Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2015 г. N 09АП-48659/14

г. Москва

23 ноября 2015 г.

Дело N А40-69525/14

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 ноября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.,

Судей: Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сидоровой Т.М.,

рассмотрев в судебном заседании в соответствии с положением части 61 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело N А40-69525/14,

по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции

по иску Департамента строительства г. Москвы (ИНН: 7707639796, 107031, г. Москва, ул. Б. Дмитровка, 16, стр. 2)

к ООО "СпецТрансРегионСтрой" (ИНН: 7716584448, 129347, г. Москва, ул. Проходчиков, д. 16, стр. 1)

третьи лица:

1. ГУП "Мосэкострой" (107113, г. Москва, ул. Шумкина, 16, 8)

2. Временный управляющий ООО "СпецТрансРегионСтрой" Прохорова А.А. (199397, г. Санкт-Петербург, а/я 221

о расторжении государственного контракта и взыскания неустойки;

и по встречному иску ООО "СпецТрансРегионСтрой"

к Департамента строительства г. Москвы

о расторжении государственного контракта

при участии в судебном заседании:

от истца: Ганченко Д.В. по доверенности от 23.12.2014.

от ответчика: не явился, извещен,

от ГУП "Мосэкострой": не явился, извещен,

от Временного управляющего ООО "СпецТрансРегионСтрой" Прохорова А.А.: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Департамент строительства г. Москвы обратился в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "СпецТрансРегионСтрой" о взыскании неустойки в размере 87.446.540 руб. 53 коп. и о расторжении государственного контракта от 26.09.2011 г. N 0173200001411000480-0132642-01.

Решением от 08 сентября 2014 года по делу N А40-69525/14 Арбитражный суд г. Москвы исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт.

Заявитель полагает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела, и суд неправильно применил нормы материального и процессуального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что в отношении ответчика введена процедура наблюдения, и временный управляющий не был надлежащим образом извещен о времени и месте судебного разбирательства.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционный суд пришел к выводу о том, что в порядке пункта 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" следует перейти к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в связи со следующим.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 15 июля 2014 года по делу N А40-148574/2013 в отношении ООО "СпецТрансРегионСтрой" введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена Прохорова Анастасия Алексеевна.

Однако, в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего извещения временного управляющего ООО "СпецТрансРегионСтрой" Прохоровой А.А. о времени месте судебного разбирательства.

Согласно пункта 43 Постановления ВАС РФ от 22.06.2012 г. N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" рассмотрение в ходе наблюдения исков имущественного характера, истцом и ответчиком по которым является должник, в том числе рассмотрение указанного в пункте 28 настоящего постановления иска в общем порядке после введения наблюдения, может иметь значение для дела о банкротстве, рассматривающий его суд по своей инициативе или по ходатайству временного управляющего либо должника привлекает временного управляющего к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне должника.

На основании пункта 3.2 статьи 64 Закона о банкротстве не позднее пятнадцати дней с даты утверждения временного управляющего руководитель должника обязан предоставить временному управляющему и направить в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве, сведения обо всех судебных разбирательствах имущественного характера, участником которых является должник; при возникновении новых подобных споров он обязан в разумный срок информировать об этом временного управляющего и арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве.

Однако доказательств направления в адрес временного управляющего ООО "СпецТрансРегионСтрой" Прохоровой А.А. определения о принятии искового заявления в материалах дела нет.

Таким образом, арбитражный апелляционный суд делает вывод, что временный управляющий ООО "СпецТрансРегионСтрой" Прохорова А.А. в силу части 2 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, не был надлежащим образом извещен о времени и месте судебного заседания в суде первой инстанции.

Согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

В силу пункта 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, является безусловным основанием для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии с частью 61 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене решения по указанному основанию арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным настоящим Кодексом для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

Определением от 25 декабря 2014 года Девятый арбитражный апелляционный перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, по основаниям, установленным частью 61 статьи 268 и пунктом 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, временного управляющего ООО "СпецТрансРегионСтрой" Прохорову Анастасию Алексеевну.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2015 года представитель истца поддержал свои исковые требования.

