Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2015 г. N 08АП-11721/15 (ключевые темы: капитальный ремонт - муниципальный контракт - техническая экспертиза - локальная смета - гарантийный срок)

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2015 г. N 08АП-11721/15

город Омск

17 ноября 2015 г.

Дело N А81-2605/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 ноября 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Семёновой Т.П., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ауталиповой А.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11721/2015) Администрации муниципального образования город Ноябрьск на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 16 августа 2015 годаА81-2605/2015 (судья О.В. Максимова), принятое по иску Администрации муниципального образования город Ноябрьск (ИНН 8905001855, ОГРН 1028900710563) к обществу с ограниченной ответственностью "Гелиос" (ИНН 8905034152, ОГРН 1048900556341) о взыскании 4 807 083 руб. 11 коп., с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, муниципальное учреждение "Дирекция муниципального заказа" (ИНН 8905027532 ОГРН 1028900704953),

при участии в судебном заседании:

от Администрации муниципального образования город Ноябрьск - после перерыва представитель Ташбулатов Д.М., по доверенности N 01-01-12/360 от 20.03.2015, сроком действия один год;

от общества с ограниченной ответственностью "Гелиос" - (до и после перерыва) представитель Иванов В.В., по доверенности N 117 от 30.10.2015, сроком действия до 31.12.2015;

от Муниципального учреждения "Дирекция муниципального заказа" - представитель Курилов В.Н., по доверенности N 04/15 от 27.01.2015, сроком действия до 31.12.2015, после перерыва не явился,

установил:

Администрация муниципального образования город Ноябрьск (далее - Администрация) обратилась в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Гелиос" (далее - ООО "Гелиос") о взыскании неосновательного обогащения в виде завышенной стоимости выполненных работ по муниципальному контракту N 0190300003112000439-0094345-01 от 29.06.2012 в размере 3 907 646 рублей 10 копеек, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 899 437 рублей 01 копейки за период с 13.11.2012 по 04.08.2015.

Определением от 27.05.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено муниципальное учреждение "Дирекция муниципального заказа" (далее - МУ "Дирекция муниципального заказа").

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 16.08.2015 по делу N А81-2605/2015 исковые требования оставлены без удовлетворения.

В апелляционной жалобе Администрация, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и нарушение судом норм процессуального права, просит указанное решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме. Заявитель не согласен с выводом суда о том, что к заключению эксперта не приложены материалы уголовного дела N 201302672/12. Какая-либо необходимость в представлении материалов уголовного дела в трёх томах на 578 листах отсутствовала, т.к. заключение эксперта содержит подробное описание проведенного исследования и соответствующие выводы по поставленным вопросам. Вопрос о необходимости истребования всех материалов уголовного дела N 201302672/12 ни ответчиком, ни судом первой инстанции при вынесении определения об истребовании доказательств от 17.06.2015, а также в ходе судебного заседания не ставился. Не обоснованы выводы суда об отсутствии сведений об извещении ответчика о выезде эксперта к месту производства работ: в материалах уголовного дела N 201302672/12 имеется постановление старшего следователя СО ОМВД России по г. Ноябрьску, майора юстиции Запорожского Д.Г. от 28.06.2013 о частичном удовлетворении ходатайства. Согласно указанному постановлению, 28.06.2013, во время ознакомления с постановлением о назначении комплексной строительной экспертизы от 28.06.2013, от адвоката Рыкова A.M. и свидетеля Анточа И.Е., являющегося директором ООО "Гелиос", по уголовному делу N 201302672/12, возбужденному по признакам состава преступления, предусмотренного частью 4 статьи 159 Уголовного кодекса РФ, было удовлетворено письменное ходатайство об уведомлении об эксперте (экспертах), которым будет поручено проведение экспертизы; о предоставлении возможности участия в экспертном исследовании, о сообщении даты (времени) выхода экспертов на объект исследования для его осмотра; о возможности представить документы для экспертизы. Постановление о частичном удовлетворении ходатайства от 28.06.2013 было направлено старшим следователем СО ОМВД России по г. Ноябрьску, майором юстиции Запорожским Д.Г. в адрес директора ООО "Гелиос" Анточа И.Е. и адвоката Рыкова A.M. сопроводительным письмом от 02.07.2013 N9-15868.

Согласно доводам жалобы наличие возражений ответчика в отношении полноты проведенного экспертом исследования не может служить основанием для признания заключения эксперта от 27.12.2013 N 246 недопустимым и недостоверным доказательством. Содержание заключения эксперта ответчик не опроверг, не просил суд назначить по настоящему делу проведение судебной экспертизы. Кроме того, суд первой инстанции, при наличии сомнений в полноте заключения эксперта от 27.12.2013 N 246 и возникновении иных вопросов в отношении указанного заключения, экспертизу в рамках арбитражного дела не назначил.

