Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2015 г. N 09АП-48727/15 (ключевые темы: технические условия - договор подряда - электроснабжение - дополнительная работа - технологическое присоединение)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2015 г. N 09АП-48727/15

г. Москва

20 ноября 2015 г.

Дело N А40-32762/15

Резолютивная часть постановления объявлена "19" ноября 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "20" ноября 2015 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Б.С. Веклича, Е.В. Бодровой

при ведении протокола судебного заседания Т.М. Сидоровой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Энерготехмонтаж 2000"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 августа 2015 года,

принятое судьей Р.Т. Абрековым (шифр судьи 171-268) по делу N А40-32762/15

по иску ООО "Энерготехмонтаж 2000"

к ОАО "Тушинское объединение по ремонту, отделке и строительству"

третье лицо: ОАО "Объединенная энергетическая компания"

о взыскании 52 917 573 руб. 97 коп. неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами

от истца: неявка, извещен

от ответчика: Березин В.В. - дов. от 25.03.2015, Лескова Н.В. - дов. от 23.07.2015

от третьего лица: Черкесов В.Н. - дов. от 30.12.2014

УСТАНОВИЛ:

Истец обратился в суд с иском к ответчику о взыскании 52 917 573 руб. 97 коп., в том числе неосновательного обогащения и процентов по ст. 395 ГК РФ, ссылаясь на фактическое выполнение работ, положения ст. 1102 ГК РФ.

Решением суда от 31.08.2015 г. отказано истцу в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Взыскана с ООО "ЭНЕРГОТЕХМОНТАЖ 2000" в доход федерального бюджета РФ государственная пошлина в размере 200 000 руб.

ООО "Энерготехмонтаж 2000", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что заявленные истцом требования не превышают твердую цену договора.

Также заявитель жалобы указывает на то, что спорные работы выполнены и приняты заказчиком.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В судебное заседание апелляционного суда заявитель жалобы не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо оставило рассмотрение апелляционной жалобы на усмотрение суда.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как указал истец в исковом заявлении, в период с 22.03.2011 г. по 27.06.2012 г. ООО "Энерготехмонтаж 2000" (Подрядчик/Истец) на основании писем, а также поручений ОАО "ТОРОС" (Заказчик/Ответчик), оформленных протоколами технических совещаний по монтажу сетей электроснабжения объекта строительства "Донелайтиса, 39", выполнил для Ответчика, комплекс работ и услуг по технологическому присоединению к сетям внешнего электроснабжения 20 кВ энергопринимающих устройств жилого дома с подземной автостоянкой от РУ 20 кВ ПС N 53 "Герцево", расположенного по адресу: город Москва, проезд Донелайтиса, владение 39. В указанный комплекс работ и услуг, в том числе входили: проектно-изыскательские работы, разработка проектной документации, прокладка системы телемеханики БРТП (волоконно-оптического кабеля), монтаж и пуско-наладочные работы ВОЛС (волоконно-оптическая линия передачи).

Указанные работы были выполнены в полном соответствии с рабочим проектом "Наружное электроснабжение KЛ 20 кВ и ВОЛС", разработанным Истцом на основании технических условий ОАО "Объединенная энергетическая компаний" в соответствии с Проектом организации строительства жилого дома с подземной автостоянкой по адресу: г. Москва, проезд Донелайтиса, вл.39.

По мнению истца, факт выполнения Истцом комплекса работ и услуг по технологическому присоединению к сетям внешнего электроснабжения 20 кВ энергопринимающих устройств жилого дома с подземной автостоянкой от РУ 20 кВ ПС N 53 "Герцево", расположенного по адресу: город Москва, проезд Донелайтиса, владение 39, в том числе подтверждается Актом автономных испытаний оборудования системы телемеханики БРТП 70041 по адресу: г. Москва, проезд Донелайтиса, вл.39). Кроме того, подтверждением выполнения Истцом вышеуказанных работ является факт получения Ответчиком Разрешения Комитета государственного строительного надзора г. Москвы на ввод объекта в эксплуатацию - подземной части жилого дома с подземной автостоянкой и сооружением ГО (1 этап) N RU77222000-004616 от 29.12.2012 г., и Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию - надземной части жилого дома с квартирами и нежилыми помещениями без конкретной технологии (2 этап) N RU77222000-004742 от 30.01.2013 г., расположенного по адресу: 125373, г. Москва, бульвар Яна Райниса, д.31 (строительный адрес: Москва, СЗАО, район Южное Тушино, проезд Донелайтиса, вл.39).

