Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2015 г. N 09АП-46234/15

г. Москва

20 ноября 2015 г.

Дело N А40-58955/15

Резолютивная часть постановления объявлена 17.11.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 20.11.2015.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Чепик О.Б., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АВТОМАТЫ.РУ" на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.08.2015 по делу N А40-58955/15, принятое судьей Абрековым Р.Т. (171-479)

по иску БАНК ИТБ (АО) (ОГРН 1087711000035, 107113, Москва, ул.Шумкина, д.20, 1)

к ООО "АВТОМАТЫ.РУ" (ОГРН 1107746878029, 121351, Москва, ул.Молодогвардейская, д.38, 1, 21)

о взыскании 8.797.500 руб. за не поставленные по N 1 от 01.10.2014 банкоматы, 5.279.775 руб. неустойки за просрочку поставки банкоматов и встречному иску о признании названного договора действующим и обязании ответчика принять оборудование путем выборки товаров на складе ответчика,

при участии в судебном заседании:

от истца: Исайко Т.В. по доверенности от 06.11.2015 г., Манукян А.М. по доверенности от 06.11.2015 г.,

от ответчика: Кузенков А.В. по доверенности от 07.08.2015 г., Кузякин О.Ю. по доверенности от 07.08.2015 г.,

УСТАНОВИЛ:

БАНК ИТБ (АО) (далее - истец, заказчик) обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о взыскании с ООО "АВТОМАТЫ.РУ" (далее - ответчик, исполнитель) 8.797.500 руб. за не поставленные уличные банкоматы б/у (далее - товар, банкоматы, оборудование) по договору изготовления и поставки оборудования N 1 от 01.10.2014 (далее - договор), 5.279.775 руб. неустойки за просрочку поставки товара на основании п.5.3 договора, судебных расходов по уплате госпошлины в сумме 93.386 руб.

Ответчиком заявлен встречный иск о признании договора действующим и обязании заказчика принять товар путем выборки на складе исполнителя.

Решением арбитражного суда от 17.08.2015 иск удовлетворен, в удовлетворении встречного иска отказано. Кроме того, с ответчика в федеральный бюджет взыскано 6.000 руб.

При этом арбитражный суд первой инстанции исходил из наличия оснований и доказанности первоначального иска и отсутствия правовых оснований для удовлетворения встречного иска. В частности, мотивировал решение тем, что заказчик правомерно и обоснованно отказался от договора в порядке п.2 ст.523 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ, Кодекс) в связи с нарушением исполнителем договорных обязательств, связанных в поставкой в установленный заявкой N 6 от 20.10.2014 (далее - заявка) срок (04.12.2014) 69 банкоматов из 70 заказанных и потребовал вернуть перечисленные за не поставленный товар деньги и уплатить названную договорную неустойку. В связи с выводом суда об одностороннем отказе заказчика от договора в удовлетворении встречного иска о признании договора действующим и обязании заказчика произвести выборку товара на складе исполнителя отказано в виду отсутствия правовых оснований для удовлетворения этих требований после расторжения заказчиком договора.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обжаловал его в апелляционном порядке. Просит его отменить в связи с нарушением норм материального, процессуального права, недоказанностью обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречного иска. В частности, не оспаривая получение от заказчика денежных средств в сумме 8.925.000 руб. на основании выставленных исполнителем счетов и поставку одного банкомата по товарной накладной N 7 от 13.02.2015, указал на то, что представленную истцом заявку, которую считает сфальсифицированной, не получал, 69 банкоматов находятся на хранении на складе исполнителя на основании письма по электронной почте от заказчика от 04.12.2014. Полагает договор действующим, поскольку в претензии от 27.02.2015 исх. N 506/О заказчик отказался от договора в части не поставленных товаров, от выборки которых неосновательно уклоняется. Кроме того, полагает, что суд первой инстанции необоснованно оставил без удовлетворения ходатайство ответчика об уменьшении заявленного истцом размера неустойки в порядке ст.333 ГК РФ, поскольку считает его явно несоразмерным последствия нарушения обязательства.