Не соответствуют фактическим обстоятельствам выводы суда о том, в течение гарантийного срока (24 месяца) истец замечаний, претензий по объему выполненных работ, невыполнения отдельных работ и использования материалов не заявлял. Как указывалось в исковом заявлении, 25.03.2013 муниципальным учреждением "Дирекция муниципального заказа", действовавшим в качестве заказчика по муниципальному контракту от имени муниципального образования город Ноябрьск, в адрес ответчика была направлена претензия с требованием о перечислении излишне уплаченных денежных средств вследствие выявленных фактов завышения объемов работ по муниципальному контракту, следовательно, вопреки доводам суда, заказчиком предъявлялась претензия к ответчику в пределах гарантийного срока.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2015 апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению на 02.11.2015.

ООО "Гелиос" в поступившем 26.10.2015 отзыве на апелляционную жалобу просит обжалуемое решение оставить без изменения. Указывает, что законченные капитальным ремонтом магистральные сети теплоснабжения были приняты заказчиком без замечаний. На протяжении 2012-2015 годов каких-либо обращений в ООО "Гелиос" по вопросу функционирования вышеуказанного объекта, недочетов либо недоделок в рамках гарантийного срока предъявлено не было. При производстве экспертизы в рамках уголовного дела представители ООО "Гелиос" были лишены возможности предоставить техническую документацию по капитальному ремонту сетей, при осмотре объектов не присутствовали, вопросы на разрешение при производстве экспертизы не ставили, так как ООО "Гелиос" либо должностные лица ООО "Гелиос" не являлись сторонами уголовного дела. Сама строительная экспертиза проведена экспертом со стажем экспертной работы с 2012 года без изъятия и исследования строительного материала, что соответственно существенно влияет на выводы эксперта в части объема выполнения работ и используемых материалов, тем более необходимо учитывать климатические условия по месту нахождения исследуемых объектов, чего сделано не было. Экспертиза проведена исключительно по материалам локальной сметы к муниципальному контракту N 0190300003112000439-0094345-01 от 29 июня 2012 года, без учета фактически выполненных и принятых выполненных объемов работ. Более того, как установлено старшим следователем СЧ по РОПД СУ УМВД РФ по ЯНАО на основании заключения эксперта N 246 от 22.12.2013 г., подрядчик- ООО "Гелиос" во время ремонта магистральной развязки сетей ТВС УТ-66...УТ-69 (УТ-14)...-70 понес дополнительные расходы, неучтенные локальной сметой, среди которых были: приобретение рулонного газона, стоимостью 106 250 рублей; доставка рулонного газона из г.Москвы в г.Ноябрьск на двух грузовых автомобилях, стоимостью по 190 000 рублей за услуги одного автомобиля; земляные работы, связанные с увеличением размеров траншеи, а также погрузка, вывоз и завоз грунта на объект. Общая сумма затрат, понесенных на приобретение рулонного газона и доставку его на объект, составила 486250 рублей, что подтверждено бухгалтерскими документами. Не представилось возможным определить экспертным путем фактические затраты, понесенные при проведении земляных работ, поскольку они должны были быть зафиксированы во время их проведения и отражены в проектно-сметной документации.

МУ "Дирекция муниципального заказа" в представленном отзыве поддержало доводы апелляционной жалобы Администрации, а также доводы относительно письма N 3859, имеющегося в материалах дела.

В судебном заседании, проведённом с перерывом до 10.11.2015, представители истца и третьего лица поддержали апелляционную жалобу.

В заседании апелляционного суда, открытом 02.11.2015, представитель ООО "Гелиос" поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу. Просил в ее удовлетворении отказать.

До окончания перерыва от ООО "Гелиос" поступило дополнение к отзыву, в которых ответчик изложил обстоятельства выполнения работ в соотношении с локальной сметой, привел доводы о недостатках экспертного заключения по уголовному делу.

Изучив материалы дела, доводы жалобы и отзывов на нее, выслушав представителей ответчика и третьего лица, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 16.08.2015 по делу N А81-2605/2015 в порядке статей 266, 268 АПК РФ и не установил оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, в целях обеспечения муниципальных нужд за счёт средств бюджета МО г. Ноябрьска и окружного бюджета по программе "Подготовка объектов энергетики и коммунального комплекса к работе в осенне-зимний период на 2012-2013 год муниципального образования город Ноябрьск" 29.06.2012 между МУ "Дирекция муниципального заказа" (заказчик) и ООО "Гелиос" (подрядчик) был заключен муниципальный контракт N 0190300003712000439-0094345-01 на выполнение работ по капитальному ремонту магистральной развилки сетей ТВС УТ-66_УТ-69(УТ-14)_УТ-70 (тепловые сети от УТ-59 до УТ-72 в мкр. 6, г. Ноябрьск, мкр. М, пр. Мира, район д. 83а, Общегородской центр 1, пр. Мира, район домов 76, 72а, мкр. 6., ул. Ленина, район домов 35, 37, ул. 40 лет Победы, район домов 3, 4, 5, 6, 7, 11 (далее - муниципальный контракт N 0190300003712000439-0094345-01, контракт), правовым основанием для чего явился протокол заседания единой комиссии по подведению итогов открытого аукциона в электронной форме N 274-12-ЭА от 14.06.2012 (л.д. 18-24 т.1).