Истец в иске указал, что поскольку выполнение вышеуказанных работ носило неотложный характер, Истец приступил к выполнению работ без оформленного надлежащим образом договора. Прокладка ВОЛС является обязательным условием наряду с прокладкой KJI 20 кВ. Одновременно Истец передал Ответчику на согласование и подписание документы, предусматривающие выполнение работ: проектно-изыскательские работы, разработка проектной документации, прокладка системы телемеханики БРТП (волоконно-оптического кабеля), монтаж и пуско-наладочные работы ВОЛС (волоконно-оптическая линия передачи) и др.

После выполнения Истцом вышеуказанных работ, а также проведения с участием представителей ОАО "Объединенная энергетическая компания" положительных автономных испытаний оборудования системы телемеханики БРТП 70041, Истец письмом от 17.12.2013 г. направил в адрес Ответчика повторную претензию исх. N 1640 от 09.12.2013 г. об оплате выполненных работ. Одновременно к претензии были приложены для подписания Ответчиком: 2 экземпляра Договора; 2 экземпляра Акта КС-2 N 1 от 09.12.2013 г. на сумму 48 319 599, 82 рублей; 2 экземпляра справки КС-3 N 1 от 09.12.2013 г. на сумму 48 319 599, 82 рублей; Счет N 232 от 09.12.2013 г. на сумму 48 319 599, 82 рублей. Однако претензия Истца осталась без ответа, отправленные для подписания документы Ответчиком подписаны не были, выполненные работы не оплачены.

В этой связи истец обратился в суд с требованием о взыскании неосновательного обогащения в размере 48 319 599, 82 рублей.

Сторонами не оспариваются следующие расшифровки аббревиатур:

- АСУ ТП - Автоматизированная система управления, система телемеханики - группа технических и программных средств, предназначенных для автоматизации управления технологическим оборудованием;

- ВОК - волоконно-оптический кабель;

- ВОЛС - Волоконно-оптическая линия связи;

- БРТП - блочный распределительный трансформаторный пункт;

- БКТП - блочно-модульная комплектная трансформаторная подстанция.

Обосновывая заявлены требования, истец исходил из следующего.

Истцом в материалы дела представлен договор подряда N 11-1/П без даты, не подписанный сторонами, предметом которого является выполнение комплекса работ по технологическому присоединению к сетям внешнего электроснабжения 20кВ энергопринимающих устройств жилого дома с подземной автостоянкой от РУ 20 кВ ПС N 53 "Герцево", расположенного по адресу: город Москва, проезд Донелайтиса, владение 39, в соответствии с техническими условиями ТУ ОАО "Объединенная энергетическая компания" в объеме согласно приложению N 1 к договору. При этом стоимость работ по данному договору должна была составить 48 319 599,82 руб.

В подтверждение факта выполнения работ истец представил проект (первый лист) организации строительства по указанному объекту "Высоковольтные кабельные линии 20кВ+ВОЛС". Также истец представил рабочую документацию по указанному объекту "Наружное электроснабжение КЛ 20кВ и ВОЛС".

Истец также ссылался на протоколы совещаний N 1 от 22.03.2011 г., N 4 от 12.04.2011 г., N 5 от 20.04.2011, N 9 от 02.06.2011 г., в рамках которых ответчик поручал истцу получить ТУ на проектирование и монтаж системы телемеханики и системы АСКУЭ, выполнить согласование проектов КЛ - 20 кВ и кабеля связи (системы АИИС КУЭ и телемеханики), обеспечить разработку и согласование рабочего проекта на монтаж системы АИИС КУЭ и телемеханики.

В материалы дела представлены технические условия ОАО "Объединенная энергетическая компания" N 8205СЭД от 09.12.2010 г. на присоединение мощности к сетям ОАО "Объединенная энергетическая компания" кВт 2598, кВА 1971, предмет: оборудование и наладка новой БРТП жилого дома.

Письмом от 14.04.2011 г. ОАО "Объединенная энергетическая компания" в адрес истца были направлена ТУ на организацию учета электроэнергии БРТП и ТП и ТУ на проектирование АСУ ТП и технологической связи для электроснабжения жилого дома с подземной автостоянкой по адресу: г. Москва, проезд Донелайтиса, вл.39.