Истцом направлен отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), в котором он не согласился с доводами апелляционной жалобы и просил оставить решение суда без изменения. В частности, указал, что отказ заказчика от договора обусловлен неоднократным нарушением исполнителем срока поставки товара в установленном в заявке количестве. За перечисленные заказчиком деньги исполнителем поставлен только один банкомат стоимостью 127.500 руб. Остальные 69 банкоматов заказчику не поставлены и исполнитель неосновательно уклоняется от возврата уплаченных за них денег после расторжения договора заказчиком. Указанное во встречном иске требование о выборке неполученного товара на складе исполнителя противоречит условиям договора. Представленная ответчиком переписка по электронной почте является недопустимым доказательством. Полагает, что неустойка взыскана на законном основании и оснований для уменьшения ее размера в порядке ст.333 Кодекса не имеется.

В судебном заседании представители ответчика доводы апелляционной жалобы поддержали. В удовлетворении ходатайств представителей ответчика (о допросе свидетелей Зайцевой А.А., Брага Л.Н., истребовании у истца подлинника заявки) и заявления о фальсификации заявки судом апелляционной инстанции отказано по указанным в протоколе судебного заседания основаниям.

Представители истца в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласились, просили решение суда оставить без изменения.

Законность и обоснованность принятого арбитражным судом решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст.266,268 АПК РФ.

Изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав пояснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, коллегия судей полагает, что решение суда подлежит изменению в части размера взысканной судом размера неустойки в связи с ошибкой при расчете периода просрочки поставки товара и наличием оснований для применения ст.333 ГК РФ, о чем ходатайствовал в суде первой инстанции представитель ответчика. В остальной части решение суда является законным и обоснованным, поэтому отмене или изменению в апелляционном порядке не подлежит.

Согласно исследованным судом материалам дела, 01.10.2014 между сторонами заключен названный договор, по условиям которого исполнитель обязуется по заявкам заказчика изготавливать, переоборудовать и отгружать устройства самообслуживания (оборудование, банкоматы, товар), а заказчик - принимать по акту приема-передачи заказанное оборудование и оплачивать его по счетам исполнителя (п.1.1. договора).

Стоимость выполнения работ стороны согласовывают в заявке (п.1.2)

Сроки выполнения работ: изготовление комплекта нового оборудования - 10 рабочих дней; переоборудование/модернизация комплекса оборудования - 5 рабочих дней (п.1.3-1.3.2). Количество поставляемого оборудования и его характеристики указываются в заявке (п.1.4). Заказчик передает исполнителю заявку по электронной почте (п.3.1.1.). Исполнитель в течение одного рабочего дня направляет по электронной почте заказчику расчет стоимости работ (п.3.1.2).

Согласно п.п.3.1.3-3.1.5 договора Заказчик согласовывает стоимость работ, подписывает заявку и направляет на подпись исполнителю. Заказчик имеет право не согласовывать стоимость работ и отказаться от заявки. Исполнитель подписывает заявку и выставляет счет на оплату работ. Срок исполнения заявки исчисляется с даты направления заявки в адрес исполнителя.

Оплата исполнения осуществляется безналичным расчетом путем перевода в на счет продавца в течение 5 банковских дней после выставления счета (п.3.2).

Доставка оборудования заказчику осуществляется силами и за счет исполнителя, если иное не установлено дополнительным соглашением сторон (п.4.1).

В силу п.5.3 договора при нарушении любой из сторон своих обязательств, возникающих из настоящего договора, в части срока их исполнения, другая сторона вправе требовать уплаты неустойки в размере 0,5% от денежного эквивалента неисполненного обязательства за каждый день просрочки.

По согласованной сторонами заявке N 6 от 20.10.2014 (далее - заявка) исполнитель обязался поставить заказчику 70 штук уличных банкоматов б/у стоимостью 127.500 руб. каждый на общую сумму 8.925.000 руб. в срок 04.12.2014 (л.д.73).

Исполнителем выставлены заказчику счета на оплату четырех партий оборудования: счет N 88 от 21.10.2014 на оплату 27 шт. уличных банкоматов на сумму 3.442.500,00 руб.; счет N 89 от 21.10.2014 на оплату 12 шт. уличных банкоматов на сумму 1.530.000 руб.; счет N 98 от 06.11.2014 на оплату 15 шт. уличных банкоматов на сумму 1.912.500 руб.; счет N 99 от 06.11.2014 на оплату 16 шт. уличных банкоматов на сумму 2.040.000 руб. (л.д.15-18).

