Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2015 г. N 15АП-8614/15

город Ростов-на-Дону

25 ноября 2015 г.

дело N А32-38599/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 ноября 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малыхиной М.Н.,

судей Авдониной О.Г., Галова В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гойхман Д.А.,

при участии:

от истца: не явился, извещен надлежаще;

от ответчика: Вишневский П. С. (доверенность N 02/15 от 24.07.2015);

от временного управляющего ООО "Альянс XXI": Величко М.А. по доверенности от 16.02.2015 N 1;

от третьего лица: не явился, извещен надлежаще,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альянс XXI век"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 31.03.2015 по делу N А32-38599/2014

по иску открытого акционерного общества по монтажу и наладке электрооборудования и средств автоматизации электростанций и подстанций "Электроцентромонтаж"

к обществу с ограниченной ответственностью "Альянс XXI век"

при участии третьего лица: публичного акционерного общества "Кубаньэнерго" временного управляющего ООО "Альянс XXI Век" Рыбаченко Виктора Николаевича,

о взыскании задолженности, процентов за пользование чужими денежными средствами,

принятое в составе судьи Ташу А.Х.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество по монтажу и наладке электрооборудования и средств автоматизации электростанций и подстанций "Электроцентромонтаж" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Альянс XXI век" о взыскании 12 499 794 руб. 28 коп. задолженности, 1 114 304 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Исковые требования мотивированы тем, что истец как субподрядчик выполнил для ответчика как подрядчика работы по договору, однако ответчик данные работы не оплатил.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ОАО "Кубаньэнерго" (в настоящее время - ПАО "Кубаньэнерго") - заказчик строительства.

Решением суда первой инстанции исковые требования удовлетворены. Суд взыскал с ответчика в пользу истца 13 614 098 руб. 28 коп., в том числе: 12 499 794 руб.28 коп. задолженности, 1 114 304 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 91 070 руб. расходов по оплате государственной пошлины; произвел возврат истцу из федерального бюджета Российской Федерации излишне уплаченной государственной пошлины в размере 150,49 руб.

Суд установил факт заключения сторонами договора субподряда, указал, что факт выполнения подрядчиком работ по договору подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Кроме того, приемочная комиссия подписала акт N 158 приемки законченного строительством объекта от 23.07.2014 г.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обжаловал его в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просил решение отменить, в иске отказать.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что акты формы КС-2, КС-3 в оригинале не представлены, вопреки неоднократным ходатайствам ответчика; суд принял решение на основании копий, достоверность которых не установил, акт N 158 сдачи работ заказчику не может подтверждать факт выполнения работ субподрядчиком, истец сам предоставил акт от 17.12.2012, согласно которому спорный объем работ истец выполнил для третьего лица до заключения договора с ответчиком, что подтверждено и отзывом третьего лица, отраженный истцом в актах КС-2 объем работ не соответствует объему работ по спорному объекту, сданному ответчиком как подрядчиком заказчику, цены в актах истца завышены в сравнении с ценами подрядчика.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик полагал решение суда законным и обоснованным, выводы суда верными, просил решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Как следует из определения Арбитражного суда Краснодарского края от 12.03.2015 по делу N А32-38599/2014, в отношении ООО "Альянс XXI Век" введена процедура наблюдения. Временным управляющим ООО "Альянс XXI Век" утвержден Рыбаченко Виктор Николаевич.

С учетом данного обстоятельства суд апелляционной инстанции определением от 11.06.2015 г. привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, временного управляющего ООО "Альянс XXI Век" Рыбаченко Виктора Николаевича.

Временным управляющим направлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором полагал необходимым исследовать оригиналы актов КС-2 и справки КС-3,указал, что в случае заявления ходатайства о проведении экспертизы данных документов будет поддерживать такое ходатайство и кандидатуру эксперта, предложенную ответчиком.

В целях проверки доводов апелляционной жалобы и учитывая заявление ответчика о фальсификации актов КС-2, справки КС-3, суд апелляционной инстанции предлагал истцу представить оригиналы актов о приемке выполненных работ КС-2 N 1-1 от 19.07.2013 г., N 1-2 от 19.07.2013 г., справки о стоимости выполненных работ КС-3 от 19.07.2013 г. N1, на основании копий которых вынесено обжалуемое решение, а также оригинал акта N 158 приемки законченного строительства объекта от 23.07.2014 г. и оригинал локальной сметы и заверенную надлежащим образом копию указанного документа для приобщения к материалам дела.