Ответчик предъявил встречный иск о расторжении государственного контракта 26.09.2011 г. N 0173200001411000480-0132642-01 по причине существенного изменения обстоятельств.

Истец в свою очередь уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика неустойку в размере 579.333.331 руб. 02 коп.

Определением от 16 февраля 2015 года Девятый арбитражный апелляционный суд принял к совместному рассмотрению с первоначальным иском встречный иск, в связи с чем, отложил рассмотрение дела на 11 марта 2015 года.

В дальнейшем определением от 14 апреля 2015 года Девятый арбитражный апелляционный суд приостановил производство по настоящему делу до вступления в силу судебного акта по делу N А40-115054/14.

В связи с вступлением в законную силу решения Арбитражного суда города Москвы от 12 августа 2015 го. по делу N А40-115054/14 Девятый арбитражный апелляционный суд определением от 20 октября 2015 года возобновил производство по настоящему делу.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал исковые требования в полном объеме, пояснил, что между истцом и ответчиком подписано соглашение о расторжении государственного контракта, представил суду на обозрение оригинал соглашения, но отказаться от исковых требований в части расторжения государственного контракта не может в виду отсутствия полномочий, части взыскания неустойки требования поддержал.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда ответчик и третьи лица не явились, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили, заявлений и ходатайств по настоящему делу в адрес суда не направили.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие представителей ответчика и третьих лиц.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителя истца, изучив представленные документы в материалы дела, суд пришел к выводу о том, что первоначальные исковые требования подлежат частичному удовлетворению, а в удовлетворении встречного иска следует отказать. При этом суд исходит из нижеследующего.

26 сентября 2011 г. между Департаментом строительства города Москвы и ООО пецТрансРегионСтрой" был заключен государственный контракт N 0173200001411000480-0132642-01 (далее - Контракт) на выполнение подрядных работ по завершению строительства объекта: "Реконструкция и расширение предприятия Спецтранс" ГУП "Экотехпром" с одновременным размещением в его корпусе дорожно-эксплуатационного комплекса "ГУП "Доринвест" по обслуживанию 3 транспортного кольца г.Москвы по адресу: город Москвы, СВАО, район Свиблово, пр. Серебрякова, 14-В" (далее -Объект).

Заказчиком по строительству данного Объекта является ГУП "Мосэкострой" на основании государственного контракта от 27 февраля 2008 г. N 4-08-БФ.

В соответствии с п.2.2 Контракта Ответчик обязался выполнить на свой риск собственными и/или привлеченными силами и средствами комплекс работ по строительству и вводу в эксплуатацию Объекта в соответствии с условиями Контракта.

Согласно п. 4.3 Контракта Ответчик обязался выполнить этапы работ и осуществить строительство Объекта в сроки, установленные в Графике производства работ (Приложение N 1 к Контракту).

В соответствии с Графиком производства работ (Приложение N 1 к Контракту):

1 этап: строительство очистных сооружений датой окончания выполнения этапа работ установлена 5 месяцев с даты начала выполнения работ по настоящему этапу, тогда как дата начала выполнения работ - дата заключения Контракта, то есть 26.09.2011 г., таким образом, срок выполнения вышеуказанного этапа - не позднее 26.02.2012 г.

2 этап: наружные инженерные сети: теплотрасса датой окончания выполнения этапа работ установлена 4 месяца с даты начала выполнения работ по настоящему этапу, тогда как дата начала выполнения работ - один месяц с даты заключения Контракта, то есть 26.10.2011 г., таким образом, срок выполнения вышеуказанного этапа - не позднее 26.02.2012 г.

7 этап: возведение монолитного железобетонного каркаса в осях 1-28 датой окончания выполнения этапа работ установлена 6 месяцев с даты начала выполнения работ по настоящему этапу, тогда как дата начала выполнения работ - дата заключения Контракта, то есть 26.09.2011 г., таким образом, срок выполнения неуказанного этапа - не позднее 26.03.2012 г.

8 этап: монтаж металлоконстркукций на отм. 24,900 датой окончания выполнения этапа работ установлена 6 месяцев с даты начала выполнения работ по настоящему этапу, тогда как дата начала выполнения работ - один месяц с даты заключения Контракта, то есть 26.10.2011 г., таким образом, срок выполнения вышеуказанного этапа - не позднее 26.04.2012 г.

