Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2015 г. N 09АП-46516/15

г. Москва

20 ноября 2015 г.

Дело N А40-122160/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 ноября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей Каменецкого Д.В., Якутова Э.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сатаевым Д.Ш.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "РусАльпСтрой"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.09.2015 по делу N А40-122160/2015 (94-1016), принятое судьей Лапшиной В.В.,

по заявлению ООО "РусАльпСтрой" (ИНН 7716654504, ОГРН 1097746773838, 129281, г.Москва, ул.Летчика Бабушкина, д.26)

к УФАС России по г.Москве (ИНН 7706096339, ОГРН 1037706061150, 107078, г.Москва, ул.Мясницкий проезд, д.4, стр.1)

третье лицо: ГКУ "УКРиС"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Квиркия Б.А. по дов. от 02.07.2015;
от ответчика:	Сидорова Я.И. по дов. от 25.12.2014;
от третьего лица:	Колесникова Е.Е. по дов. от 15.07.2015;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "РусАльпСтрой" (далее - ООО "РусАльпСтрой", заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы России по г.Москве (далее - УФАС России по г.Москве, ответчик) от 07.04.2015 по делу N 2-19-1672/77-15, принятого в связи с установлением факта уклонения победителя торгов от заключения государственного контракта и включения указанного лица в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 11.06.2015 вышеуказанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемого ненормативного правового акта УФАС России по г.Москве требованиям закона, не влекущего для заявителя неблагоприятных последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "РусАльпСтрой" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Согласно доводам обратившегося с жалобой лица, изложенные в решении выводы не соответствуют материалам дела, доводам заявителя не дана надлежащая правовая оценка, нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции неправильно. Полагает, что как победитель торгов, действовал добросовестно, представив надлежащее обеспечение исполнения заключенного с ним контракта.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя доводы жалобы поддержал, просил отменить обжалуемое решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Представители ответчика и третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - ГКУ "УКРиС" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы и отмены (изменения) обжалуемого решения суда первой инстанции.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ.

Как установлено судом и следует из материалов рассматриваемого дела, 12.09.2014 на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет http://zakupki.gov.ru. заказчиком - ГКУ "УКРиС" была размещена информация о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту существующей кирпичной кладки фасадов жилого дома по адресу: г.Москва, ул.Соколово-Мещерская, д.29 (реестровый номер 0373200004214000428).

В соответствии с протоколом подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 0373200004214000428 от 07.10.2014 победителем признан заявитель по рассматриваемому делу - ООО "РусАльпСтрой".

В установленные законом сроки ООО "РусАльпСтрой" представило заказчику в качестве обеспечения исполнения контракта банковские гарантии, не соответствующие требованиям Закона о контрактной системе закупок.

Государственным заказчиком в лице ГКУ "УКРиС на основании протокола N 0373200004214000428 отказа от заключения государственного контракта заявитель признан уклонившимся от заключения государственного контракта.

Комиссией УФАС России по г.Москве по контролю в сфере закупок принято оспариваемое решение от 07.04.2015 по делу N 2-19-1672/77-15, на основании которого сведения в отношении ООО "РусАльпСтрой" включены в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с уклонением от заключения государственного контракта, сроком на два года.

Полагая, что вышеуказанное решение УФАС России по г.Москве не соответствует закону и влечет неблагоприятные правовые последствия в виде нарушения прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО "Нью Стрим Трейдинг" обратилось в суд с заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.

Согласно системному толкованию ст.13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п.6 Постановления Пленума Верхового Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, исследовав и оценив представленные доказательства, выслушав пояснения и аргументы представителей лиц, участвующих в деле, Девятый арбитражный апелляционный суд не усмотрел правовых и процессуальных оснований для отмены (изменения) решения Арбитражного суда г.Москвы от 03.09.2015 по делу N А40-122160/2015 на основании следующего.

