Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2015 г. N 02АП-9577/15

г. Киров

25 ноября 2015 г.

Дело N А28-8480/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 ноября 2015 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Кононова П.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Токмановой К.Г.,

при участии в судебном заседании:

представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области - Головиной Г.Ш., действующей на основании доверенности от 12.01.2015;

директора общества с ограниченной ответственностью "Автолен Д" - Зимина А.В. (решение единственного учредителя от 06.03.2013),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Краснополянский Тепловик"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 18.09.2015

по делу N А28-8480/2015, принятое судом в составе судьи Хлюпиной Н.П.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Краснополянский Тепловик" (ОГРН: 1054303510634; ИНН: 4307008470)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ОГРН: 1034316517652; ИНН: 4347021540)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Авангард", общество с ограниченной ответственностью "Автолен Д"

о признании незаконным и отмене решения от 27.04.2015 по делу N 24/02-14,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Краснополянский Тепловик" (далее - заявитель, ООО "Краснополянский Тепловик", Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании незаконным и об отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 27.04.2015 по делу N 24/02-14 (далее - решение от 27.04.2015), в соответствии с которым в действиях Общества установлен факт нарушения пункта 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Авангард" (далее - ООО "Авангард"), общество с ограниченной ответственностью "Автолен Д" (далее - ООО "Автолен Д").

Решением Арбитражного суда Кировской области от 18.09.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Краснополянский Тепловик" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Считая решение суда незаконным и необоснованным, заявитель отмечает, что прекращение поставки тепловой энергии Обществом производилось на законном основании согласно заключению комиссии от 11.09.2014, выданному на основании Приказа Министерства энергетики Российской Федерации от 12.03.2013 N 103 "Об утверждении правил оценки готовности к отопительному периоду".

Общество в апелляционной жалобе указывает, что при наличии акта от 11.09.2014 ООО "Краснополянский Тепловик" произвело отключение абонента от системы теплоснабжения, причинами неготовности послужило отсутствие приказа о назначении лица, ответственного за эксплуатацию тепловых энергоустановок, отсутствие документа, подтверждающего прохождение ответственным лицом аттестации в Ростехнадзоре, отсутствие акта гидравлической опрессовки и промывки системы теплоснабжения. По мнению заявителя, в решении суда не содержится аргументации о признании акта от 29.09.2014 надлежащим доказательством, подтверждающим готовность к отопительному сезону объекта, расположенного по адресу: пгт. Красная Поляна, ул. Набережная, д. 2 а.

Управление, ООО "Авангард", ООО "Автолен Д" в письменных отзывах опровергают доводы заявителя, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители Управления и ООО "Автолен Д" возражали против удовлетворения требований жалобы.

ООО "Краснополянский Тепловик" и ООО "Авангард" представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. ООО "Краснополянский Тепловик" направило в суд ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 15.10.2014 (вх. N 8405, том 1 л.д. 46-48) в Управление от ООО "Авангард" поступило заявление на действия ООО "Краснополянский Тепловик", выразившиеся в отказе от возобновления теплоснабжения офисных помещений, расположенных по адресу: Кировская область, Вятскополянский район, пгт. Красная Поляна, ул. Набережная, 2-а, в начале отопительного сезона 2014-2015 годов.

Приказом УФАС от 15.12.2014 в отношении ООО "Краснополянский Тепловик" возбуждено дело N 24/02-14 по признакам нарушения пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции.

В ходе рассмотрения дела N 24/02-14 ответчиком установлено, что между ООО "Краснополянский Тепловик" и ООО "Авангард", ООО "Автолен Д" заключены договоры теплоснабжения от 15.12.2011 N 16, от 01.10.2013 N 552-13, по условиям которых ООО "Краснополянский Тепловик" приняло на себя обязательство отпускать указанным потребителям теплоэнергию в горячей воде в арендуемые ими нежилые помещения, расположенные в здании по адресу: Кировская область, пгт. Красная Поляна, ул. Набережная, д. 2а. Управлением сделан вывод о том, что действия Общества по невозобновлению теплоснабжения нежилых помещений, принадлежащих ООО "Авангард", расположенных по адресу: Кировская область, пгт. Красная Поляна, ул. Набережная, д. 2а, в период с 01.10.2014 по 13.11.2014, нежилых помещений ООО "Автолен Д" в период с 01.10.2014 по 10.11.2014, не соответствовали требованиям действующего законодательства в сфере теплоснабжения, являлись экономически и технологически необоснованными, ущемляли интересы ООО "Авангард", ООО "Автолен Д".