Подрядчик обязался выполнить монтажные работы в соответствии с ведомостью объёмов работ (приложение N 1 к контракту), техническим заданием (приложение N 2 к контракту), и сметной документацией, разработанной подрядчиком в соответствии с Постановлением Администрации ЯНАО ат 18.12.2008 N708-А "Об утверждении Правил определения стоимости объектов капитального строительства, реконструкции и капитального ремонта, финансирование которых планируется осуществить полностью или частично за счет средств окружного бюджета" и утвержденной заказчиком, собственными силами и средствами, с применением своих инструментов, конструкций, с использованием своего оборудования, из своих материалов, в соответствии с условиями настоящего контракта.

Заказчик обязался принять надлежаще выполненные работы и оплатить их выполнение в соответствии с условиями контракта.

Цена контракта составляет 46 682 448 рублей 83 копеек, в том числе НДС 18 %, и определяется ведомостью цены контракта (приложение N 3 к контракту), составленной на основании сметной документации (приложение N 4 к контракту).

Стоимость работ определяется на основании фактически выполненных подрядчиком объемов работ, но не может превышать цены контракта, установленного настоящим пунктом контракта.

Превышение фактической стоимости работ над ценой контракта подрядчик погашает за счёт собственных средств (п. 2.6 контракта).

Работы, выполненные с изменением или отклонением от ведомости объёмов работ (приложение N 1 к контракту) и техническим заданием (приложение N 2 к контракту), утверждённых заказчиком, оплате не подлежат (п. 2.8 контракта).

В период с июля по сентябрь 2012 года ответчик исполнял свои обязательства, предусмотренные контрактом работы ответчик выполнил. Замечаний со стороны заказчика не поступало, о чем свидетельствуют акты о приемке выполненных работ N 1 от 20.07.2012, N 2 от 20.08.2012 и N 3 от 29.09.2012 (л.д. 74-121 т.1).

Акт рабочей комиссии о приемке в эксплуатацию законченных капитальным ремонтом, реконструкцией, модернизацией зданий и сооружений, обслуживаемых ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьс", сторонами муниципального контракта подписан 29.09.2012 (л.д. 122-123 т.1).

В соответствии с указанным Актом рабочая комиссия приняла в эксплуатацию законченные капитальным ремонтом сети ТВС с гарантийным сроком 24 месяца.

Заказчиком указанные в Акте объекты приняты в эксплуатацию без возражений. Фактическая стоимость ремонтных работ составила 46 682 448 рублей 83 копейки.

Платежными поручениями УФК по ЯНАО (Департамент финансов Администрации г. Ноябрьска) перечислило ответчику денежные средства в размере 46 682 448 рублей 83 копеек (л.д. 124-129 т.1).

31.12.2014 в адрес Администрации города Ноябрьска поступило уведомление Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Ямало-Ненецкому автономному округу от 19.12.2014 N 74/СЧ-649 о прекращении уголовного дела N 201302672/12 по основанию, предусмотренному пунктом 3 части 1 статьи 24 Уголовного кодекса Российской Федерации, по истечении сроков давности уголовного преследования, с приложением постановления о прекращении уголовного преследования по истечении сроков давности уголовного дела от 15.11.2014 (л.д. 143 т.1).

В соответствии с постановлением о прекращении уголовного дела (л.д. 144-146 т.1) 15.06.2013 следователем следственного отдела ОМВД России по г. Ноябрьску, майором юстиции Камаевым В.Х. было возбуждено уголовное дело N 201302672/12 по признакам состава преступления, предусмотренного частью 4 статьи 159 Уголовного кодекса РФ.

В ходе расследования на основании постановления о назначении судебной строительно-технической экспертизы, вынесенного 28.06.2013 старшим следователем СО ОМВД России по г. Ноябрьску майором юстиции Запорожским Д.Г., старшим экспертом Экспертно-криминалистического центра УМВД России по Ямало-Ненецкому автономному округу Падейкиным А.Л. была произведена судебная строительно-техническая экспертиза выполненных ООО "Гелиос" работ по капитальному ремонту сетей ТВС.