10 этап: устройство ограждающих конструкций датой окончания выполнения этапа работ установлена 5 месяцев с даты начала выполнения работ по настоящему этапу, тогда как дата начала выполнения работ - два месяца с даты заключения Контракта, то есть 26.11.2011 г., таким образом, срок выполнения вышеуказанного этапа - не позднее 26.04.2012 г.

11 этап: заполнение оконных и дверных проемов, установка ворот датой окончания выполнения этапа работ установлена 5 месяцев с даты начала выполнения работ по настоящему этапу, тогда как дата начала выполнения работ - два месяца с даты заключения Контракта, то есть 26.11.2011 г., таким образом, срок выполнения вышеуказанного этапа - не позднее 26.04.2012 г.

Однако, в настоящее время обязательства по Контракту Ответчиком не выполнены, работы по указанным этапам в полном объеме Ответчиком не сданы.

В связи с тем, что государственный контракт от 26.09.2011 г. N 0173200001411000480-0132642-01 расторгнут соглашением сторон от 24.09.2015 г. арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения требования истца о расторжении спорного контракта.

Вместе с тем, апелляционная коллегия признает обоснованным требование истца о взыскании неустойки за нарушении сроков выполнении работ, однако считает, что истец неправомерно произвел расчет неустойки от всей суммы госконтракта, а не от суммы невыполненных работ, по следующим основаниям.

Согласно п.1 ст.740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со ст.ст.309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Согласно абз. 2 п.1 ст.708 ГК РФ если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно Акту о приемке выполненных работ от 31.08.2013 года N 9 Ответчик выполнил работы на сумму 457.214.530 руб. 93 коп., что составляет 46 % от цены Контракта. До настоящего времени других Актов о приемке выполненных работ в материалы дела и истцу не представлено.

В соответствии с постановлению Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 15.07.2014 г. N 5467/14 начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом.

Согласно указанному постановлению правомерность включения в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, являются ошибочными.

В соответствии с п.4.3 Контракта дата окончания работ - сентябрь 2012 г.

Сумма невыполненных в срок работ по Контракту составляет 536.496.156,93 руб., исходя из расчета: 993.710.687,86 руб. (цена Контракта) - 457.214.530,03 руб. = 536.496.156,93 руб.

Таким образом, с учетом позиции постановления Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 15.07.2014 г. N 5467/14 размер взыскиваемой неустойки должен составлять 312.777.259,49 руб., исходя расчета: 536 496 156,93 руб. х 0,1% х 583 дня = 312.777.259,49 руб.

В этой связи, в остальной части первоначального иска о взыскании неустойки следует отказать.

В связи с тем, что государственный контракт от 26.09.2011 г. N 0173200001411000480-0132642-01 расторгнут соглашением сторон от 24.09.2015 г. арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения встречного иска о расторжении спорного контракта.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что исковые требования в части истца являются законными, обоснованными и подлежащими удовлетворению в этой части, а в удовлетворении встречного иска следует отказать.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску относятся на ответчика в соответствии со статьями 101, 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 150, 176, 266, 268, частью 6 1 статьи 268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08 сентября 2014 года по делу N А40-69525/14 отменить.

Взыскать с ООО "СпецТрансРегионСтрой" (ИНН: 7716584448) в пользу Департамента строительства г. Москвы (ИНН: 7707639796) 312.777.259 (триста двенадцать миллионов семьсот семьдесят семь тысяч двести пятьдесят девять) рублей 49 копеек неустойки.

В остальной части первоначального иска отказать.

В удовлетворении встречного иска ООО "СпецТрансРегионСтрой" (ИНН: 7716584448) отказать.

Взыскать с ООО "СпецТрансРегионСтрой" (ИНН: 7716584448) в доход федерального бюджета 107.978 (сто семь тысяч девятьсот семьдесят восемь) рублей 35 копеек госпошлину по иску.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В.Стешан

Судьи

В.И.Тетюк Е.В.Бодрова