Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2015 г. N 09АП-49257/15

город Москва

20 ноября 2015 г.

Дело N А40-141193/15

Резолютивная часть постановления объявлена 19.11.2015 г.

Полный текст постановления изготовлен 20.11.2015 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гончарова В.Я., Чепик О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Энерготеплоизоляция"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "08" сентября 2015 года по делу N А40-141193/14, принятое судьей Д.Е. Назаренковым (шифр судьи 59-1154)

по иску ЗАО Энерготеплоизоляция (ОГРН 1027700110459)

к ООО Фирма ИНТРЭК (ОГРН 1027717009440)

о взыскании 3126056 руб. и встречный иск о расторжении договора, взыскании 4 301 219 руб. 64 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Казаков А.А. - гендиректор, Саани Д.В. по доверенности от 27.05.2015 г.,

от ответчика: Карян К.О. по доверенности от 15.09.2015 г.,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ЗАО Энерготеплоизоляция с иском к ООО Фирма ИНТРЭК о взыскании суммы причиненных убытков в размере 3 126 056

руб. процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 125 367 руб.,

расходов на оплату услуг представителя в размере 25 000 руб. по договору подряда

N 75/12/ЭТИ от 13 июня 2013 года.

ООО Фирма ИНТРЭК обратилось со встречными требованиями к ЗАО Энерготеплоизоляция, с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании неосновательного обогащения в размере 2 561 124 руб. 39 коп., неустойки в размере 1 828 251 руб. 88 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.09.2015 г. в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен. Взыскано с ЗАО Энерготеплоизоляция ОГРН 1027700110459 в пользу ООО Фирма ИНТРЭК ОГРН 1027717009440 - 2 561 124 руб. 39 коп. сумма неотработанного аванса, 1 828 251(один миллион восемьсот двадцать восемь тысяч двести пятьдесят один) руб. 88 коп. сумма неустойки, 44 947 (сорок четыре тысячи девятьсот сорок семь) руб. сумма расходов по уплате государственной пошлины.

ЗАО Энерготеплоизоляция, не согласившись с принятым судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, удовлетворить первоначальные исковые требования и отказать во встречным иске.

Представитель ЗАО "Энерготеплоизоляция" в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ООО Фирма ИНТРЭК в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда, представил отзыв.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между Истцом (Подрядчик) и Ответчиком (Заказчик) был заключен договор подряда N 75/12/ЭТИ на выполнение работ по теплоизоляции на объекте: Олимпийский объект "Джубгинская ТЭС", расположенном по адресу: РФ, Краснодарский край, Туапсинский район, с. Дефановка.

Цена работ, согласно п. 3.1. договора в редакции Дополнительного соглашения

N 2 от 23.10.2013 г., составляет 18 282 518,8 руб. с НДС. Указанная стоимость работ

включает в себя все расходы Подрядчика, связанные с выполнением своих

обязательств по договору. Работы выполняются иждивением Подрядчика.

Согласно ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении договора совершается в той

же форме, что и договор.

Заявитель жалобы ссылается на Дополнительные соглашения N 3 и N 4 к Договору, увеличивающие стоимость работ, однако Ответчиком они не подписывались, в связи с чем, считаются незаключенными. Истцом в обоснование заявленных требований представлены Справка унифицированной формы КС-3 N 1 от 09.01.2015 г. за отчетный период с 01.12.2013 г. по 31.12.2013 г., а также Акт унифицированной формы КС-2 на сумму 516 602,87 руб., однако из них видно, что работы выполнялись в соответствии с Дополнительным соглашением N4 от 06.12.2013 г. к Договору; представлены Справка КС-3 N 1 от 09.01.2014 г. за отчетный период с 01.12.2013 г. по 31.12.2013 г., а также Акт КС-2 на сумму 293 755,68 руб., тогда как работы выполнялись Истцом в рамках Дополнительного соглашения N 3 от 06.12.2013 г. В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, работы на общую сумму 810 358,55 руб.(общая стоимость работ по Актам КС-2 и справкам КС-3 в соответствии с дополнительными соглашениями N 3 и N 4) не подлежат оплате Заказчиком, поскольку между сторонами соглашения подписаны и согласованы не были. Суд апелляционной инстанции считает, что отсутствуют основания для удовлетворения исковых требований о взыскании стоимости дополнительно выполненных работ, поскольку доказательств согласования дополнительных работ с соблюдением порядка, установленного ст. 743 ГК РФ подрядчик не представил, при этом следует обратить внимание, что цена договора являлется твердой. Кроме того, подрядчик не представил допустимых доказательств того, что указанные работы должны были выполняться немедленно в интересах заказчика, а сообщение в установленный срок о необходимости их выполнения и ожидание ответа от заказчика повлекло бы неустранимый вред интересам последнего, то есть подрядчик выполнил те работы, которые истец не заказывал, следовательно заявленные требования не могли быть удовлетворены, поскольку не доказана, необходимость выполнения спорных работ, а также их проведения и получения согласия на их выполнение (ст. ст. 307, 709, 740, 743, 744, 746 ГК РФ, п. 10 Информационного письма ВАС РФ от 24.01.2000 N 51).