Истцом также представлены ТУ на проектирование АСУ ТП и технологической связи электроснабжения жилого дома с подземной стоянкой "БРТП 2*630 кВА по адресу: г. Москва, проезд Донелайтиса, вл.39".

Согласно акту автономных испытаний (27 и 30 марта 2012 г.) оборудования системы телемеханики БРТП 70041 по адресу: г. Москва, проезд Донелайтиса, вл.39, составленному при участии ОАО "Объединенная энергетическая компания" (третье лицо) и ООО "Энерготехмонтаж 2000" (истец), установлено, что система телемеханики работает исправно.

30.01.2013 г. ответчику были выданы разрешения на ввод объекта в эксплуатацию N RU77222000-004742 N RU77222000-004616 в отношении жилого дома по адресу: г. Москва, проезд Донелайтиса, вл.39.

Истец считает, что имело место выполнение дополнительных работ, не предусмотренных договором, а именно: комплекса работ по технологическому присоединению к сетям внешнего электроснабжения с осуществлением монтажа ВОЛС для функционирования АСУ ТП (Автоматизированная система управления, система телемеханики).

Вместе с тем, между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) 05 августа 2010 года был заключен Договор подряда N 05/08/10. Предмет договора: "Подрядчик принимает на себя обязательства по поручению заказчика, на основании принятой проектной документации, выполнить комплекс работ и услуг по технологическому присоединению к сетям внешнего электроснабжения 20 кВ энергопринимающих устройств жилого дома с подземной автостоянкой от РУ 20кВ ПС N 53 "Герцево" электрической мощности Руст=2598 кВт, Sр=1971 кВА, расположенного по адресу: г. Москва, проезд Донелайтиса, владение 39, в соответствии с техническими условиями ТУ ОАО "Объединенная энергетическая компания", приложениями к ним, исходными данными и правоустанавливающими документами, принятыми в объеме, достаточном для выполнения Подрядчиком строительно-монтажных и пуско-наладочных работ, определенном в Приложении N 1 к настоящему договору".

Для исполнения договора ответчиком истцу были переданы технические условия ОАО "ОЭК" на технологическое присоединение N 8205 СЭД от 09.12.2010 г.

Далее ОАО "ОЭК" внесло изменения и выдало истцу скорректированные технические условия N 2581 СЭД от 14.04.2011. АСУ ТП и ВОЛС были предусмотрены в дополнительных технических условиях.

Договор подряда N 05/08/10 был заключен между сторонами 05 августа 2010 г., до получения первых технических условий на технологическое присоединение энергоустановок дома к сетям города.

Стороны в п. 3.1. определили цену Договора как твердую, которая составила 152 036 290 руб.

Последствия увеличения объемов работ урегулированы пунктом 3.4. Договора: "В случае увеличения объемов работ, предусмотренных предметом Договора, при наличии изменений в проектной документации и ее пересогласовании в ОАО "ОЭК" и/или МУ Ростехнадзор, либо по требованию в письменной форме ОАО "ОЭК" и/или МУ Ростехнадзор об изменении состава оборудования или способов производства работ, стоимость работ по договору пересмотру и изменению не подлежит."

В силу п. 2.2.5 договора, в случае если заказчик вносит корректировки, касающиеся выполняемых работ, заказчик будет стремиться к внесению корректировок в такие сроки, чтобы они не вызывали задержек или перерывов в работе. В случае если такие корректировки приведут к увеличению сроков и стоимости работ по договору, стороны заключают дополнительное соглашение на выполнении этих работ.

Согласно п. 3.3 договора стороны ежемесячно производят сверку расчетов в течение 5 дней после подписания актов КС-2 и справок КС-3, о чем составляет акт сверки расчетов.

Сдача и приемка работ происходит в порядке, установленном в п.п. 5.1.2, 5.1.3, 5.1.5 не позднее 10-го числа месяца, следующего за отчетным.

Обязанность по письменному извещению заказчика о готовности к сдаче результат работ лежит на подрядчике (п. 5.3.2 договора).

Между тем, истец уже обращался в суд с требованием о взыскании стоимости работ по договору подряда N 05/08/10 от 05 августа 2010 года.

Решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-39917/13 от 18.06.2014 г. требования ООО "Энерготехмонтаж 2000" к ОАО "ТОРОС" удовлетворены частично путем взыскания задолженности в размере 6.094.262,01 руб. и за нарушение срока исполнения работ неустойки в размере 1.694.327,69 руб. В остальной части иска отказано.