Заказчик в полном объеме оплатил выставленные исполнителем счета: счет N 88 от 21.10.2014 оплачен 22.10.2014 платежным поручением N 115143; счет N 89 от 21.10.2014 оплачен 24.10.2014 платежным поручением N 116031; счет N 98 от 06.11.2014 оплачен 06.11.2014 платежным поручением N 121145; счет N 99 от 06.11.2014 оплачен 06.11.2014 платежным поручением N 121147(л.д.19-22).

13.02.2015 исполнитель поставил заказчику одни банкомат по товарной накладной N 7 (л.д.23).

02.03.2015 исполнитель получил от заказчика претензию от 27.02.2015 исх. N 506/О, в которой заказчик указал на отказ от договора в части не поставленного оборудования и просил в срок до 13.03.2015 вернуть стоимость не поставленного оборудования в сумме 8.797.500 руб. и уплатить неустойку в сумме 3.695.587,50 руб. за просрочку поставки товара (л.д.24-26).

06.03.2015 за исх. N 101/15 исполнитель ответил заказчику, что оборудование по названной заявке поставлено на склад исполнителя в указанные в заявке сроки в целях последующего переоборудования по согласованию с заказчиком (л.д.27-29).

02.04.2015 заказчик обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции, полно выяснив имеющие значение для дела обстоятельства, дал верную оценку представленным доказательствам, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

Содержания договора свидетельствует о его смешанном характере, поскольку он содержит элементы договоров подряда (параграф 1 главы 37 ГК РФ) и поставки (параграф 3 главы 30 ГК РФ).

В силу ст.432 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ, Кодекс) договор является заключенным, поскольку сторонами согласованы все его существенные условия, что не оспаривается ответчиком.

Поскольку из содержания заявки и названной товарной накладной усматривается, что фактически согласована и выполнена поставка части товара, доказательств выполнения сторонами договора в иной части не представлено, арбитражный суд первой инстанции правомерно применил при разрешении спора положения параграф 3 главы 30 ГК РФ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, представленная истцом заявка правомерно и обоснованно оценена судом первой инстанции как допустимое и достоверное доказательство, правильная оценка которому дана в решении суда в соответствии с требованиями ст.71 АПК РФ наряду с другими представленными судом доказательствами.

Согласно ст.506 ГК РФ (здесь и далее в редакции, действовавшей в рассматриваемый период времени) по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В случае, когда сторонами предусмотрена поставка товаров в течение срока действия договора поставки отдельными партиями и сроки поставки отдельных партий (периоды поставки) в нем не определены, то товары должны поставляться равномерными партиями помесячно, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, существа обязательства или обычаев делового оборота (п.1 ст.508 Кодекса).

В соответствии с п.1 ст.509 ГК РФ поставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки (передачи) товаров покупателю, являющемуся стороной договора поставки, или лицу, указанному в договоре в качестве получателя.

Доставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки их транспортом, предусмотренным договором поставки, и на определенных в договоре условиях (п.1 ст.510 Кодекса).

В силу положений п.п.1,3 ст.511 ГК РФ поставщик, допустивший недопоставку товаров в отдельном периоде поставки, обязан восполнить недопоставленное количество товаров в следующем периоде (периодах) в пределах срока действия договора поставки, если иное не предусмотрено договором. Покупатель вправе, уведомив поставщика, отказаться от принятия товаров, поставка которых просрочена, если в договоре поставки не предусмотрено иное. Товары, поставленные до получения поставщиком уведомления, покупатель обязан принять и оплатить.

Покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки (п.1 ст.513 Кодекса).

Согласно п.1 ст.515 ГК РФ когда договором поставки предусмотрена выборка товаров покупателем (получателем) в месте нахождения поставщика (пункт 2 статьи 510 Кодекса), покупатель обязан осуществить осмотр передаваемых товаров в месте их передачи, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Покупатель (получатель), которому поставлены товары с нарушением условий договора поставки, требований закона, иных правовых актов либо обычно предъявляемых требований к комплектности, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 480 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о некомплектности поставленных товаров, без промедления доукомплектует товары либо заменит их комплектными товарами (п.1 ст.519 Кодекса).

В силу положений ст.521 Кодекса установленная законом или договором поставки неустойка за недопоставку или просрочку поставки товаров взыскивается с поставщика до фактического исполнения обязательства в пределах его обязанности восполнить недопоставленное количество товаров в последующих периодах поставки, если иной порядок уплаты неустойки не установлен законом или договором.

