Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2015 г. N 09АП-48072/15

г.Москва

26 ноября 2015 г.

Дело N А40-56792/15

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 ноября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Фриева А.Л., Чепик О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЭнергоПрогресс" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.08.2015 по делу N А40-56792/15, принятое судьей Матюшенковой Ю.Л. (117-444)

по иску ЗАО "Эктив Инжиниринг" (ОГРН 1047796012219, 127137, Москва, ул.Правды, 26)

к ООО "Энергопрогресс" (ОГРН 1097447016611, 454084, Челябинская обл., г.Челябинск, ул. Кожзаводская, 54Б)

о взыскании задолженности по договору строительного субподряда N ЭП-13/63 от 20.12.2013 г. в размере 5 536 045 руб. 73 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Рыбалкина Ю.О. по доверенности от 20.04.2015 г.,

от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 28.08.2015 требования ЗАО "Эктив Инжиниринг" (далее - истец, подрядчик), уточненные в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) об обязании ООО "Энергопрогресс" (далее - ответчик, субподрядчик) вернуть нереализованную в рамках договора от 20.12.2013 N ЭП-13/63 (далее - договор) часть аванса в размере 4.349.389,13 рублей, выплатить неустойку за несвоевременный возврат суммы аванса в размере 260.138,18 рублей, выплатить договорную неустойку за просрочку выполнения работ в размере 1.179.679,45 рублей, удовлетворены частично, а именно с субподрядчика в пользу подрядчика взыскано 4.349.389,13 рублей неосновательного обогащения, 1.179.679,45 рублей неустойки, 189.370,00 рублей процентов, 50.680,23 рублей госпошлины, в удовлетворении остальной части требований - отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что субподрядчик не полностью и несвоевременно выполнил часть работ, предусмотренные договором.

Не согласившись с принятым решением, субподрядчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт, считает, что судебный акт принят о правах лица не привлеченного в дело - ОАО "МОЭСК"-Центральные электрические сети, отметил, что выполнение работ приостанавливалось по инициативе истца, который своевременно не выполнил встречные обязательства, не согласился с представленным истцом расчетом неустойки, так как срок приостановки работ исчисляет с 17.02.2012 по 19.05.2014 (92 дня), со ссылкой на письмо N 670/05-14 от 14.05.2014, согласно которому истец просил о выводе персонала на объект в срок до 19.05.2015, представил контррасчет, упомянул необходимость применения ст.ст.404-406 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), ввиду отсутствия вины в просрочке исполнения обязательств.

Истец в порядке ст.262 АПК РФ направил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзыве.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своего представителя не направил, ходатайств об отложении судебного разбирательства от него не поступало. В связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителя истца, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в отсутствие представителя субподрядчика.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь ч.5 ст.268 АПК РФ и разъяснениями, данными в п.25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при отсутствии возражений истца, проверил законность и обоснованность судебного решения в обжалованной части.

В судебном заседании представитель истца поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.266, ч.5 ст.268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав истца, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, сторонами заключен договор строительного субподряда, в соответствии с условиями которого Подрядчик поручил, а субподрядчик принял на себя обязательства по выполнению и сдаче Подрядчику комплекса работ по титулу: "Реконструкция ПС 110/10/6 кВ "Бирюлево" (1ПК)" по адресу: г.Москва, Харьковский пр., вл.За, с выполнением следующих видов работ: выполнение комплекса строительно-монтажных и пусконаладочных работ в соответствии с утвержденной Подрядчиком проектно-сметной документацией.

03.02.2014 истец, руководствуясь п.2.4. договора, перечислил в качестве аванса 7 078 070 рублей 69 копеек, в том числе НДС 18%. Согласно п.2.5. Договора погашение аванса производится путем ежемесячного удержания авансового платежа из суммы, подлежащей оплате Субподрядчику за поставленные материалы, а также выполненные работы пропорционально стоимости выполненных работ и поставленных материалов до полного погашения аванса.

Срок выполнения работ составлял: с 10 января 2014 года по 31 декабря 2014 года (п. 3.1. Договора).

Работы по Договору Ответчиком выполнены лишь частично. Общая сумма выполненных Ответчиком и принятых Истцом работ договору составляет 2 728 680 рублей 87 копеек, (Акт о приемке выполненных работ N 1 30.06.2014 г., Акт о приемке выполненных работ N 2 от 24.07.2014 г., Акт о приемке выполненных работ N 3 от 24.07.2014 г., Акт о приемке выполненных работ N 1 от 25.08.2014 г., о приемке выполненных работ N 2 от 25.08.2014 г., Акт о приемке выполненных работ N 1 27.11.2014 г., Акт о приемке выполненных работ N 2 от 27.11.2014 г., Акт о приемке выполненных работ N 3 от 27.11.2014 г., Акт о приемке выполненных работ N 4 от 27.11.2014 г., о приемке выполненных работ N 5 от 27.11.2014 г., Справка о стоимости выполненных "от N 1 от 30.06.2014 г., Справка о стоимости выполненных работ N 2 от 24.07.2014 г., справка о стоимости выполненных работ N 3 от 25.08.2014 г., Справка о стоимости выполненных работ N 4 от 27.11.2014 г.).

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно установил сумму аванса, не реализованного ответчиком и подлежащую возврату истцу - 4.349.389,13 рублей, в том числе НДС 18% (ст.1102 ГК РФ).

На сумму невозвращенного аванса истец начислил проценты за невозврат 4 349 389,13 рублей:

За период с 28 февраля 2015 по 31 мая 2015 (включительно обе даты) - по ст.395 ГК РФ (старая редакция): 4 349 389, 13 руб.*8,25%*93 дня = 92 696 рублей 36 копеек.