Согласно условиям Договора в редакции дополнительного соглашения N 2 в

адрес Подрядчика Ответчиком был перечислен аванс в размере 12 666 259,40 рублей.

Довод заявителя жалобы о том, что заказчиком был перечислен аванс на покупку материалов, необоснован, поскольку из соглашения видно, что зачет аванса производится пропорционально стоимости (объемам) выполненных работ. Кроме того, в материалах дела отсутствуют накладные о поставке и приеме заказчиком материалов. С учетом того, что работы выполняются с иждивением подрядчика, то материалы учитываются в актах приемки выполненных работ.

Оплата за выполненные работы производится в течение 20 рабочих дней с даты

подписания Сторонами Актов КС-2 и справок КС-3.

В соответствии с п. 2.1. Договора Стороны согласовали следующие сроки выполнения работ по Договору: Дата начала - 17 июня 2013 г. Дата окончания - 15

августа 2013 г.

В ноябре 2013 г Истцу было направлено уведомление о значительном срыве

сроков выполнения работ на Объекте и требование о завершении работ в срок до 01.12.2013 г (N И-927-2013 от 22.11.2013 г.). Однако данное требование Истцом так же исполнено не было.

Факт исполнения обязательств истцом на сумму 12 135 312,32 руб. документально не подтвержден, поскольку в нарушение условий договора работы не согласованы и не подписаны ответчиком.

В декабре 2013 г. истцу был запрещен допуск на строительную площадку, что подтверждается письмами Джубгинского филиала ООО "ИНТЕР РАО-Инжиниринг" N ДУКС/6/3027 от 20.11.2013 г., а также Протоколом оперативного совещания пускового штаба по строительству Джубгинской ТЭС N 57 от 24.10.2013 г. Таким образом, истец в указанный период не мог выполнять работы.

Поскольку истцом по первоначальному иску не представлены надлежащие и бесспорные доказательства, свидетельствующие о факте исполнения обязательств, то судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении исковых требований.

Истцом не представлено доказательств возникновения убытков, нарушения

ответчиком обязательств по договору, причиной связи между убытками и ненадлежащим исполнением обязательства, а также размер убытков.

Поскольку требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами является производным от требования о взыскании убытков, то

судом первой инстанции правомерно отказано в его удовлетворении.

Требование о взыскании расходов на оплату услуг представителя не подлежит

удовлетворению в силу ст. 110 АПК РФ.

ООО "Фирма "ИНТРЭК" обратилось со встречными исковыми требованиями, которые судом первой инстанции правомерно удовлетворены исходя из следующего.

Согласно п.3.2.1. Договора в редакции дополнительного соглашения в N 2 от

23.10.2013 г. Подрядчику был перечислен аванс в размере 12 666 259, 40 руб..

16 января 2014 года письмом за исх. N Ин-И-31-2014 ответчик уведомил Истца

о существенном нарушении договорных обязательств при выполнении работ, а также

об отказе от договора в одностороннем порядке и возврате неотработанного аванса.

Факт одностороннего отказа от договора Заказчиком признается и не оспаривается

Как следует из первоначального иска на основании осмотра результата работ на строительной площадке Джубгинской ТЭС Заказчиком были составлены, подписаны и направлены в адрес Подрядчика акты и справки КС-2, КС-3 на общую сумму 10 105 135,01 руб., включая стоимость материалов, что подтверждается Ответчиком по Согласно письму исх. N ДТЭЦ/01/541 от 30.04.2015 г. Заказчик в полном объеме подтверждает достоверность распределения объемов работ между ООО "Фирма "ИНТРЭК ЗАО "Энерготеплоизоляция", которое послужило основой для формирования ООО "Фирма ИНТРЭК" актов КС-2 и справок КС-3 с отражением в них работ, выполненных Истцом ЗАО "Энерготеплоизоляция". Тем самым, Заказчик - филиал АО "ИНТЕР РАО - Электрогенерация" Джубгинская ТЭС опровергает сведения об объеме работ, отраженные в актах Истца.