По итогам проведенной судебной строительно-технической экспертизы экспертом подготовлено заключение N 246 от 27.12.2013, в котором отражены следующие выводы:

- фактическая стоимость выполненных работ по муниципальному контракту N 0190300003712000439009434501 от 29.06.2012, заключенному между заказчиком МУ "ДМЗ" и исполнителем ООО "Гелиос" по капитальному ремонту магистральной развязки сетей ТВС УТ-66_ УТ-69(УТ-14)_ УТ-70 (Тепловые сети от УТ-59 до УТ-72 в мкр. "6", г. Ноябрьск, микрорайон "М", пр. Мира, район дома 83а, общегородской центр 1, пр. Мира, район домов 76, 72а, микрорайон "6", ул. Ленина, район домов 35, 37, ул. 40 лет Победы, район домов 3, 4, 5, 6, 7, 11), составляет 42 136 188 руб. 73 коп. с учётом НДС 18 % (л.д. 33 т.2);

- сумма затрат на строительство объекта - магистральная развязка сетей ТВС УТ-66_УТ-69(УТ-14)_ УТ-70 (Тепловые сети от УТ-59 до УТ-72 в мкр. "6", г. Ноябрьск, микрорайон "М", пр. Мира, район дома 83а, Общегородской центр 1, пр. Мира, район домов 76, 72а, микрорайон "6", ул. Ленина, район домов 35, 37, ул. 40 лет Победы, район домов 3, 4, 5, 6, 7, 11), согласно исполнительной документации, в том числе в рамках муниципального контракта N 0190300003712000439009434501 от 29.06.2012, составляет 46 682 448 руб. 83 коп. с учётом НДС 18 % (л.д. 95 т.2);

- выполненные ООО "Гелиос" по муниципальному контракту N 0190300003712000439009434501 от 29.06.2012 объемы работ, количество материалов и затраты по капитальному ремонту магистральной развязки сетей ТВС УТ-66_ УТ-69 (УТ-14)_ УТ-70 (Тепловые сети от УТ-59 до УТ-72 в мкр. "6", г. Ноябрьск, микрорайон "М", пр. Мира, район дома 83а, Общегородской центр 1, пр. Мира, район домов 3, 4, 5, 6, 7, 11) не в полном размере соответствуют объемам работ, материалам и иным затратам, зафиксированным в исполнительной и бухгалтерской документации, в том числе в формах КС-2 и КС-3, а также дефектной ведомости (л.д. 95-96 т.2);

- имело место завышение (занижение) объемов выполненных работ, использованных материалов при капитальном ремонте магистральной развязки сетей ТВС, имеются нарушения установленных требований при капитальном ремонте магистральной развязки сетей, имеются нарушения установленных требований при документальном оформлении капитального ремонта магистральной развязки сетей (л.д. 106 т.2).

С учетом выявленных фактов завышения объемов выполненных работ, невыполнения отдельных работ и использования материалов, бывших в эксплуатации, экспертом был произведен расчет фактической стоимости выполненных работ по контракту, составившей 42 136 188 рублей 73 копейки.

Ссылаясь на заключение эксперта N 246 от 27.12.2013 истец указывает, что фактическая стоимость выполненных работ по контракту составила 42 136 188 рублей 73 копейки.

Таким образом, разница между стоимостью работ, предусмотренной контрактом и сметной документацией, и стоимостью фактически выполненных ответчиком работ составила 4 546 260 рублей 10 копеек.

Согласно исковому заявлению завышение стоимости выполненных ООО "Гелиос" работ по контракту с учетом возвращенной ответчиком суммы по претензии составляет 3 907 646,10 рублей (4 546 260,10 - 638 614 = 3 907 646,10). Указанная сумма, по мнению Администрации, образует на стороне ООО "Гелиос" неосновательное обогащение, о чем заявлен настоящий иск.

Поддерживая выводы суда, отказавшего в удовлетворении исковых требований, апелляционная коллегия исходит из следующего.

В силу статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами и сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По требованию о взыскании сумм, составляющих неосновательное обогащение, на основании пункта 1 статьи 1102 ГК РФ истец должен доказать: факт приобретения или сбережения ответчиком денежных средств за счет истца; отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения; размер неосновательного обогащения.

При этом для удовлетворения требований истца о взыскании неосновательного обогащения необходима доказанность всей совокупности указанных фактов.