Истец указал суду на невозможность представления оригиналов ввиду уничтожения документации при затоплении архива, в связи с чем ходатайствовал об истребовании документов у заказчика.

Апелляционным судом в целях правильного разрешения спора данное ходатайство удовлетворено. Суд истребовал в порядке статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у публичного акционерного общества "Кубаньэнерго":

- сведения о наличии оригинала акта N 158 приемки законченного строительства объекта от 23.07.2014 г., оригинала акта от 17.12.2012 о выполненных работах, подписанного представителями ОАО "Кубаньэнерго", ОАО "Электроцентромонтаж", ООО "Альянс XXI век" и ООО "Альянс Энерго";

- заверенные надлежащим образом копии акта от 17.12.2012 о выполненных работах, подписанного представителями ОАО "Кубаньэнерго", ОАО "Электроцентромонтаж", ООО "Альянс XXI век" и ООО "Альянс Энерго"; акта N 158 приемки законченного строительства объекта от 23.07.2014 г.; письма ОАО "Кубаньэнерго" NКЭ/001/171 от 22.01.2013 г., документов, подтверждающих выполнение работ АО "Электроцентромонтаж" на объекте "Воздушные линии" (110 кВ) для выдачи мощности под Сочинской ТЭС до ПС "Верещагинская", от ПС "Верещагинская" до ПС "Дагомыс" (журналы производства работ, акты освидетельствования скрытых работ и пр.).

Во исполнение определения суда третьим лицом представлен только акт N 158 от 23.07.2014 г., остальные документы у третьего лица отсутствуют.

Оригинал акта N 158 от 23.07.2014 г. обозревался в судебном заседании.

В адрес суда третьим лицом направлены письменные пояснения, согласно которым третье лицо подтвердило, что в августе 2012 года между "Кубаньэнерго" и ОАО "Электроцентромонтаж" был заключен прямой договор на выполнение работ по объекту строительства Олимпийской программы Сочинских ЭС "Подстанция Бочаров ручей" 110 кЕ5 с заходами линии электропередач. В рамках данного договора заказчиком была принята и оплачена часть работ ОАО "Электроцентромонтаж" по данному объекту. Однако в предмет заявленного иска и апелляционной жалобы данные работы и оплата не входит. Из-за неоднократных срывов сроков графиков строительства, регулярного неисполнения ОАО "Электроцентромонтаж" протокольных решений, принятых на штабах под председательством Д. Н. Козака по вопросам строительства Олимпийских объектов, ОАО "Электроцентромонтаж" было отстранено от производства данных работ, на выполнение работ по указанному объекту был заключен договор с новым подрядчиком - ООО "Альянс XXI век". В связи с этим:, "17" декабря 2012 года был составлен и подписан, промежуточный акт в части объемов, подтвержденных Заказчиком - ОАО "Кубаньэнерго", Генеральным подрядчиком - ООО "Альянс XXI век" и Субподрядчиком - ОАО "Электроцентромонтаж". Насколько известно ПАО "Кубаньэнерго", данные работы были приняты Генеральным подрядчиком (ООО "Альянс XXI век") у субподрядчика (ОАО "Электроцентромонтаж"), в связи с чем далее был подписан Акт N 158 приемки законченного строительства объекта приемочной комиссией от 31.07.2014 г.

В ходе судебного разбирательства на вопрос суда о том, каким образом работы, факт выполнения которых зафиксирован в акте от 17.12.2012 могли являться предметом договора, заключенного лишь 01.02.2013 г., истец пояснил, что по согласованию с заказчиком дополнительные работы, которые не были охвачены предметом прямого договора между истцом и третьим лицом, однако были фактически выполнены истцом, было решено включить в предмет договора субподряда с новым генеральным подрядчиком - ответчиком с целью создания возможности оплаты этих работ, для чего и был подписан акт 17.12.2012.

Во исполнение указания апелляционного суда о письменном изложении данных доводов истец представил письменные пояснения к отзыву на апелляционную жалобу, в которых указал, что

Представитель третьего лица в ходе судебного разбирательства пояснил суду, что в акте от 17.12.2012 отражен запланированный к выполнению объем работ, не выполненный фактически в декабре 2012 года, оригиналом акта третье лицо не располагает, но подтверждает факт составления такого акта. Пояснить причины расхождения пояснений представителя с указанием в акте на то, что работы фактически выполнены, представитель затруднился.