13.04.2015 антимонопольным органом по результатам рассмотрения материалов дела N 24/02-14 принято решение (в полном объеме изготовлено 27.04.2015), в соответствии с которым ООО "Краснополянский Тепловик", занимающее доминирующее положение на рынке производства, передачи и поставки (распределения) тепловой энергии по отношению к абонентам, имеющим присоединенную сеть, в географических границах пгт. Красная Поляна, совершило нарушение пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции, выразившееся в экономически и технологически необоснованном прекращении поставки тепловой энергии, при наличии спроса на нее, путем не возобновления ее подачи в начале отопительного сезона 2014-2015 годов в нежилые помещения, расположенные в пгт. Красная Поляна, ул. Набережная, д. 2а, что имеет (может иметь) своим результатом ущемление интересов ООО "Авангард", ООО "Автолен Д" (том 1 л.д. 10-19).

Не согласившись с решением УФАС от 27.04.2015, Общество обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Суд первой инстанции согласился с позицией антимонопольного органа, признал оспариваемое решение не противоречащим законодательству, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав явившихся лиц, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. В частности, в пункте 4 названной нормы содержится запрет на экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Как указано в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Управлением установлено, что ООО "Краснополянский Тепловик" занимает долю в размере 100 % на рынке оказания услуг по производству, передаче и распределению тепловой энергии по отношению к потребителям (абонентам), имеющим технологическое присоединение к тепловым сетям, находящимся в аренде Общества, в географических границах расположения сетей в поселке городского типа Красная Поляна Вятскополянского района Кировской области.

Данное обстоятельство подтверждено судом первой инстанции и участвующими в деле лицами не оспаривается.

При таких обстоятельствах заявитель при осуществлении деятельности обязан соблюдать запреты, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

Отношения в сфере теплоснабжения регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федеральным законом от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Законом N 190-ФЗ), Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 N 808 "Об организации теплоснабжения в Российской Федерации и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" (вместе с "Правилами организации теплоснабжения в Российской Федерации") (далее - Правила N 808) и иными нормативными актами.

В силу пункта 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Правила, предусмотренные статьями 539 - 547 названного Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 548 ГК РФ).

В силу пункта 2 статьи 546 ГК РФ перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии допускаются по соглашению сторон, за исключением случаев, когда удостоверенное органом государственного энергетического надзора неудовлетворительное состояние энергетических установок абонента угрожает аварией или создает угрозу жизни и безопасности граждан. О перерыве в подаче, прекращении или об ограничении подачи энергии энергоснабжающая организация должна предупредить абонента.

При этом согласно пункту 3 статьи 539 ГК РФ к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным данным Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Закон N 190-ФЗ устанавливает правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, созданием, функционированием и развитием таких систем, а также определяет полномочия органов государственной власти, органов местного самоуправления поселений, городских округов по регулированию и контролю в сфере теплоснабжения, права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций.

В пункте 2 части 1 статьи 4 Закона N 190-ФЗ определено, что к полномочиям Правительства Российской Федерации в сфере теплоснабжения относятся, в частности утверждение правил организации теплоснабжения.

Правила N 808 устанавливают порядок организации теплоснабжения потребителей, в том числе существенные условия договоров теплоснабжения и оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, особенности заключения и условия договоров поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, порядок организации заключения указанных договоров между теплоснабжающими и теплосетевыми организациями, а также порядок ограничения и прекращения подачи тепловой энергии потребителям в случае нарушения ими условий договоров.

В пунктах 76, 77 Правил N 808 установлено, что ограничение и прекращение подачи тепловой энергии потребителям может вводиться в случаях, установленных названными Правилами, и порядок ограничения и прекращения подачи тепловой энергии может определяться договором теплоснабжения с учетом положений названных Правил.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела не установлено наличие оснований прекращения подачи тепловой энергии, предусмотренных пунктом 76 Правил N 808, в части несоответствия системы теплоснабжения потребителей требованиям Правил оценки готовности к отопительному периоду, утвержденных приказом Минэнерго России от 12.03.2013 N 103.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что прекращение поставки тепловой энергии Обществом производилось на законном основании согласно заключению комиссии от 11.09.2014, выданному на основании Приказа Министерства энергетики Российской Федерации от 12.03.2013 N 103 "Об утверждении правил оценки готовности к отопительному периоду". Общество также отмечает, что при наличии акта от 11.09.2014 ООО "Краснополянский Тепловик" произвело отключение абонента от системы теплоснабжения, причинами неготовности послужило отсутствие приказа о назначении лица, ответственного за эксплуатацию тепловых энергоустановок, отсутствие документа, подтверждающего прохождение ответственным лицом аттестации в Ростехнадзоре, отсутствие акта гидравлической опрессовки и промывки системы теплоснабжения.