В данном случае истец квалифицирует в качестве неосновательного обогащения завышение ответчиком стоимости выполненных по муниципальному контракту N 0190300003712000439-0094345-01 работ. В качестве доказательства такого завышения Администрация ссылается на выводы экспертного заключения N 246 от 27.12.2013. Иных доказательств в обоснование своей позиции истец не представил.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений, соответствующими доказательствами, отвечающими признакам относимости и допустимости (статьи 67, 68 АПК РФ). Бремя доказывания в условиях состязательного процесса охватывает все виды действий, которые необходимо предпринять стороне для подтверждения истинности его утверждений и опровержения заявлений противоположной стороны.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что заключение эксперта N 246 от 27.12.2013 не может быть принято в качестве достаточного достоверн6ого доказательства завышения стоимости выполненных по контракту работ.

Выводы апелляционной коллегии основаны на следующем.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Частью 1 статьи 89 АПК РФ предусмотрено, что иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела. В соответствии с частями 1, 2 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Ограничений в использовании арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, полученных в рамках уголовного дела, закон не устанавливает. Эти документы получены в установленном законом порядке и оцениваются судом в совокупности с другими доказательствами по делу.

Как установлено выше, заключение эксперта N 246 от 27.12.2013 получено в ходе следственных мероприятий в рамках уголовного дела, в настоящий момент прекращенного за истечением давности (л.д. 144-146 т.1).

Во исполнение определения суда от 17.06.2015 названное заключение поступило в материалы дела, что подтверждается сопроводительным письмом УМВД России по Ямало-Ненецкому автономному округу от 27.07.2015 N 74/СЧ-260 (л.д. 19 т.3).

В этой связи апелляционная коллегия не поддерживает позицию суда первой инстанции о ненадлежащей форме данного доказательства.

копия заключения эксперта N 246 от 27.12.2013 приложена к сопроводительному письму и, хотя сама по себе не заверена, но источник её происхождения очевиден, а вопрос о соответствии заключения по объему и содержанию подлиннику, находящемуся в материалах уголовного дела, сторонами спора на обсуждение не выносился, соответствующие возражения сторонами не заявлялись. Оснований для сомнений в соответствии представленной по запросу суда копии подлиннику не имеется.

Данный документ подлежит оценке на предмет его доказательственного значения для предмета иска.

Коль скоро Администрация основывает свои требования исключительно на данном экспертном заключении, оно подлежит судебной оценке с учетом поступивших от ответчика возражений по существу изложенных в нем выводов.

Согласно п. 5 ст. 720 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Однако настоящий спор возник не в связи с иском подрядчика об оплате работ, в отношении качества которых возражает заказчик и в рамках которого, в соответствии с указанной нормой, суд должен ставить вопрос о получении доказательства, отвечающего требования к экспертному заключению.

В данном случае обязательства сторон договора подряда в части выполнения работ, их приемки и оплаты исполнены.

Явная и вытекающая из закона необходимость назначать судебную экспертизу у суда первой инстанции отсутствовала, в том числе, по причине отсутствия соответствующих ходатайств сторон.

Суд был вправе и без процессуальных нарушений рассмотрел дело по имеющимся доказательствам, которым дал правильную оценку.

То, что ответчик не заявлял о назначении судебной экспертизы, не придает исключительного доказательственного значения представленному истцом доказательству и не исключает необходимости его всесторонней оценки судом, о чем истец считается осведомленным, учитывая действующее процессуальное законодательство и доведенный до него в отзыве на иск характер возражений ответчика.

Риски той или иной оценки доказательств несет представившая их сторона.

Истец несет такие риски и риски своего процессуального поведения, в том числе, в связи с незаявлением со своей стороны соответствующего ходатайства.

После того, как обязательства сторон по договору исполнены (работы выполнены, приняты по актам и оплачены), следует делать вывод, что настоящим иском заказчик заявляет о ненадлежащей приемке работ и вызванном этим получении подрядчиком оплаты за невыполненное.

Недостатки приемки результатов работ, со всей очевидностью, должны устраняться в условиях, сходных с самой приемкой, а именно, с предоставлением подрядчику возможности участвовать в установлении завышения объемов, причин отсутствия использованного оборудования, иных недостатков результатов работ, выявленных по истечении значительного времени после их сдачи заказчику, исследовании исполнительной документации.

По утверждению ООО "Гелиос", при производстве экспертизы в рамках уголовного дела ООО "Гелиос" было лишено возможности представить техническую документацию по капремонту сетей, представители ООО "Гелиос" при осмотре объектов не присутствовали, вопросы на разрешение экспертизы не ставили, так как ни ООО "Гелиос", ни должностные лица ООО "Гелиос" не являлись стороной по уголовному делу.

ксперт Падейкин А.Л. произвёл судебную строительно-техническую экспертизу выполненных работ с выездом на объект исследования.

Для производства судебной строительно-технической экспертизы эксперту были представлены копии материалов уголовного дела N 201302672/12 том N 1 на 214 л., том N 2 на 145 л., том N 3 на 219 л.

