Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2015 г. N 15АП-16617/15

город Ростов-на-Дону

24 ноября 2015 г.

дело N А53-11146/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 ноября 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.

судей Соловьевой М.В., Сурмаляна Г.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Смирновой В.Ю.

при участии:

от заявителей: представитель Елитенко Н.В. по доверенностей N 12 и N 21 от 25.12.2014 г.

от заинтересованного лица: представитель Исмаилов М.И. по доверенности от 12.01.2015 г., представитель Корнева Е.Д. по доверенности от 20.01.2015 г.

от третьих лиц: не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Регионстрой"; общества с ограниченной ответственностью Строительный Альянс "ОРИОН"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.08.2015 по делу N А53-11146/2015

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Регионстрой"; общества с ограниченной ответственностью Строительный Альянс "ОРИОН"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц администрации Неклиновского района; Управления образования администрации Неклиновского района; Индивидуального предпринимателя Янковича Д.В.; общества с ограниченной ответственностью "РемСтройМонтаж"; общества с ограниченной ответственностью "Еврострой"; общества с ограниченной ответственностью "Новруз"

о признании незаконным и недействительным решения

принятое в составе судьи Пименова С.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Строительный Альянс "Орион" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Управление) от 10.02.2015 N 2027/05 в части признания заявителя нарушившим пункт 2 часть 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и предписания от 28.01.2015 N 76/05-3 по делу N 2087/05.

общество с ограниченной ответственностью "Регионстрой" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Управления от 10.02.2015 N 2027/005 в части признания нарушившим пункт 2 часть 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и предписания от 28.01.2015 N 76/05-2 по делу N 2087/05.

Указанные заявления объединены в одно производство с присвоением объединенному делу номера А53-11146/2015.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены администрации Неклиновского района; Управления образования администрации Неклиновского района; Индивидуального предпринимателя Янковича Д.В.; общества с ограниченной ответственностью "РемСтройМонтаж"; общества с ограниченной ответственностью "Еврострой"; общества с ограниченной ответственностью "Новруз".

Решением суда от 06.08.2015 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что при проведении аукциона его участниками были совершены единообразные действия при отсутствии на то объективных причин, направленные на уклонение от реального соблюдения требований законодательства о конкуренции и повлекшие излишний расход бюджетных средств при проведении торгов.

Судебный акт обжалован ООО "Регионстрой" и ООО "Строительный Альянс "Орион" в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ.

В апелляционной жалобе заявители просят решение суда отменить, ссылаясь на то, что ими в рамках данной ситуации дохода не получено, в связи с чем на заявителей не может быть возложена обязанность перечислить в бюджет неполученный доход.

В отзыве на апелляционные жалобы УФАС просит решение суда оставить без изменения, ссылаясь на их законность и обоснованность, групповые действия участников аукциона нанесли ущерб бюджету, в связи с чем УФАС пришло к выводу о необходимости выдачи предписания каждому из участников антиконкурентного соглашения.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы жалоб и отзыва на них. Третьи лица, надлежаще извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в ходе мониторинга заказчиков Ростовской области установлены обстоятельства, свидетельствующие о наличии между участниками электронного аукциона N 0158300020314000540 "капитальный ремонт, выполнение работ по установке 3-х теневых навесов и ограждению территории муниципального бюджетного учреждения детский сад "Ивушка" с. Лакедемоновка Неклиновского района Ростовской области (далее - аукцион) антиконкурентного соглашения. Начальная (максимальная) цена контракта составила 1761199 рублей.

28.06.2014 Администрация Неклиновского района Ростовской области на официальном сайте опубликовала извещение о проведении указанного аукциона.

В аукционе приняли участие: ООО "Новруз", ООО "Строительный Альянс "Орион", ООО "Еврострой", ООО "РемСтройМонтаж", ИП Янкович Д.В., Администрация Неклиновского района Ростовской области, Управление образования Администрации Неклиновского района, ООО "Регионстрой".