При этом судом установлено, что при обращении в суд истец указал, что в рамках договора и дополнительного соглашения N 1 он выполнил и сдал, а Заказчик принял работы на сумму 152 356 998,14 руб. Факт выполнения Подрядчиком работ и принятие их Заказчиком подтверждается Актами приемки выполненных работ по форме КС-2 (Далее КС-2), а также Справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (Далее КС-3), а именно: КС-2, КС-3 N 1 от 31.05.11г. на сумму 3 058305.03 руб.. КС-2, КС-3 N 2 от 30.06.11г. на сумму 9 167291.14 руб.. КС-2, КС-3 N 3 от 31.07.11г. на сумму 29 660249.82 руб.. КС-2, КС-3 N 4 | от 31.08.2011 г. на сумму 8 989971.56 руб.. КС-2, КС-3 N 5 от 30.09.2011 г. на сумму 59 793413.12 руб., КС-2, КС-3 N6 от 30.11.11г. на сумму 17 167514.14 руб.. КС-2, КС-3 N 7 от 31.12.11г. на сумму 2 515118.08 руб.. КС-2, КС-3 N 8 от 30.01.12г. на сумму 11 48878326 руб.. КС-2 N 9, N 10, КС-3 N 9 от 29.02.12г. на сумму 833 928.23 руб. КС-2 N 11, КС-3 N 10 от 30.04.11г. на сумму 9 477569.38 руб. получены Заказчиком от I Подрядчика с сопроводительным письмом исх. 897 от 17.04.12г. При этом, КС-2 N 11, КС-3 N 10 от 30.04.11г. на сумму 9 477 569,38 руб. были приняты Заказчиком, однако подписанными в адрес Подрядчика не возвращены, мотивированного отказа от их подписания последнему не представлено.

По мнению истца, ОАО "ТОРОС" работы на сумму 78.412.529,81 руб. не оплачены (152.356.998,14 руб. - стоимость выполненных работ в рамках договора и доп. Соглашения N 1; 73.944.468,33 руб. - оплата работ Заказчиком; 152.356.998,14 руб. - 73.944.468,33 руб. = 78.412.529,81 руб.).

Судом по делу N А40-39917/13 было назначено проведение экспертизы, по результатам которой установлено, что общая стоимость надлежащим образом выполненных подрядчиком работ составляет 80.038.730,34 руб., в т.ч. работы на сумму 43.048.730,34 руб., по которым не представлен полный комплект исполнительной документации. В заключении также указано, что стоимость работ, не подтвержденная экспертизой, составляет 43.048.154,15 руб.

Суд пришел к выводу о том, что предмет договора истцом не был выполнен в полном объеме, весь результат работ не был предъявлен к сдаче и не был сдан в установленном порядке; истцом не опровергнуты доводы о замечаниях по качеству, об устранении которых ответчик указывал истцу в своих письмах от 23.04.12 и 07.12.12.;

Суд пришел к выводу, что истцом (подрядчик) фактически не полностью выполнены условия п.5.1.2., п. 5.2., п. 2.1.10 Договора, в связи с чем, отказ ответчика в приемке работ, указанных в акте по форме КС-2 N 11 от 30 апреля 2012 г. суд признал обоснованным. Суд также учел, что указанной КС-2 Истец фактически закрывал стоимость выполненных работ до полной цены Договора - 152.036.290 руб., при этом, истец не исполнил все свои обязательства, не устранил замечания и не сдал Ответчику результат работ в порядке, предписанном п.5.3. Договора и ст. 753 ГК РФ.

Учитывая, что фактически стоимость выполненных истцом и подлежащих оплате работ по спорному договору подряда, с учетом Заключения эксперта от 07.04.14г. составляет 80.038.730,34 руб., ответчиком было оплачено 73.944.468,33 руб., суд пришел к выводу, что задолженность ответчика составила 6.094.262,01 руб.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Одним из последствий правового действия вступившего в законную силу решения арбитражного суда является преюдициальность обстоятельств, которые установлены судом.

Свойством преюдиции обладают обстоятельства, составляющие фактическую основу ранее вынесенного по другому делу и вступившего в законную силу решения, когда эти обстоятельств имеют юридическое значение для разрешения спора, возникшего позднее.

Таким образом, действительный объем и стоимость работ, выполненных по договору подряда N 05/08/10 от 05 августа 2010 года, а равно и наличие задолженности у заказчика перед подрядчиком, уже были установлены судом.