Согласно п.п.1,2 ст.523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450 Кодекса). Нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях: поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок;неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

В соответствии с п.1 ст.1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные настоящей главой, подлежат применению также к требованию одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством (п.3 ст.1103 Кодекса).

В соответствии с п.4 ст.421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Кодекса).

Согласно п.1 ст.330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (п.3 ст.401 Кодекса).

В силу ст.333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно ст.ст.309,310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9, ч.3.1 ст.70 АПК РФ).

В силу п.1 ст.10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Применительно к обстоятельствам настоящего дела, вопреки доводам апелляционной жалобы, арбитражный суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу о неосновательном уклонении исполнителя от возврата стоимости не поставленного в срок товара после расторжения заказчиком договора в одностороннем порядке в связи с существенным нарушением исполнителем условий договора, связанных в поставкой товара в полном объеме в установленный в заявке срок и наличия оснований для взыскания договорной неустойки на основании п.5.3 договора.

Доказательств того, что 69 банкоматов общей стоимостью 8.797.500 руб. поставлен заказчику ответчик суду в порядке ст.65,131 АПК РФ не представил.

Довод о том, что эти банкоматы находятся на складе исполнителя и заказчик обязан осуществить их выборку, обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку данный факт ответчиком в порядке ст.65 АПК РФ не подтвержден, выборка товара противоречит условиям договора (п.4.1), дополнительное соглашение на этот счет сторонами не заключалось и договор правомерно расторгнут заказчиком в порядке п.2 ст.523 ГК РФ.

Представленная ответчиком электронная переписка (л.д.68) не доказывает согласование сторонами иного способа доставки товара, его хранения на складе исполнителя в целях последующего переоборудования, поскольку дополнительное соглашение в установленном договором порядке на этот счет сторонами не заключалось, каких-либо иных заявок заказчик не направлял.

Доказательств иного ответчик суду в порядке ст.ст.65,131 АПК РФ не представил.

Встречный иск исполнителя правомерно и обоснованно оставлен судом без удовлетворения.

Мнение апеллянта о том, что заказчик расторг договор лишь в части не поставленного товара, а в остальной части договор является действующим, является ошибочным, поскольку это противоречит выясненному судом волеизъявлению истца, изложенному в названной претензии. Доказательств того, что рассматриваемый договор фактически исполнялся и исполняется сторонами в иной части, по другим заявкам ответчик суду не представил.

Требуемая ответчиком во встречном иске выборка товара заказчиком противоречит условиям договора.

Вместе с тем, решение суда подлежит изменению в части размера взысканной судом неустойки по первоначальному иску в связи со следующим.

В силу п.4 ст.523 ГК РФ договор поставки считается измененным или расторгнутым с момента получения одной стороной уведомления другой стороны об одностороннем отказе от исполнения договора полностью или частично, если иной срок расторжения или изменения договора не предусмотрен в уведомлении либо не определен соглашением сторон.

Претензия истца о расторжении договора получена ответчиком 02.03.2015 (л.д.26), следовательно, с этой даты договор считается расторгнутым заказчиком в одностороннем порядке и начисление договорной неустойки после расторжения договора (с 02.03.2015) является неправомерным (л.д.8).

В связи с этим арбитражным судом апелляционной инстанции произведен перерасчет размера неустойки следующим образом.

1. с 05.12.2014 по 13.02.2015 (71 день).

0,5% от 8.925.000 руб. = 44.625 руб. в день.* 71 день = 3.168.375 руб.

2. с 14.02.2015 по 01.03.2015 (16 дней).

0,5% от 8.797.500 руб.=43.987,5 руб. в день*16 дней = 703.800 руб.

Итого: 3.872.175 руб.

В связи с данным расчетом, коллегия судей полагает, что заявленная истцом неустойка в сумме 1.407.600 руб. взысканию не подлежит в связи с ошибочностью расчета периода неустойки.

Кроме того, с учетом конкретных обстоятельств дела, предусмотренной договором ставки расчета неустойки 0,5% от стоимости не поставленного товара в день (182,5% годовых), с учетом разъяснений, данных в п.2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения ст.333 ГК РФ", правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда РФ от 15.01.2015 N 6-О, коллегия судей полагает, что имеются основания для снижения указанного размера неустойки в порядке ст.333 ГК РФ, исходя из двукратной учетной ставки рефинансирования Банка России (8,25%), в виду явной несоразмерности заявленного размера неустойки последствиям нарушения обязательства, о чем ходатайствовал в арбитражном суде первой инстанции ответчик.