В соответствии с п.1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 г. N 94 ответчик является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

В соответствии с п.5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение), ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

На основании Приказа ФАС России от 17.08.2009 N 521 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере размещения заказов (далее - Комиссия ФАС России), на которую возложены обязанности по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с положениями ч.1 ст.19 Закона о размещении заказов, ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти.

Согласно п.5.7 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы (утв. Приказом Федеральной антимонопольной службы от 26.01.2011 г. N 30) территориальный орган имеет право в пределах своей компетенции принимать решения о включении сведений о недобросовестных поставщиках в реестр недобросовестных поставщиков.

В силу положений п.11 Приказа Федеральной антимонопольной службы от 27.08.2007 г. N 267 "О ведении Реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" на территориальные органы возложены функции по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках и проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта на территории осуществления деятельности территориальных органов для муниципальных нужд.

Согласно ч.2 ст.104 Закона о контрактной системе закупок в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов. В случае подтверждения данного факта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение соответствующих сведений в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

В силу положений ч.7 ст.104 Закона о контрактной системе в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4-6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

В случае обращения заказчика о внесении сведений в реестр недобросовестных поставщиков в отношении лица, уклонившегося от заключения контракта, в Управление Федеральной антимонопольной службы, Комиссия по контролю в сфере размещения заказов, выполняя возложенные на нее полномочия (функции) по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках и проведении проверок, фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта, действовала в соответствии с законодательством о размещении заказов.

В силу системного толкования ч.2 и ч.3 ст. 54 Закона о контрактной системе контракт заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или при проведении закрытого конкурса с даты подписания такого протокола. Контракт заключается только после предоставления участником конкурса обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона.

Требования к содержанию банковских гарантий, используемых в качестве обеспечения исполнения государственных контрактов, поименованы в ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе закупок.

Согласно п. 7 приведенной нормы права банковская гарантия должна содержать установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Названный перечень предусмотрен постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - постановление Правительства РФ N 1005) и включает в себя следующие документы: платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса); документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока); документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность) (в редакции, действовавшей в момент возникновения спорных правоотношений).

В соответствии с п. "б" Дополнительных требований к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденных названным постановлением Правительства РФ N 1005, установлен запрет на включение в банковскую гарантию требований о предоставлении заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии документов, не включенных в приведенный перечень.

Перечень возможных к предоставлению гаранту заказчиком документов является исчерпывающим. Однако, заказчиком в проекте государственного контракта были установлены дополнительные требования к содержанию банковской гарантии, а именно: в тексте банковской гарантии должно быть предусмотрено безусловное право государственного заказчика на истребование суммы банковской гарантии полностью или частично в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения генподрядчиком своих обязательств по контракту в предусмотренные сроки и/или расторжения контракта; для истребования суммы обеспечения государственный заказчик направляет в банк только письменное требование и документы, предусмотренные перечнем, установленным Правительством Российской Федерации (ч. 10.2.6 проекта договора).

Вместе с тем, как следует из материалов дела, представленные заявителем банковские гарантии не отвечали предъявленным к ним требованиям. Так, в тексте названных гарантий содержалось указание на обязательство гаранта возместить бенефициару убытки в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по государственному контракту (п. 1); также, п. 3 названных гарантий установлен перечень документов, необходимых к предоставлению заказчиком банку для получения денежных выплат по этим гарантиям. К числу таких документов относятся следующие: документы, подтверждающие полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность); документы, подтверждающие неисполнение/ненадлежащее исполнение принципалом обязательств по государственному контракту; расчет суммы требования бенефициара по названным гарантиям. При этом, как установлено в банковских гарантиях, несоблюдение бенефициаром требований п. 3 гарантий является основанием для неисполнения гарантом своего обязательства по гарантии.