При этом в суде первой инстанции третье лицо направляло отзыв на иск, содержащий прямо противоположные пояснения, в частности, указывало, что 17.12.2012 года, составлен акт-ведомость объемов выполненных работ на участках КЛ 110 кВ (июнь-ноябрь) за подписью представителей ОАО "Кубаньэнерго", ОАО "Электроцентромонтаж", ООО "Альянс XXI век", ООО "Альянс Энерго".

Представитель ответчика в судебном заседании пояснил суду, что факт выполнения спорного объема работ истцом не отрицает, но настаивает на том, что данный объем работ выполнен до заключения договора между истцом и ответчиком и для третьего лица, а не для ответчика. В актах КС-2, подписанных между ответчиком и третьим лицом спорные виды работ не значатся. При этом отрицает факт подписания актов КС-2 и справок КС-3 с истцом и существование оригиналов данных документов, на копиях которых истец основывает свои требования. Причины подписания договора с истцом на спорный объем работ при информированности о том, что работы уже выполнены, представитель ответчика пояснить суду затруднился.

Также пояснил, что представленные истцом акты КС-2 и трехсторонний акт от 17.12.2012 по объемам и видам работ не совпадают.

Представитель ответчика пояснил суду, что необходимости в проверке факта фальсификации актов КС-2 и справок КС-3 с учетом отсутствия у истца оригиналов названных документов не имеется.

Поскольку представителями лиц, участвующих в деле, даны противоречивые пояснения по делу, суд апелляционной инстанции предложил лицам, участвующим в деле предоставить суду письменные пояснения в обоснование вышеизложенных доводов и устранить противоречия в занятых по делу позициях.

В частности, суд предлагал истцу и ответчику произвести сопоставление актов формы КС-2, представленных истцом и трехстороннего акта от 17.12.2012 на предмет выявления тождества видов и объемов работ. В случае выявления расхождений перечислить таковые (построчно), ответчику дать письменные пояснения по факту выполнения работ, которые не тождественны приведенным в акте от 17.12.201,2 с учетом правил отнесения на заказчика бремени доказывания факта, объема и качества работ в случае, когда заказчик уклоняется от приемки работ (с учетом пояснений ответчика о том, что направленный ему истцом акт КС-2 не подписывался).

ПАО "Кубаньэнерго" суд предлагал устранить противоречия в выраженной представителем позиции по делу и дать письменные, мотивированные ссылкой на доказательства, пояснения по обстоятельствам составления трехстороннего акта от 17.12.2012 г. с учетом отраженного в нем факта выполненных истцом в июне-декабре 2012 г. работ и обозначенной цели составления акта - возмещение затрат истца за выполненные работы.

ООО "Альянс XXI Век" суд предлагал представить письменные пояснения о причинах заключения с истцом договора на спорный объем работ с учетом довода ответчика о том, что данные работы были выполнены до момента заключения договора и ответчик участвовал в составлении акта, фиксирующего их выполнение 17.12.2012.

ОАО по монтажу и наладке электрооборудования и средств автоматизации электростанций и подстанций "Электроцентромонтаж" суд предлагал представить письменные мотивированные и подтвержденные документально пояснения о заключенности договора с ответчиком в части индивидуализации предмета данного договора по перечню и объему работ (указать документ, из которого определенно усматривалось бы, что выполнение указанных в акте КС-2 работ было согласовано сторонами при заключении договора).

Также истцу надлежит письменно изложить заявленную представителем позицию о том, что спорный объем работ фактически выполнен до заключения договора с ответчиком либо письменно опровергнуть соответствующие пояснения своего представителя, данные в судебном заседании апелляционного суда.

Кроме того, истцу надлежит письменно изложить причины отсутствия у него оригиналов акта КС-2, справки КС-3 и обстоятельства, при которых данные документы с подписью ответчика были получены истцом.

Соответствующее определение суда исполнено истцом лишь частично, истец пояснил, что после выполнения всех работ на объекте Истцом были направлены Акты выполненных работ (Форма КС-2) и Справка о стоимости работ и затрат (форма КС-3), и получены и подписаны Ответчиком, что подтверждается Письмом от 28.02.2013 N П-01/266 с отметкой о вручении уполномоченному лицу ООО "Альянс XXI век", начальником Сметного отдела, формы КС-2N 1-1 от 19.07.2013, КС-2N1-2 от 19.07.2013, форма КС-ЗЛЫ от 19.07.2013 г.