Таким образом, ЗАО "Энерготеплоизоляция" частично освоило перечисленные суммы авансов в размере 10 105 135,01 руб. и неотработан аванс на сумму 2 561 124,39 руб., а так же допущен срыв сроков выполнения работ по Договору.

Как указывает истец, чтобы не допустить срыв сроков выполнения работ на стратегически важном Олимпийском объекте, работы на Олимпийском объекте выполнил собственными силами и средствами, что привело к возникновению у Истца убытков в размере 4 502 563,49 руб. Факт выполнения работ собственными силами подтверждается Актами-допусками, выданными Заказчиком по проекту "Интер РАО-Электрогенерация", а так же первичными бухгалтерскими документами (приложения к Приложению N 2 к Итоговому расчету стоимости работ ООО "Фирма ИНТРЭК" по завершению комплекса теплоизоляционных работ на объекте Джубгинская ТЭС).

В силу пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда

или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Согласно пункту 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в

случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда

такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

В силу положений пункта 1 статьи 1102 Кодекса лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело

или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В силу статьи 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством подлежат применению правила главы 60 Гражданского кодекса

Российской Федерации, если иное не установлено названным Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих

отношений.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1

информационного письма от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров,

связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснил, что положения пункта 4 статьи 453 Кодекса не исключают возможности истребовать в

качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было

предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне

ответчика имела бы место необоснованная выгода.

Таким образом, учитывая, что ответчик не доказал факт исполнения обязательств и освоения перечисленного аванса, не представил доказательств возврата денежных средств, то суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об удовлетворении исковых требований о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 2 561 124 руб. 39 коп.

Согласно п. 7.1. Договора при просрочке выполнения и сдачи Работ по вине

Подрядчика Заказчик вправе либо в одностороннем порядке расторгнуть Договор,

путем направления соответствующего письменного уведомления Подрядчику, и

передать выполнение Работ третьим лицам. В этом случае Договор считается расторгнутым с момента получения Подрядчиком уведомления о расторжении Договора, а произведенная предоплата (аванс) по Договору подлежит возврату Заказчику в течение 3 (трех) банковских дней после получения Подрядчиком от Заказчика письменного уведомления о возврате денежных средств. На сумму предоплаты (аванса) подлежат уплате проценты за пользование чужими денежными

средствами в размере 0,2% от суммы предоплаты (аванса) за каждый календарный день со дня списания денежных средств с расчетного счета Заказчика до дня возврата ему предварительно уплаченной им суммы (аванса); либо потребовать от Подрядчика

уплаты неустойки Заказчику, а Подрядчик обязуется уплатить неустойку в размере

0,2% от стоимости невыполненных работ по Договору за каждый календарный день

просрочки, но не более 10% от общей стоимости Работ.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается

определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан

уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Судом апелляционной инстанции перепроверен расчет неустойки в размере 1 828 251 руб. 88 коп. с учетом установленного договором ограничения и признает его верным. Оснований для применения ст. 333 ГК РФ не имеется.

Довод заявителя жалобы о неисполнении встречных обязательств заказчиком судом апелляционной инстанции признан необоснованным.

В силу п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Между тем, приостановление подрядчиком работ по статье 719 ГК РФ неразрывно связано с обязанностью подрядчика предупредить заказчика о приостановлении работ (статья 716 ГК РФ) и об обстоятельствах, которые создают препятствия для завершения работы в срок. С учетом требований, установленных положениями статьи 716 ГК РФ, подрядчик обязан был предупредить заказчика о приостановлении выполнения работ; подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, создающих невозможность завершения работы в срок, не вправе при предъявлении к нему соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Приложенные к апелляционной жалобе светокопии писем суд апелляционной инстанции не принимает во внимание, поскольку подлинные документы представлены не были, в нарушение ч. 8 ст. 75 АПК РФ представлены в виде светокопии. Кроме того, заявителем не доказана невозможность представления данных документов в суд первой инстанции ( ч. 2 ст. 268 АПК РФ).

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08.09.2015 г. по делу N А40-141193/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров О.Б. Чепик