В срок, предусмотренный для подачи заявок, в адрес заказчика поступило девять заявок от ООО "Еврострой", ООО Строительный Альянс "Орион", ООО "Регионстрой", ООО "Новруз", ООО "Строй Инжиниринг", ООО "ЭлитСтрой", ООО "РемСтройМонтаж", ИП Янкович Д.В., ООО "Комплекс".

Антимонопольный орган, проанализировав обстоятельства проведения открытого аукциона, пришёл к выводу, что после начала аукциона максимальное снижение цены контракта составило 40,9% от начальной цены контракта.

За несколько секунд до окончания аукциона от участника ООО "Еврострой" поступило предложение о цене контракта, равной 1 446 043,57 руб. (значительно более высокой цене в сравнении с ценовыми предложениями трёх других участников аукциона), после чего аукцион завершился. По итогам аукциона начальная (максимальная) цена контракта была снижена до 1 041 452,15 руб., победителем аукциона признано ООО "Новруз".

14.07.2014 после открытия доступа ко вторым частям заявок аукционной комиссией заказчика составлен протокол подведения итогов электронного аукциона. Согласно указанному протоколу заявки ООО "Новруз", ООО Строительный Альянс "Орион" и ООО "Регионстрой", в соответствии с пунктом 1 части 6 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ, признаны не соответствующими требованиям, установленным документацией об электронном аукционе.

На основании рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе и в соответствии с частью 11 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ аукционной комиссией заказчика победителем аукциона признано ООО "Еврострой" с ценой контракта 1 446 043,57 руб. (снижение составило 17,9% от начальной максимальной цены контракта).

30.07.2014 по итогам аукциона Управлением образования Администрации Неклиновского района с ООО "Еврострой" заключён муниципальный контракт N 11 на выполнение подрядных работ.

10.02.2015, Управление, рассмотрев дело N 2087/05 вынесено решение N 2027, в соответствии с которым Управлением в отношении ООО "Новруз" производство по делу прекращено; ООО Строительный Альянс "Орион", ООО "Регионстрой", ООО "Еврострой" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 44-ФЗ в части заключения соглашения, которое привело к поддержанию цен при проведении электронного аукциона N 0158300020314000540 "капитальный ремонт, выполнение работ по установке 3-х теневых навесов и ограждению территории муниципального бюджетного учреждения детский сад "Ивушка" с. Лакедемоновка Неклиновского района Ростовской области.

ООО Строительный Альянс "Орион" выдано обязательное к исполнению предписание от 28.01.2015 N 76/05-3, в соответствии которым ООО Строительный Альянс "Орион" необходимо перечислить в 30-ти дневный срок с момента получения предписания в федеральный бюджет Российской Федерации бюджетный доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 131928,47 рублей.

ООО "Регионстрой" выдано обязательное к исполнению предписание от 28.01.2015 N 76/05-2, в соответствии которым ООО "Регионстрой" необходимо перечислить в 30-ти дневный срок с момента получения предписания в федеральный бюджет Российской Федерации бюджетный доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 131928,47 рублей.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО Строительный Альянс "Орион" и ООО "Регионстрой" в суд с настоящими требованиями.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований обществ.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктами 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, решение УФАС может быть признано незаконным при наличии совокупности двух условий: несоответствия данного решения закону и нарушения им прав и законных интересов заявителя по делу.

Наличие данных условий применительно к обстоятельствам настоящего дела подтверждается материалами дела.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации на момент участия заявителя в открытых аукционах определялись Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - ФЗ "О защите конкуренции").

Одним из обязательных условий отнесения соответствующих отношений к подлежащим регулированию ФЗ "О защите конкуренции" является влияние этих отношений на конкуренцию, определение которой дано в пункте 7 статьи 4 названного Закона.

В соответствии с приведенной нормой конкуренция определяется как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается, или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с ч. 2 ст. 8 закона N 135-ФЗ совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям.