Оценивая доводы истца о том, что имело место выполнение дополнительных работ, не предусмотренных договором, а именно: комплекса работ по технологическому присоединению к сетям внешнего электроснабжения с осуществлением монтажа ВОЛС для функционирования АСУ ТП (Автоматизированная система управления, система телемеханики), суд первой инстанции правомерно учитывал следующее.

Согласно части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Из пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной указанным пунктом, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения связанных с этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 названной статьи).

На основании статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Приложение N 1 Договора подряда N 05/08/10 от 05.08.2010 содержит обобщенные комплексы работ, выполняемых подрядчиком, в том числе комплекс проектно-изыскательских работ (стадии Рабочий проект), ПОС (проект организации строительства) поставку оборудования и материалов для БРТП-2*630 кВА, БКТП-2*1000 кВА, непосредственно сами установки, подготовительные, электромонтажные и пусконаладочные работы, работы по закрытым переходам методом направленного бурения (проколы) по трассам прокладки кабельных линий, прокладку кабельных линий 20 кВА, восстановительные работы (по ширине траншеи), пуско-наладочные работы.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, проектирование и прокладка систем АСУ ТП и ВОЛС являлись дополнительными работами, связанными с осуществлением технологического присоединение к сетям третьего лица.

В заявленный истцом в КС-2 от 09.12.2013 г. период выполнения работ с 22 марта 2011 г. по 27 июня 2012 года Договор подряда N 05/08/10 от 05.08.2010 г. действовал.

Проектно-изыскательские работы - рабочие проекты по ВОЛС были выполнены истцом альбомами вместе с кабельными линиями 20 кВ, проектирование и прокладка которых предусмотрены п. 1 и 5 Приложения N 1 к Договору. Шифры проекта "Наружное электроснабжение КЛ 20кВ и ВОЛС" (шифр 05/08/10-НЭ) и Проекта организации строительства "Высоковольтные кабельные линии 20 кВ + ВОЛС" (шифр 05/08/10-ПОС) имеют нумерацию Договора (который сторонами заключен и исполнялся). Исходя из текста пояснительной записки к Проекту организации строительства (лист 3), приложенной истцом к иску: "Согласно техническим условиям проектом организации строительства предусматривается совместная прокладка КЛ 20 кВ и волоконно-оптического кабеля".

Таким образом, указанные истцом работы выполнялись им в рамках Договора подряда N 05/08/10 от 05.08.2010 г.

Истец и сам, предъявляя претензию (от 03 декабря 2012 г. исх. N 2331 с приложенной к ней КС-2) об оплате спорных работ, указывал, что работы производились во исполнение Договора подряда N 05/08/10 от 05.08.2010, но являлись дополнительными.

Между тем, из материалов дела следует, что подрядчик уведомил заказчика о дополнительных работах через 1 год и 5 месяцев года после их фактического окончания, работы по действующему на тот момент Договору подряда не приостанавливал.

Таким образом, судом первой инстанции правильно установлено, что спорные работы являются дополнительными в рамках Договора подряда N 05/08/10 от 05.08.2010, однако в нарушение п.п. 2.2.5 никаких дополнительных соглашений об изменении стоимости работ стороны не подписывали.

Истец не представил доказательств соблюдения требований ст. 743 ГК РФ, поскольку об увеличении сметной стоимости строительства не сообщал, работы по действующему на тот момент Договору подряда не приостанавливал.

При этом в силу п. 3.4 договора и ст.ст. 709, 743 ГК РФ истец не праве требовать увеличения твердой цены договора. По условиям договора, ответчик также не оплачивает дополнительные работы и в случае если они вызваны изменениями в проектную документацию и пересогласованием в ОАО "ОЭК", что и имело место в данном случае.

Более того, истец не доказал необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Судом в рамках настоящего спора правильно установлено, что в соответствии с п. 2.2. Договора подряда N 05/08/10 от 05.08.2010, заключенного между сторонами по делу, именно на заказчике (ответчике) лежала обязанность передачи всей документации, необходимой для ведения работ подрядчиком (истцом).

Условиями договора не предусмотрена обязанность получения подрядчиком технических условий у иных организаций. Во исполнение договора подряда, ответчик передал истцу первоначальные технологические условия N 8205 СЭД от 09.12.2010, о чем на них имеется штамп ОАО "ТОРОС" "К производству работ", в которых системы ВОЛС и АСУ ТП отсутствуют.