Ответчиком во исполнение суда представлены пояснения, согласно которым настаивает на выполнении работ, отраженных в акте от 17.12.2012 непосредственно для заказчика-третьего лица, указывает на то, что исполнительная документация истцом направлена напрямую заказчику, указал, что по итогам сопоставления представленных истцом актов КС-2 и акта от 17.12.2012 не выявлено ни одного тождественного пункта по виду работ, объему работ, а также материалам. Также при сопоставлении актов, которыми ответчик сдал работы заказчику строительства с актами КС-2 истца, положенными в основание иска, ответчик не выявил ни одного тождественного пункта по виду работ, объему работ, а также материалам. Результаты сопоставления предоставил суду в табличном виде.

Поясняя причины заключения договора субподряда с истцом, ответчик указал на намерение передать истцу часть работ, выполнение которых было поручено заказчиком ответчику. При этом отметил, что данное намерение реализовано не было, сметной документации, локальных смет, актов КС-2, справок КС-3 ответчик не подписывал, истец никаких работ по данному договору не выполнял, заказчик у ответчика работы, поименованные в спорных актах КС-2 и в акте от 17.12.2012, не принимал.

Третье лицо дополнительных пояснений во исполнение определения апелляционного суда не направило.

В судебное заседание, проведенное 08.10.2015 г. не явились представители истца и третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Представитель ответчика поддержал вышеуказанную позицию.

Дело слушалось с перерывом с 8 на 15 октября 2015 г., объявленным в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, информация о чем размещена на официальном сайте суда. После перерыва, лица, участвующие в деле, явку представителей в судебное заседание не обеспечили. Суд рассматривал дело в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, доводы жалобы и отзыва на нее, письменные пояснения лиц, участвующих в деле, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение суда отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, стороны подписали договор субподряда N 407/30-1042-А21-НУ на строительно-монтажные работы от 01 февраля 2013 г., по условиям которого истец (субподрядчик) принял на себя обязательство по заданию подрядчика (ответчика) выполнить комплекс работ по строительству, реконструкции объекта "Воздушные линии (110 кВ) для выдачи мощности под Сочинский ТЭС до ПС "Верещагинская", от ПС "Верещагинская" до ПС "Дагомыс". Участок КЛ (110 кВ) от ПС "Бочаров ручей" до М7.

Заказчиком строительства являлось ОАО "Кубаньэнерго", привлеченное в настоящее дело в качестве третьего лица, по заключенному с ответчиком договору подряда N 407/30-52 от 31.01.2013 г.

В пункте 2.1 договора субподряда, заключенного между истцом и ответчиком, стороны согласовали сроки выполнения работ: начало работ - с момента подписания договора, срок завершения работ - 28 февраля 2013 г.

Согласно пункту 3.1 договора цена договора формируется на основании фактически выполненных работ и утвержденной подрядчиком сметной документации. Пунктом 3.3 договора предусмотрено, что расчеты за фактически выполненные работы осуществляются на основании Актов о приемке выполненных работ (КС-2), Справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), сформированных на основе Локальных смет, утвержденных подрядчиком.

Ссылаясь на то, что истец свои обязанности по договору исполнил в полном объеме, работы выполнил и сдал ответчику, однако последний необоснованно уклоняется от их оплаты, истец обратился с настоящими требованиями в суд.

С учетом обозначенного сторонами предмета договора, к спорным правоотношениям сторон подлежат применению нормы Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде, в частности, о строительном подряде.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пунктов 1,3 статьи 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 ГК РФ, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

Согласно пункту 2 статьи 702 Кодекса к отдельным видам договора подряда включая строительный подряд общие положения о подряде (параграф 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации) применяются, если иное не установлено правилами Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Правилами пункта 4 статьи 753 Кодекса предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Поскольку истец требует оплаты работы, он обязан доказать факт надлежащего исполнения договора в части полного и качественного выполнения субподрядных работ и сдачи результата работ подрядчику.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В обоснование факта выполнения работ истцом в материалы дела в суде первой инстанции представлены копии справки формы КС-3 N 1 от 19.07.2013 г.о стоимости выполненных работ и затрат за период с 01.07.2013 по 31.07.2013, актов формы КС-2 N 1-1 и N 1-2 от 19.07.2013 г. о приемке выполненных работ за период с 01.07.2013 по 31.07.2013.