Пунктом 5 статьи 4 указанного Закона определено, что хозяйствующий субъект - коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Пунктом 18 статьи 4 Закона установлено, что соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Признанное оспариваемым в деле решением Управления в действиях заявителей по делу нарушение требований п. 2 ч. 1 ст. 11 закона N 135-ФЗ выразилось в заключении ими при участии в аукционе соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Согласно п. 7 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.08 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" ст. 11 закона N 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов. При этом запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в ч. 1 указанной статьи; а также иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции (ч. 2 ст. 11 закона N 135-ФЗ).

Признаками ограничения конкуренции являются: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции").

В соответствии с ч. 1 ст. 17 закона N 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. В частности запрещается создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом (п. 2 ч. 1 ст. 17 закона N 135-ФЗ).

В силу п. 3 ч. 1 ст. 17 закона N 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе нарушение порядка определения победителя или победителей торгов.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания соглашения, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о соглашении, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Таким образом, квалифицирующее значение для вменяемого нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

При этом известность каждому из субъектов о действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Апелляционный суд, исследовав и оценив в порядке, предусмотренном ст. 65, 67, 68, 71 АПК РФ, имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности, пришел к выводу о доказанности антимонопольным органом факта нарушения заявителем по делу антимонопольного законодательства - п. 2 ч. 1 ст. 11 закона N 135-ФЗ.

Доводы заявителей жалоб об обратном являются необоснованными и подлежат отклонению апелляционным судом.

Суд первой инстанции верно указал в обжалуемом решении, что ООО "Еврострой", ООО Строительный Альянс "Орион" и ООО "Регионстрой" используют модель группового поведения, выраженную в использовании демпинговых предложений (два хозяйствующих субъекта снижали цену муниципального контракта более чем на 35%, что вынуждало остальных отказаться от участия в торгах, считая это бесполезным, и давало выигрыш третьему участнику). В результате действий участников аукциона, выразившихся в подаче демпинговых ценовых предложений по снижению начальной (максимальной) цены контракта и последующем отклонением аукционной комиссией указанных заявок по причине непредставления полного пакета документов, контракт был заключен с участником ООО "Еврострой" по значительно более высокой цене в сравнении с ценовыми предложениями трёх других участников.

Таким образом, цель проведения аукциона - экономия бюджетных средств - не была достигнута, поскольку согласованные действия трех лиц вывели из участников аукциона иные организации, тем самым ограничив конкуренцию.

Материалами дела также подтверждено, что подача заявок ООО "Еврострой", ООО Строительный Альянс "Орион" и ООО "Регионстрой" осуществлялись с использованием одного IP-адреса.

Обстоятельства, установленные антимонопольным органом и судом первой инстанции, свидетельствуют о том, что ООО Строительный Альянс "Орион" и ООО "Регионстрой", ООО "Еврострой" знали о действиях друг друга и устно согласовывали их с целью создания видимости конкурентной борьбы.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии взаимосвязи указанных трех обществ и их сговоре.

Суд первой инстанции верно пришел к выводу о том, что анализ фактических обстоятельств рассмотренного антимонопольного дела о нарушении антимонопольного законодательства и содержание оспариваемого акта позволяют заключить, что антимонопольным органом доказано наличие в действиях указанных организаций нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

В результате согласованных действий участники аукциона обеспечили получение работ по контракту при минимальном снижении начальной цены контракта, что привело к недостаточной экономии денежных средств и причинило ущерб бюджету. В этой связи возложение антимонопольным органом на каждого из участников сговора обязанности компенсировать потери бюджета не противоречит требованиям законодательства РФ.

Обращаясь в суд апелляционной инстанции, заявители жалоб фактически приводят доводы, направленные на переоценку обстоятельств дела, верно установленных судом первой инстанции. При этом оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд не усматривает.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.08.2015 по делу N А53-11146/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

М.В. Соловьева Г.А. Сурмалян