Указанные материалы уголовного дела, являвшиеся предметом исследования эксперта, к заключению эксперта N 246 от 27.12.2013 не приложены.

Само экспертное заключение не содержит указания на реквизиты документов, исследованных им в составе материалов уголовного дела, для соблюдения принципа проверяемости выводов эксперта.

Эксперту не был известен номер контракта, в рамках которого выполнялись работы.

Заключение N 246 от 27.12.2013 по своему содержанию не позволяет установить, имелась ли в составе материалов уголовного дела, переданных на судебную экспертизу, техническая и исполнительная документация.

Нет оснований для вывода о предоставлении в распоряжение эксперта всей исполнительной документации, составленной в ходе выполнения работ.

В ходе строительно-технической экспертизы экспертом использовались, в том числе, следующие инструменты и оборудование:

- программа выпуска сметной документации на объекты строительства РИК (ресурсно-индексное калькулирование). Версия 1.3*.

- Фотоаппарат Никон (технические характеристики приведены в заключении).

- Рулетка, штангенциркуль, программа "Металлический калькулятор" (характеристики инструментов и программы приведены в заключении) (л.д. 81 т.3).

Экспертом указаны законодательные и нормативно-правовые акты, применимые при проведении исследований подобного рода (сметные нормативы, территориальные единичные расценки, сборники средних отпускных цен на оборудование, справочная литература).

В силу статьи 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (действие которого распространяется на отношения по проведению экспертизы на стадии предварительного следствия согласно положениям главы 27 УПК РФ) эксперт обязан проводить исследования на строго научной и практической основе, всесторонне и в полном объеме и его заключение должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

В исследовательской части заключения эксперта N 246 от 27.12.2013 по каждому из поставленных на разрешение вопросов приведены корреспондирующие вопросу таблицы с разбивкой по следующим показателям:

1. таблица 1:

- наименование работ и материалов, единица измерения.

- объем по актам ф.КС-2 ООО "Гелиос";

- объем по актам ф.КС-2 субподрядчика;

- объемы, установленные в ходе контрольных обмеров.

В таблице 2 содержится перерасчет стоимости работ в таблице 1 из базисных цен 2000 г. в текущие цены на декабрь 2011 г.

Исходя из чего сделан вывод о стоимости фактически выполненных по контракту работ (42 136 188,73 руб.).

Аналогичным способом выполнены расчеты по остальным вопросам.

В начале исследования по каждому вопросу эксперт указывает, что "рассмотрен и проанализирован весь материал, представленный на судебную строительно-техническую экспертизу". Состав документации экспертом не раскрыт, что в совокупности с содержанием сравнительных таблиц не исключает вывода об использовании им при расчетах программными средствами только локальной сметы к контракту и актов ф.КС-2, подписанных заказчиком и подрядчиком (ООО "Гелиос"). В заключении отсутствуют ссылки на конкретную исполнительную и бухгалтерскую документацию, выступающую исходным материалом для сравнения и проверки объективности подписанных сторонами актов ф.КС-2.

Экспертное заключение не содержит подробного описания деятельности эксперта и принятых во внимание документов по существу подрядных отношений сторон.

В нарушение статьи 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ эксперт не изложил и не раскрыл применяемые методы исследования.

Согласно статье 16 указанного Закона эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

Как указано экспертом, использованные железобетонные плиты тепловых и сильфонных камер имеют характерные признаки вторичного использования (бывших в употреблении, то есть эксплуатировались ранее до капитального ремонта магистральной развязки сетей): многочисленные сколы, продольные и поперечные трещины, въвшаяся грязь..., несмотря на то, что в проектно-сметную документацию заложена стоимость новых плит покрытий тепловых камер (л.д. 103 т.2).

Выводы о применении подрядчиком бывших в употреблении конструкций не основаны на методах исследования, отличных от визуального осмотра.

Однако, достаточность визуального осмотра для такого вывода не обоснована ссылками на свойства материалов, погодные и другие условия эксплуатации, период с момента окончания работ.

Работы и конструкции принимались специалистами заказчика, которые также использовали метод визуального осмотра и должны были установить и указать в актах КС-2 такие явные недостатки, как применение неновых материалов.

Экспертиза проводилась в период с 09.12.2013 по 27.12.2013, а окончательно работы были сданы в сентябре 2012 года, вывод эксперта о применении подрядчиком бывших в употреблении материалов сделан без учета естественного износа и климатических условий местности, а потому не может признаваться обоснованным. При этом в ходе эксплуатации объекта заказчиком о недостатках не заявлялось. Каких-либо доказательств на этот счет материалы дела не содержат, а истец и третье лицо на эти обстоятельства не ссылаются.

Кроме того, как указано в выводах по п. 8 заключения, эксперт не рассматривал вопрос о пригодности объекта для дальнейшей эксплуатации.