Признавая несостоятельными аргументы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что акт проверки готовности к отопительному периоду 2014-2015 гг. от 11.09.2014 (том 1 л.д. 93) решением Арбитражного суда Кировской области от 11.03.2015 по делу N А28-12215/2014, вступившим в законную силу, признан недопустимым доказательством, поскольку составлен с нарушением требований закона.

При этом в силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Из материалов дела следует, что 14.11.2014 ООО "Краснополянский Тепловик" произведен запуск тепловой энергии в нежилые помещения ООО "Авангард" на основании определения Арбитражного суда Кировской области от 28.10.2014 об обеспечении иска по делу N А28-12215/2014 (том 1 л.д. 122-126). В материалы дела представлен акт от 14.11.2014 на запуск тепловой энергии по адресу: Кировская область, Вятскополянский район, пгт. Красная Поляна, ул. Наберажная, д.2а (том 1 л.д. 133). Из содержания указанного акта следует, что в ходе запуска тепловой энергии комиссией в составе ООО "Авангард", ООО "Краснополянский Тепловик", ООО "Краснополянский жилкомхоз" установлено, что подводящая теплотрасса к ООО "Авангард" находится в нормальном состоянии, протечек не обнаружено, подача тепловой энергии в дом обеспечена в полном объеме. 11.11.2014 Обществом возобновлено теплоснабжение помещений ООО "Автолен Д" после подписания соглашения от 21.10.2014 об установке за счет потребителя единого прибора учета тепловой энергии и устройстве теплового пункта на границе балансового разграничения.

Таким образом, ссылки Общества на то, что системы теплопотребления ООО "Автолен Д" и ООО "Авангард" не были готовы к пуску тепла в начале отопительного периода и по этой причине не было обеспечено возобновление теплоснабжения нежилых помещений, расположенных по адресу: Кировская область, Вятскополянский район, пгт. Красная Поляна, ул. Наберажная, д.2а, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Ссылка ООО "Краснополянский Тепловик" на то, что в решении суда не содержится аргументации о признании акта от 29.09.2014 доказательством, подтверждающим готовность к отопительному сезону объекта, расположенного по адресу: пгт. Красная Поляна, ул. Набережная, д. 2 а, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку не свидетельствует о законных основаниях невозобновления поставки тепловой энергии Обществом.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, апелляционный суд приходит к выводу, что злоупотребление Обществом своим доминирующим положением в результате совершения рассмотренных действий ответчиком в рассматриваемом случае доказано.

Кроме того, лицо, занимающее доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, вправе опровергнуть утверждение УФАС, то есть доказать, что его действия (бездействие) являются допустимыми и ими не создается возможность для отдельных лиц устранить (ограничить) конкуренцию либо ущемить интересы других лиц на этом товарном рынке или доказать, что он действует добросовестно, разумно, не допуская использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением на рынке.

В данном случае в рамках производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства и судебного разбирательства Обществу предоставлялась возможность реализовать предоставленное ему частью 2 статьи 10 Закона N 135-ФЗ правомочие. Однако доказательств, свидетельствующих об обоснованности такого поведения по отношению к потребителям (абонентам), заявителем ни Управлению, ни суду не представлено. В деле не имеется доказательств того, что указанные действия совершены ООО "Краснополянский Тепловик" в допустимых пределах, поскольку данная организация в рамках осуществления предпринимательской деятельности обязана осуществлять производство, передачу и распределение тепловой энергии по отношению к потребителям (абонентам), имеющим технологическое присоединение к тепловым сетям.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела документы и доказательства, апелляционный суд считает возможным согласиться с выводами антимонопольного органа о том, что рассмотренные в рамках настоящего дела действия ООО "Краснополянский Тепловик" являются злоупотреблением Обществом своим доминирующим положением и нарушают запрет, установленный пунктом 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение УФАС от 27.04.2015 по делу N 24/02-14 о признании Общества нарушившим пункт 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции соответствует закону, не нарушает права заявителя и правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении. Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

С учетом изложенного решение Арбитражного суда Кировской области от 18.09.2015 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1500 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении апелляционной жалобы относится на ее заявителя.

При подаче апелляционной жалобы Общество предоставило платежное поручение от 14.10.2015 N 437, согласно которому государственная пошлина уплачена в размере 1000 рублей. Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 23.10.2015 заявителю предложено доплатить государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 500 рублей. Доказательств доплаты государственной пошлины суду не представлено.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 18.09.2015 по делу N А28-8480/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Краснополянский Тепловик" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Краснополянский Тепловик" (ОГРН: 1054303510634; ИНН: 4307008470) в федеральный бюджет государственную пошлину в размере 500 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы.

Арбитражному суду Кировской области выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина П.И. Кононов