Исходя из материалов, предоставленных в дело истцом, в дальнейшем истец самостоятельно обратился в ОАО "ОЭК" и 18.04.2011 получил отдельные технические условия, на проектирование АСУ ТП и технологической связи (ВОЛС).

Более того, между ОАО "ОЭК" и ОАО "ТОРОС" заключен договор об осуществлении технологического присоединения от 29 декабря 2010 г. N 922-ОТП-10, неотъемлемой частью которого являются согласованные сторонами технические условия от 9 декабря 2010 г. N 8205 СЭД.

11 февраля 2011 г. ОАО "ОЭК" выдало ОАО "ТОРОС" корректировку технических условий в части изменения пункта 1, 2 технических условий. Данная корректировка технических условий касалась исключительно параметров устройства новой БРТП.

При этом, как правильно указал суд в решении, ни первоначально выданные заявителю (ОАО "ТОРОС") технические условия (от 9 декабря 2010 г. N 8205 СЭД), ни внесенные изменения в технические условия (от 11 февраля 2011 г. N 821 СЭД) не предусматривали необходимость устройства ВОЛС для технологического присоединения объекта заявителя.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что системы ВОЛС и АСУ ТП, стоимость которых заявлена истцом к взысканию по настоящему иску, не являются необходимыми системами для функционирования жилого дома и ввода его в эксплуатацию.

25 июня 2013 г. электроэустановки были осмотрены государственным инспектором межрегионального технологического управления федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор) о чем был составлен Акт N 2.2/110/604-О, в акте системы ВОЛС и АСУ ТП отсутствуют.

В тот же день Ростехнадзором ответчику было выдано Разрешение N 2.2/110/604-Р на допуск в эксплуатацию энергоустановки, которым установлено, что энергоустановка соответствует техническим условиям, требованиям проектной документации, нормативным техническим документам и допускается в эксплуатацию по постоянной схеме. Акты в материалы дела ответчиком были приложены.

Таким образом, дом был введен в эксплуатацию без систем ВОЛС и АСУ ТП.

Суд первой инстанции также правомерно учитывал разъяснения третьего лица, как сетевой организации о следующем.

ВОЛС (волоконно-оптическая линия связи) состоит из кабельной продукции, использующей в качестве среды передачи оптические волокна. Иными словами, ВОЛС - это линия связи от точки А до точки Б без активного оборудования (ассоциативно - труба, которая связывает два любых пункта, но сама по себе не используется). В состав ВОЛС могут входить средства эксплуатации. По ВОЛС передаются сигналы, информация.

В этой связи ВОЛС представляет собой оптический кабель в комплексе с линейными сооружениями и устройствами для их обслуживания. ВОЛС может быть организована как кабельная линия связи, кабельно-воздушная, воздушная линия связи.

Строительство (монтаж) ВОЛС - это процесс прокладки кабельной продукции с учетом специфики требований к монтажу оптического волокна. Оборудование в состав ВОЛС не входит.

Функции ВОЛС: обеспечение физического тракта для передачи информации.

Состав ВОЛС: - кабель волоконно-оптический; - кроссы оконечные, для подключения оптических волокон; - эксплуатационное оборудование (средства для проверки целостности волокон, механизмы для монтажа и демонтажа и т.п.).

ВОЛС к АСУ ТП не имеет никакого отношения, т.к. является линией связи, и попадает под требования к линейно-кабельным сооружениям линий связи.

АСУ ТП представляет собой совокупность взаимосвязанных технических и программных средств, обеспечивающих контроль и автоматизированное управление объектов (подстанцией в данном случае), включая действия персонала и соответствующих средств автоматизации. Состоит из датчиков, приборов, контроллеров и устройств сбора информации, программного обеспечения.

АСУ ТП выполняет следующие функции: - сбор, обработка и анализ информации о технологическом процессе и объекте управления (сигналы, сообщения, документы и т.п.); - расчеты технологических параметров; - контроль состояния устройств, процессов; - визуализация технологического процесса, состояния оборудования и устройств; - управляющие воздействия на объекты, устройства и процессы; - формирование отчетности, журналов событий; - хранение всей информации о технологическом процессе; - обмен информацией с взаимосвязанными системами на объекте.