Как установлено апелляционным судом, оригиналы указанных документов у истца отсутствуют (по версии истца утрачены в результате залития архивных помещений). У заказчика строительства - третьего лица по делу - ПАО "Кубаньэнерго" данные акты также отсутствуют. Ответчик факт подписания указанных документов отрицает. Письмо от 28.02.2013 г., на которое ссылается истец в подтверждение направления актов и справки истцу (л.д. 89 т.3) также отсутствует в оригинале. Доказательства его направления в адрес ответчика не представлены.

Согласно части 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Согласно Указу Президиума ВС СССР от 04.08.1983 N 9779-X "О порядке выдачи и свидетельствования предприятиями, учреждениями и организациями копий документов, касающихся прав граждан", действие которого сохраняется до настоящего времени ввиду непротиворечия нормам гражданского законодательства Российской Федерации, верность копии документа свидетельствуется с проставлением отметки о том, что подлинный документ находится в данном предприятии, учреждении, организации.

Поскольку истцом заверены копии отсутствующих у него в оригинале документов, заверение не является надлежащим. Суд не может принимать решение на основании ненадлежащим образом заверенных копий документов.

В силу части 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Поскольку оригиналы актов КС-2, справки КС-3 в материалы дела не представлены, апелляционный суд предпринял меры по установление подлинное содержание первоисточника и факта выполнения поименованных в актах работ с помощью других доказательств.

Так, истец в обоснование доводов о выполнении работ ссылался также на акт N 158 от 23.07.2014 приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией, утвержденный заказчиком строительства ОАО "Кубаньэнерго" от 31.07.2014 г.

В подписании данного акта ответчик не участвовал, участвовал истец. При этом лицами, участвующими в деле, подтверждено в судебном заседании и в письменных пояснениях по делу, что истец до привлечения обществом "Кубаньэнерго" в качестве подрядчика ответчика, имел аналогичные прямые подрядные договорные отношения с истцом. При этом содержание указанного акта в принципе несопоставимо с содержанием актов формы КС-2 представленных истцом. Надлежащим подтверждением выполнения истцом субподрядных работ по спорному договору акт N 158 по указанным причинам не является.

Обосновывая исковые требования, истец ссылался также на передачу исполнительной документации по выполненным работам. Однако представленное в материалы дела письмо от 26.12.2012 г. N 14-01/1378 адресовано заказчику строительства - ОАО "Кубаньэнерго" и направлено до даты заключения договора субподряда между истцом и ответчиком, в связи с чем факта выполнения субподрядных работ в июле 2013 года подтверждать не может.

Также истец ссылался на трехсторонний акт от 17.12.2012 года, подписанный истцом, ответчиком и третьим лицом и состоящий из двух разделов "Ведомость объемов выполненных работ на участках КЛ 110 кВ (июнь-ноябрь)" и "Ведомость дополнительно выполненных работ на КЛ 110 кВ (июнь-декабрь). Оригинал этого акта суду не представлен, однако лица, участвующие в деле, не возражали против факта его существования и подписания.

Из содержания данного акта следует, что поименованные в нем работы выполнены истцом в период с июня по декабрь 2012 года, акт является основанием для возмещения затрат истца за выполненные объемы работ.

При этом содержание данного акта не дает оснований полагать, что возмещение таких затрат возложено именно на ответчика и указанное обстоятельство являлось целью подписания акта.

Суд учитывает также, что в исковом заявлении истец предъявил ко взысканию ответчику стоимость работ, выполненных в июле 2013 года согласно представленным им актам КС-2, а не в июне-декабре 2012 года.

Кроме того, договор субподряда, являющийся основанием рассмотренного судом первой инстанции иска, заключен сторонами 01.02.2013 г. и не содержит каких-либо положений о распространении его условий на ретроспективный период и ссылок на акт от 17.12.2012.

При этом ответчик, в принципе, приобрел статус подрядчика в отношении спорного объекта и соответственно возможность заключать договоры субподряда лишь 31.01.2013 г. на основании заключенного с ОАО "Кубаньэнерго" договора подряда N 407/30-52.

Суд апелляционной инстанции установил, что лица, участвующие в деле, расходятся во мнениях относительно цели составления данного документа и его содержания.

Так, истец пояснил, что в рамках прямых договорных правоотношений между истцом и третьим лицом были выполнены не предусмотренные договором дополнительные работы, акт от 17.12.2012 был составлен в целях создания легальной возможности оплаты данных работ. К моменту составления данного акта работы были выполнены.

Ответчик также указал, что акт подтверждает факт выполнения работ истцом по состоянию на декабрь 2012 года, однако полагал, что данные работы истцом выполнены напрямую для заказчика и сданы заказчику же, акт составлен с целью фиксации данного обстоятельства.