Ответчик указывает, что выполненные им работы, предусмотренные контрактом, на сумму 46 682 448 рублей 83 копейки были приняты заказчиком без замечаний и оплачены в полном объёме, что все работы на объектах капитального ремонта проводились под контролем куратора-представителя МУ "ДМЗ", что каких либо обращений в адрес ответчика по вопросу функционирования спорного объекта, недочётом либо недоделок в рамках гарантийного срока со стороны заказчика предъявлено не было.

При этом, истец не представляет никаких объяснений со стороны своих соответствующих работников о причинах умолчания в актах явных недостатков; истец не заявляет о привлечении их к ответственности за связанные с исполнением спорного здесь контракта должностные нарушения (иные нарушения, о которых сообщала представитель истца в заседании апелляционного суда, отношения к данному контракту не имеют).

Эксперт также указал на отсутствие обоснования, примененного в актах ф.КС-2 северной надбавки 70% в составе расчета затрат по возмещению северных надбавок, произведя соответствующий (в сторону уменьшения) перерасчет (стр. 108 экспертного заключения - л.д. 80 т.3 оборотная сторона, л.д. 96-99 т.2).

Вывод эксперта в части применения подрядчиком северного коэффициента противоречит локальному сметному расчету, согласно которому стороны согласовали северную надбавку в размере 70% (л.д. 72 т.1). Это свидетельствует о неполноте и противоречивости проведенного исследования.

В результате проведенных экспертом контрольных замеров и фотофиксации осмотренных работ сделаны выводы о том, что монтаж металлических лестниц в тепловых камерах выполнен без крепления, несмотря на то, что в расценке Е09-03-029-1 (п. 39 локальной сметы N 4 на ремонтные работы сметной стоимостью 46 682,449 тыс. руб.) по составу работ предусмотрено их крепление. Кроме того, в заключении отмечено, что в нарушение требований п. 56 СН 58-59 толщина швов между бетонными блоками недопустимо колеблется от 10 до 90 мм, а также не соответствует нормам перевязка вертикальных швов кладки бетонных блоков, которая составляет от 0 до 40 см. В нарушение требований п. 57 СН 58-59 проем для прокладки теплопроводов перекрыт блоком ФБС; в нарушение п. 56, 57 СН 58-59 отсутствует армирование кладки по нижним бетонным блокам и в углах камер; в нарушение СНиП 41-02-2003 отсутствует отвод случайных вод из нижней точки тепловых камер. В нарушение требований серии 3.061-2/87 плиты покрытий тепловых камер выполнены из многопустотных железобетонных плит, а не из сплошных плит покрытий из тяжелого и плотного бетона. В нарушение требований п. 12.13 СНиП 41-02-2003 люки для камер расположены не по диагонали (л.д. 99-102 т.2).

Между тем, отмеченные замечания экспертом не локализованы, поскольку не содержат указания на конкретные тепловые камеры, в которых осуществлялся осмотр и фотографирование.

Это исключает возможность оценить их на предмет достоверности выводов и отношения к выполненным именно ответчиком работам.

Кроме того, описанные экспертом недостатки (в случае их отношения к выполненным ответчиком работам, очевидно, что не все подобные работы в населённом пункте выполнял ответчик) не исключают использования результатов работ по назначению. Об этом не заявляет ни истец, не отмечает и эксперт Падейкин.

Претензии к качеству работ заказчик вправе реализовать одним из способов, предусмотренных ст. 723 ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Установление гарантийного срока свидетельствует только о повышенной ответственности подрядчика в этот период за качество работ и об определённом распределении между сторонами бремени доказывания причин недостатков (производственные или эксплуатационные) - ст. 755 ГК РФ. Иски о ненадлежащем качестве работ заявляются с учетом правил ст. 756 ГК РФ.

В этой связи суд считает, что Администрация не лишена возможности защитить права заказчика в самостоятельном судебном порядке.

В свою очередь, ООО "Гелиос" в дополнениях к отзыву на жалобу изложило свои замечания по выводам экспертного заключения, в частности:

согласно смете устройство теплокамер со стенами из бетонных блоков составляет 9245 м3. Однако при строительстве УТ-14 в связи с установкой задвижек с выдвижным штоком было принято решение поднять стены теплокамеры на 75 см, чтобы выдвижные штока не упирались в потолок теплокамеры. Были использованы блоки ФБС-4 в количестве 10 шт. (5,76м3).

- использованы полимерно-композитные люки (средние, так как транспорт по ним не ходит). Установлено фактически:

- УТ-66	4 шт.
- УТ-69	4 шт.
- УТ-70	3 шт.
- УТ-14	5 шт.
- сливной колодец	1 шт.
- компенсаторные ниши	4 шт.
ИТОГО: 21 шт. вместо 17 шт. по смете.