Создание АСУ ТП на объектах электроэнергетики регламентируется следующими нормативными актами: - ГОСТ 34.003-90 - терминология автоматизированных систем; - ГОСТ 34.601-90 - стадии и этапы создания; - РД 50-34.698-90 - требования к содержанию документов; - РД 50-680-88 - назначение, состав АСУ.

При этом в составе требований к АСУ ТП отсутствуют указания по организации ВОЛС, т.к. ВОЛС не относится к автоматизированным системам.

В состав АСУ ТП не входят внешние линии связи (оптические или кабельные). Только внутрисистемные связи на объекте (между компонентами АСУ ТП) - локальная вычислительная сеть. Для связи с внешним миром АСУ ТП объекта может использовать любые каналы связи, либо не использовать вообще. Наличие/отсутствие ВОЛС не оказывает влияние на функциональные характеристики и задачи АСУ ТП.

Анализируя разъяснения относительно особенностей АСУ ТП в совокупности с необходимость прокладки ВОЛС, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что АСУ ТП надлежащим образом может функционировать и без ВОЛС. Более того, ни ВОЛС, ни АСУ ТП не являются обязательными устройствами для функционирования жилого дома.

Иного истцом не доказано (ст. 65 АПК РФ).

Суд первой инстанции также пришел к правильному выводу о недоказанности истцом потребительской ценности спорных работ для ответчика.

Потребительский интерес ОАО "ТОРОС" (как застройщика) заключался в технологическом присоединении энергопринимающих устройств жилого дома к сетям внешнего электроснабжения 20 кВт, что и было осуществлено.

Разрешение Ростехнадзора на допуск в эксплуатацию энергоустановок было получено ответчиком 25 июня 2013 г. (N 2.2./110/604-Р) на основании Акта осмотра электроустановки N 2.2./110/604-О от 25 июня 2013 г. в котором в перечне осмотренного оборудования, заявленные истцом АСУ ТП и ВОЛС не числятся.

Системы АСУ ТП и ВОЛС - это системы улучшения учета электроэнергии и технологической связи, и в данном случае такая система не является, безусловно, необходимой для ОАО "ТОРОС" (как застройщика).

Протоколы технических совещаний по монтажу сетей электроснабжения объекта, на которые ссылается истец, велись в рамках Договора подряда N 05/08/10 от 05 августа 2010 г. и однозначно не свидетельствуют о согласовании между сторонами дополнительных работ, их объема и стоимости. Все работы, выполненные подрядчиком, были оплачены в составе твердой цены указанного договора.

Суд первой инстанции также правильно указал, что в протоколах совещаний, на которые ссылается истец, речь идет не о ВОЛС, а о АИИС КУЭ и телемеханики, в то время как истец ссылается на данные протоколы как доказательства поручения ответчика на выполнение спорных работ.

АСКУЭ (АИИСКУЭ) - автоматизированная информационно-измерительная система контроля и учета электроэнергии, представляет собой совокупность аппаратных и программных средств, обеспечивающих дистанционный сбор, хранение и обработку данных об энергетических потоках в электросетях.), указанная в Технических условиях. Но АСКУЭ не является системой АСУ ТП или ВОЛС, заявленными истцом в КС-2 от 09.12.2013 г.

Из письма самого истца от 29.11.2012 г. следует, что монтаж системы АИИСКУЭ не производился, в то время как в рамках настоящего спора заявлено о взыскании стоимости установленной системы.

Более того, как правильно указал суд в решении, поскольку спорные работы производились в рамках договора подряда N 05/08/10 от 05 августа 2010 г., то правоотношения сторон в части сдачи-приемки работ также подлежат оценке с учетом положений договора.

В материалы дела не представлено доказательств предъявления к сдаче работ в порядке и сроки, предусмотренные договором в период его исполнения (исполнение раздела 5 договора полностью не подтверждено) с учетом ст. 753 ГК РФ. Это касается как ежемесячных отчетов о работе, так и окончательной сдачи результата спорных работ.

Кроме того, в нарушение пункта 5.1.2 договора истец не представил первичных доказательств выполнения соответствующих работ.

Также суд первой инстанции правильно указал на то, что истцом не доказана стоимость выполненных работ.

В целях разрешение вопроса относительно объема, качества и стоимости выполненных работ суд предлагал сторонам рассмотреть вопрос о назначении экспертизы по делу в порядке ст. 82 АПК РФ.

Истец в свою очередь такое ходатайство заявил, в связи с чем, судом были направлены запросы о возможности проведения экспертизы, ее сроках и стоимости (определение суда от 20 апреля 2015 г.).