Третье лицо указало, что полагает данный акт согласованием предмета будущего договора субподряда между сторонами, указанные в нем работы лишь запланированными к выполнению, но не выполненными на момент его составления. Данная позиция судом оценена критически как противоречащая буквальному содержанию акта, из которого следует, что работы на момент его составления выполнены.

С учетом изложенной позиции сторон и содержания акта от 17.12.2012 суд пришел к выводу о том, что поименованные в данном акте работы не могли являться предметом заключенного сторонами 01.02.2013 г. договора субподряда. Данные акт не свидетельствует о принятии ответчиком на себя обязательств по оплате указанных в нем работ истцу.

При обращении за судебной защитой истец реализовал свое право на формулирование предмета и оснований иска, указав в качестве оснований иска неисполнение ответчиком обязательств по оплате работ, выполненных по договору субподряда N 407/30-А21-НУ от 01.02.2013 г. и сданных ответчику по актам формы КС-2 N 1-1 и N 1-2 от 19.07.2013 г. о приемке выполненных работ за период с 01.07.2013 по 31.07.2013 и согласно справке формы КС-3 N 1 от 19.07.2013 г. о стоимости выполненных работ и затрат за период с 01.07.2013 по 31.07.2013.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец в суде первой инстанции об изменении оснований иска на кондикционное взыскание по акту от 17.12.2012 не заявлял, равно как и не выразил такой позиции в суде апелляционной инстанции.

При этом в силу части 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований. А согласно части 7 статьи 268 Кодекса новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции.

По указанной причине суд не рассматривает акт от 17.12.2012 года в качестве самостоятельного основания взыскания, а оценивая данный акт в качестве доказательств заявленного основания иска, приходит к выводу о том, что данный акт не подтверждает доводов иска о выполнении истцом в июле 2013 года работ по спорному договору субподряда и передаче результата указанных работ ответчику по представленным в материалы дела актам формы КС-2.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что истцом в принципе не был доказан определенный предмет договора субподряда, так как локальные сметы к нему либо иные документы, позволяющие определить виды, объем и стоимость поручаемых истцу субподрядных работ, истцом не представлены, а ответчиком наличие таковых отрицается. Представленный акт от 17.12.2012 подтверждать предмет заключенного впоследствии договора не может, а кроме того, не содержит указание на согласованную стоимость работ и, как установлено путем анализа произведенного ответчиком сопоставления, не тождественен работам, заявленным истцом в актах формы КС-2. Соответствующие пояснения ответчика, данные судам первой и апелляционной инстанций, истцом в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не опровергались.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о надлежащем подтверждении истцом факта выполнения работ по спорному договору противоречат материалам дела.

Истец не подтвердил, что предмет договора субподряда был согласован сторонами с достаточной степенью определенности. Возможности установить предмет данного договора на основании факта исполнения работ, подтвержденного актами КС-2, не имеется, так как истец не доказал фактического выполнения каких-либо работ в июле 2013 года, на сдаче которых ответчику по актам формы КС-2 настаивал.

Истец не доказал, что поименованные им в актах формы КС-2 работы были приняты третьим лицом у ответчика как подрядчика.

Истец не опроверг подтвержденные материалами дела доводы ответчика о том, что указанные истцом в актах формы КС-2 работы не указаны в числе работ, результаты которых переданы ответчиком третьему лицу по договору подряда.

При изложенных обстоятельствах не имелось оснований для констатации фактического выполнения истцом заявленных в иске работ на указанную истцом сумму, а соответственно оснований для удовлетворения иска также не имелось, в связи с чем решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в иске.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе относятся на истца.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 31.03.2015 по делу N А32-38599/2014 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Возвратить открытому акционерному обществу по монтажу и наладке электрооборудования и средств автоматизации электростанций и подстанций "Электроцентромонтаж" (ИНН 7730014175, ОГРН 1027739083866) из федерального бюджета 150 (сто пятьдесят) рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 03.10.2014 N 3204.

Взыскать с открытого акционерного общества по монтажу и наладке электрооборудования и средств автоматизации электростанций и подстанций "Электроцентромонтаж" (ИНН 7730014175, ОГРН 1027739083866) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Альянс XXI век" (ИНН 2319028798, ОГРН 1022302832628) 3 000 (три тысячи) рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

О.Г. Авдонина В.В. Галов