(Если бы данная работа не выполнялась, то УТ-66, УТ-69, УТ-70, УТ-14, компенсаторные ниши N 1, N 2, N 3, N 4 после каждого дождя были бы заполнены песком и грязью. Однако все тепловые камеры и компенсаторные ниши чистые и сухие).

- Согласно СНИП каждый люк должен быть обеспечен лестницами (кроме люков для пожарных гидрантов), таким образом, монтаж лестниц в УТ и компенсаторных нишах имеются. В то же время в штуках или в метрах расходования материалов, а не в кубических метрах, как это установлено экспертизой.

В строительной смете ограждения лестниц используются для пожарных лестниц свыше трех метров. В данном случае взято применительно, так как обычных лестниц металлических в расценках нет.

- Все тепловые камеры и компенсаторные ниши перед засыпкой стен обмазываются битумной мастикой и предъявляются заказчику (куратору) и после этого подписываются акты выполненных работ и форма N 2 (КС-2). Все формы подписаны представителем заказчика.

- Для гидроизоляции (горизонтальной) на поверхностях УТ и компенсаторных ниш использован унифлекс.

- При строительстве теплокамер и компенсаторных ниш были использованы новые блоки ФБС, но не как не бывшие в употреблении, так как данный вид работ производился не ООО "Гелиос", а сторонним предприятием под контролем, работы сданы были ООО "Гелиос", а впоследствии данный вид работ был сдан в общем объеме МУ "ДМЗ" (в исполнительной документации).

- Все плиты перекрытий для УТ и компенсаторных ниш имеют сертификат качества и паспортные данные (в исполнительной документации).

- Такого понятия как "борозда" и "гнезда" в строительстве УТ - нет. Есть заделка швов, и они выполнены цементным раствором качественно.

- Согласно смете на покрытие компенсаторных ниш запланировано 71,5м2. фактически использовано 92,48 м2 на компенсаторные ниши и 6,6 м2 на камеру с пожарным гидрантом, и это видно в любое время года.

Ответчик также указывает, что экспертным путём не представляется возможным определить фактические затраты, понесённые при проведении земляных работ, поскольку они должны быть зафиксированы во время их проведения и отражены в проектно-сметной документации.

При проведении исследования такие доводы подрядчика эксперт во внимание не принимал.

Процедура осмотра работ, а равно и их недостатков должна подчиняться правилам, установленным статьей 720 ГК РФ, для вывода о достоверности и объективности её результатов.

Постановлением следователя от 28.06.2013 удовлетворено ходатайство адвоката Рыкова А.М. и свидетеля Анточ И.Е. (директор ООО "Гелиос") в части уведомления об эксперте, которому будет поручено проведение экспертизы и предоставления возможности участия в экспертном исследовании (л.д. 95 т.3).

Как отмечает ответчик, представители ООО "Гелиос" при осмотре объекта не присутствовали, участия в исследовании не принимали.

Постановление ст. следователя СО ОМВД России по г. Ноябрьску от 28.06.2013 было получено экспертом с сопроводительным письмом в адрес Анточ И.Е. 10.12.2013 (л.д. 96 т.3), однако доказательства извещения заинтересованных лиц о времени и месте проведения экспертизы в материалах дела отсутствуют.

Предоставленная в уголовно-процессуальном порядке возможность доступа к участию в исследовании не означает соответствующей осведомленности стороны подрядчика и не снимает с истца риски проведения исследования без подрядчика, не извещенного о месте, времени и предмете исследования.

Как установил суд, экспертом не учтена оплата ответчиком вмененного ему МУ "Дирекция муниципального заказа" по претензии от 20.03.2013 N 1308 завышения по актам ф.КС-2 за июль и август 2012 г. в размере 981 751 руб.

Указанная сумма была возвращена ООО "Гелиос" двумя платежными поручениями (л.д. 138-139 т.1).

В расчете цены иска Администрация ссылается на завышение ответчиком стоимости работ по позиции 35 акта ф.КС-2 за август 2012 г. в размере 638 614 рублей, за счет чего вычитает ее из установленного экспертом объема завышения (л.д. 101 т.3). Однако предметного обоснования в указанной части истец не приводит.

Между тем, ответчик не "обогащается", как минимум на возвращенные 981 751 руб.

Проверка решения суда в части отказа во взыскании процентов по статье 395 ГК РФ не осуществляется применительно к части 5 статьи 268 АПК РФ.

Обстоятельства, имеющие правовое значение для дела, установлены судом с учетом имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права применены правильно.

Апелляционная жалоба Администрации удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 16 августа 2015 года по делу N А81-2605/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

М.В. Смольникова Т.П. Семёнова