Суд дважды предлагал сторонам заблаговременно ознакомиться с ответом, поступившим из экспертного учреждения и внести денежные средства на депозит суда с целью проведения экспертизы по делу (определение суда от 20 апреля 2015 г. и 16 июня 2015 г.).

В силу ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В силу ст. 108 АПК РФ денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом. Если в установленный арбитражным судом срок на депозитный счет арбитражного суда не были внесены денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, арбитражный суд вправе отклонить ходатайство о назначении экспертизы и вызове свидетелей, если дело может быть рассмотрено и решение принято на основании других представленных сторонами доказательств.

Вместе с тем, денежные средства на депозитный счет суда не поступали, а истец, впоследствии, отказался от ходатайства о назначении экспертизы. Обязательности проведения экспертизы в данном случае судом не установлено. Суд посчитал, что дело может быть рассмотрено по представленным доказательствам.

В этой связи суд первой инстанции указал следующее.

Заявляя о взыскании стоимости работ в условиях отсутствия договорных отношений, на истца в данном случае возлагается бремя доказывания (ст. 65 АПК РФ) в том числе объема и стоимости выполненных работ.

К соглашению о цене спорных работ стороны не пришли, договор не подписан (ст. 432 ГК РФ).

Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств (п. 2 ст. 9 АПК РФ).

Как установлено частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Стороны согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований и возражений.

По смыслу положений ст. 268 АПК РФ доказательства должны быть представлены в суд первой инстанции, который разрешает спор по существу.

В силу положений части 2 пункта 3 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что действия истца, выраженные в отказе от назначения экспертизы и отказе от внесения денежных средств в счет экспертизы, влекут для истца соответствующие последствия в виде недоказанности стоимости выполненных работ. Никаких объективных доказательств, обосновывающих расчет и стоимость спорных работ, истец в дело не представил.

Отклоняя возражения ответчика о том, что работы выполнялись им вне рамок договора, суд первой инстанции правомерно указал, что данные заявления противоречат, представленной в дело переписке (претензия истца N 2331 от 29.11.2012 г.).

Более того, характер дополнительных работ свидетельствует о том, что речь идет лишь об установке дополнительной системы учета электроэнергии и технологической связи, в то время как основной предмет договора - присоединение к сетям третьего лица, не меняется.

Довод о том, что стоимость заявленных ко взысканию работ не превышает общей цены договора, суд первой инстанции правомерно отклонил, поскольку из судебного акта следует, что истец предъявил ко взысканию с ответчика всей стоимости работ по договору.

В рамках дела N А40-39917/13, истец указал, что ОАО "ТОРОС" работы на сумму 78.412.529,81 руб. не оплачены (152.356.998,14 руб. - стоимость выполненных работ в рамках договора и доп. Соглашения N 1; 73.944.468,33 руб. - оплата работ Заказчиком; 152.356.998,14 руб. - 73.944.468,33 руб. = 78.412.529,81 руб.).

Суд учел, что КС-2 N 11 от 30 апреля 2012 г. истец фактически закрывал стоимость выполненных работ до полной цены Договора - 152.036.290 руб., при этом, истец не исполнил все свои обязательства, не устранил замечания и не сдал ответчику результат работ в порядке, предписанном п.5.3. Договора и ст. 753 ГК РФ.

Учитывая, что фактически стоимость выполненных истцом и подлежащих оплате работ по спорному договору подряда, с учетом Заключения эксперта от 07.04.14г., составляет 80.038.730,34 руб., ответчиком было оплачено 73.944.468,33 руб., суд пришел к выводу, что задолженность ответчика составила 6.094.262,01 руб.

Таким образом, судом была дана оценка всему объему выполненных работ в рамках договора N 05/08/10 от 05 августа 2010 г. Доказательства, на которые ссылается истец в обоснование доводов о выполнении работ, относятся к исполнению сторонами договора N 05/08/10 от 05 августа 2010 г.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу, что требования о взыскании стоимости выполненных работ на сумму 48 319 599, 82 рублей удовлетворению не подлежат. При таких обстоятельствах основания для начисления процентов по ст. 395 ГК РФ не имеется.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО "Энерготехмонтаж 2000" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 августа 2015 года по делу N А40-32762/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Энерготехмонтаж 2000" - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Энерготехмонтаж 2000" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.С. Веклич Е.В. Бодрова