В связи с этим неустойка подлежит взысканию в сумме 354.949 руб.38 коп. (1).8.925.000/360/100*16,5*71=290.434,38 руб., 2).8.797.500/360/100*16,5*16=64.515 руб.).

Итого неустойка подлежит взысканию в сумме 354.949 руб.38 коп. В удовлетворении иска о взыскании неустойки в остальной части следует отказать.

Ссылка апеллянта на нарушение судом требований ч.6 ст.71 АПК РФ является несостоятельной, поскольку разные редакции заявки (с подписью гендиректора ответчика, печатью ответчика и без этих реквизитов, л.д.14,73), как пояснили представители истца, обусловлены тем, что сначала заявка, подписанная только со стороны заказчика, в порядке п.3.1.1. договора направлена по электронной почте исполнителю, а затем гендиректор исполнителя ее подписал, поставил печать и направил заказчику по электронной почте в порядке п.3.1.4. договора.

В удовлетворении ходатайства исполнителя об истребовании у исполнителя письменного подлинника заявки судом обоснованно отказано, поскольку судом установлено, что заявка оформлялась и направлялась по электронной почте, поэтому у заказчика отсутствует письменный подлинник заявки, подписанный сторонами.

Иной заявки, отличной от представленной истцом, ответчик суду не представил, не оспаривал факт выполнения работ по заявке истца от 20.10.2014 в ответе на претензию и при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции не заявлял о фальсификации этого доказательства до 12.08.2015.

Заявление ответчика о фальсификации заявки рассмотрено арбитражным судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст.161 АПК РФ и мотивированно отклонено.

В удовлетворении повторного заявления ответчика о фальсификации той же заявки, по тем же основаниям арбитражным судом апелляционной инстанции отказано, поскольку данное заявление надлежащим образом разрешено арбитражным судом первой инстанции.

Отказ арбитражного суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о допросе в качестве свидетелей сотрудников ответчика по вопросам электронной переписки сторон является обоснованным в виду заинтересованности этих лиц. В удовлетворении этого ходатайства, повторно заявленного в суде апелляционной инстанции, отказано, поскольку в деле имеется достаточно допустимых, достоверных доказательств для разрешения спора.

Фактическое выполнение исполнителем действий, связанных с исполнением представленной истцом заявкой, подтверждается выставлением счетов на сумму и количество товара, указанного в заявке, поставкой одного из банкоматов, предусмотренных заявкой, а также ответом на претензию истца.

Пояснения представителя ответчика в суде апелляционной инстанции о том, что счета выставлялись и банкомат поставлен по устной заявке заказчика отклоняется, поскольку противоречит условиям договора и не подтвержден в порядке ч.1 ст.65 АПК РФ.

При таких обстоятельствах положенная в основу решения суда подписанная сторонами заявка является допустимым, достоверным доказательством, согласующимся с иными исследованными судом доказательствами, оценка которых судом первой инстанции произведена в соответствии с требованиями ст.71 АПК РФ.

Иные доводы апелляционной жалобы повторяют исследованные судом первой инстанции доводы ответчика, правомерно и мотивированно отклоненные в виду отсутствия оснований для их удовлетворения.

В связи с изложенным, решение суда в части взыскания неустойки подлежит изменению. В остальной части решение суда является законным, обоснованным и мотивированным, поэтому подлежит оставлению без изменения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Судебные расходы по иску и апелляционной жалобе в силу ст.110 АПК РФ относятся на ответчика.

Руководствуясь ст.ст.110,266,269,270,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.08.2015 по делу N А40-58955/15 изменить.

Взыскать с ООО "АВТОМАТЫ.РУ" в пользу БАНК ИТБ (АО) 354.949 (триста пятьдесят четыре тысячи девятьсот сорок девять) руб. 38 коп. неустойки, 84.049 (восемьдесят четыре тысячи сорок девять) руб. судебных расходов, связанных с уплатой госпошлины по иску.

В удовлетворении первоначального иска о взыскании неустойки в остальной части отказать. В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

О.Б. Чепик А.Л. Фриев