Из буквального содержания текста банковских гарантий явно следует, что их условия не отвечали ни требованиям аукционной документации, ни требованиям Закона о контрактной системе закупок, поскольку названные гарантии не предусматривали права заказчика на истребование суммы банковской гарантии полностью или частично в случае расторжения контракта, а также содержали указание на необходимость представления банку документов, не предусмотренных аукционной документацией и постановлением Правительства РФ N 1005, что свидетельствует о том, что условия данных банковских гарантии ухудшали положение государственного заказчика по сравнению с условиями, содержащимися в документации и Законе о контрактной системе закупок.

Аргументы заявителя относительно необоснованности установленного заказчиком требования об указании в банковской гарантии безусловного права заказчика на истребование суммы банковской гарантии полностью или частично, в том числе в случае расторжения государственного контракта, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку названные требования поименованы в п. 10.2.6 проекта государственного контракта, который, в силу ч. 4 ст. 64 Закона о контрактной системе закупок, является неотъемлемой частью аукционной документации.

Кроме того, сами положения аукционной документации заявителем в установленном законом порядке не оспорены, незаконными признаны не были, следовательно, при принятии оспариваемого решения ответчиком презюмировалась законность обозначенных требований.

Согласно положениям абз.3 п.1 ст.2 ГК РФ, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Следовательно, ООО "РусАльпСтрой" как юридическое лицо несет самостоятельные риски ведения им предпринимательской деятельности, и должно прогнозировать последствия, в том числе и негативные, связанные с ее осуществлением. Вместе с тем, будучи осведомленным и ознакомленным с положениями аукционной документации, заявитель принял участие в рассматриваемом аукционе, следовательно, не только согласился с положениями этой документации, но принял на себя бремя несения возможных рисков, связанных с непредставлением соответствующей документации.

Отраженное в содержании п. 3 банковских гарантий требование о предоставлении заказчиком банку-гаранту документов, подтверждающих неисполнение либо ненадлежащее исполнение принципалом обязательств по государственному контракту, представляет собой не только излишнее требование, не предусмотренное постановлением Правительства РФ N 1005 (равно как и требование о представлении расчета суммы требования бенефициара по гарантии), но и ставит заказчика в зависимость от правоусмотрения банка-гаранта в оценке этих документов.

Так, исходя из приведенной в банковской гарантии формулировки, перечень подлежащих представлению документов в качестве подтверждения неисполнения либо ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по контракту не определен, какого-либо указания на то, какие именно документы будут расцениваться банком в качестве такого подтверждения (наименование документа, его содержание, оформление либо иные элементы) в банковских гарантиях также не приведено.

Данное обстоятельство свидетельствует о том, что банком-гарантом при получении подобных документов будет осуществляться самостоятельная оценка данных документов па предмет подтверждения ими неисполнения либо ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по договору, что ставит реализацию заказчиком своего права на получение выплат по банковским гарантиям в зависимость от субъективного усмотрения банка, выдавшего такие гарантии.

Таким образом, представленные заявителем банковские гарантии не отвечали требованиям ни Закона о контрактной системе закупок, ни аукционной документации, обстоятельства чего арбитражный суд первой инстанции дал надлежащую и объективную правовую оценку.

Доводы заявителя о том, что ООО "РусАльпСтрой" действовало добросовестно рассмотрены и отклонены апелляционным судом как документально неподтвержденные. Действия победителя рассматриваемых торгов по направлению заказчику банковских гарантии, не соответствующих требованиям Закона о контрактной системе закупок, ни аукционной документации, равно как и не желание данного хозяйствующего субъекта совершить действия по их замене, нельзя рассматривать как добросовестное поведение участника рассматриваемых торгов и гражданского оборота.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Приведенные заявителем в содержании апелляционной жалобы доводы не содержат фактов, которые не были бы проверены или не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела или имели бы юридическое значение для принятия судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенные выше обстоятельства, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что при принятии обжалуемого решения правильно применены нормы процессуального и материального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи, с чем апелляционная жалоба ООО "РусАльпСтрой" является необоснованной и удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, установленных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.09.2015 по делу N А40-122160/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Д.В. Каменецкий Э.В. Якутов