За период с 01 июня 2015 по 10 августа 2015 (включительно обе даты) - по ст.395 ГК РФ (новая редакция): 4 349 389, 13 руб.*11,27%*71 день=96 673 рублей 63 копейки.

За период с 01 июня 2015 года по 10 августа 2015 (включительно обе даты) - по ст.317.1 ГК РФ: 4 349 389, 13 руб.*8,25%*71 день=70 768 рублей 19 копеек.

В соответствии с п. 10.2 Договора подрядчик имеет право отказаться от исполнения настоящего договора в одностороннем порядке (в соответствии с п. 3 ст. 450 ГК РФ) без возмещения убытков Субподрядчика, если Субподрядчик допустил удлинение сроков заполнения работ по договору свыше 30 (тридцати) дней.

В этом случае подрядчик направляет подрядчику письменное уведомление о расторжении договора. Договор будет считаться расторгнутым с момента получения субподрядчиком указанного уведомления, либо в случае отказа, уклонения субподрядчика от получения уведомления, договор будет считаться расторгнутым по истечении 15 дней с даты отправления подрядчиком уведомления.

19 февраля 2015 года в адрес Ответчика было направлено уведомление о расторжении договора в одностороннем порядке с момента его получения ООО "ЭнергоПрогресс". 27 февраля 2015 года уведомление N 12713782067189 было получено Ответчиком.

В соответствии с п.8.2 Договор за несоблюдение сроков выполнения работ, установленных Графиком производства этапов работ, подрядчик имеет право начислить и взыскать с субподрядчика пени в размере 0,1% от мости работ по настоящему Договору за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства, но не более 5% от общей стоимости работ по Договору. Начисление неустойки соответствует ст. 330 ГК РФ.

Сумма неустойки за просрочку выполненных работ согласно прилагаемому расчету составляет 1 179 679,45 руб.

Вместе с тем, суд первой инстанции отметил, что ответчик оспаривал исковые требования, ссылаясь на допущенные истцом нарушения условий договора, в связи с чем начисление неустойки неправомерно, а также оспаривал правильность расчета размера неустойки. По мнению ответчика, истец не обеспечил своевременную передачу исходной документации, допуск на объект, выплату аванса.

Между тем, доказательств того, что упомянутые выше обстоятельства послужили основанием неисполнения работ или нарушения срока, в материалы дела, в нарушении ст.65 АПК РФ, не представлено.

В период исполнения работ ответчик не ставил истца в известность о невозможности выполнения работ по независящим от него обстоятельствам. Аванс был выплачен в размере, превышающем стоимость фактически выполненных работ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что доводы ответчика не опровергают правомерности начисления неустойки за нарушение срока исполнения работ, а также не опровергают факт неполного выполнения работ, наличие неотработанного аванса и его размер.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, всесторонне исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, верно, оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

В силу ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 ГК РФ).

Суд апелляционной инстанции, полагает, что решение суда первой инстанции не содержит выводов в отношении ОАО "МОЭСК", в связи с чем не может затрагивать его законные права и интересы. Кроме того, предметом спора являлось требование о взыскании с субподрядчика неосновательного обогащения и неустойки по договору, а ОАО "МОЭСК" стороной спорного договора не являлось. Следует обратить внимание на то, что ответчик не заявлял в суде первой инстанции ходатайства о привлечении в качестве третьего лица ОАО "МОЭСК", в связи с этим оснований для привлечения ОАО "МОЭСК" в качестве третьего лица - не усматривается.

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что ответчик не представил доказательств невозможности исполнения работ по Договору, так как не предоставлено писем о приостановке работ в порядке п.1 ст.716 ГК РФ, а довод о просрочке исполнения встречных обязательств (предоставление оборудования) не мог повлиять на выполнение ответчиком работ по договору, поскольку часть выполненных работ не связана с нарушениями истца, доказательств обратного, в материалы дела не представлено.

Как следует из представленного истцом расчета (т.1, л.д.129) и правильно установлено арбитражным судом города Москвы, расчет неустойки произведен арифметически, методологически верно, общий период просрочки составил 106 календарных дней с учетом периода приостановки работ - 77 календарных дней (приостановка с 17 февраля 2014 года (письмо исх. N 529/02-14 от 17.02.2014) по 05 мая 2014 года (письмо исх. N 666/05-14 от 05.05.2014)).

Касательно письма от 14.05.2014 (исх. N 670/05-14) таковое направлено ответчику повторно, так как никаких действий по возобновлению работ в ответ на письмо от 05.05.2014 не последовало, работы не возобновлялись, упоминание об отсутствии согласованного графика, не может являться причиной, для возникновения юридической обязанности по возобновлению работ с 14.05.2014, так как о наличии препятствий по возобновлению работ, ответчик истцу не сообщал, доказательств обраного материалы дела не содержат, следовательно работы подлежали возобновлению с 05.05.2014, в связи с этим суд апелляционной инстанции полагает, что представленный истцом расчет, является обоснованным и документально подтвержденным, соответственно, размер неустойки за просрочку выполнения работ, подтвержденных актами выполненных работ по форме КС-2, составляет 1 179 679, 45 рублей.

Касательно контррасчета ответчика, то таковой содержит упоминания о просрочке работ, за которые истец не рассчитывал неустойку, в связи с чем он не может быть признан обоснованным возражениям по отношению к заявленным подрядчиком требованиям о взыскании неустойки.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

Иные доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не могли повлиять на правильное по существу решение.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Понесенные истцом расходы, связанные с уплатой государственной пошлины при обращении в суд с иском, правомерно взысканы с ответчика в порядке ч.1 ст.110 АПК РФ.

Расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.08.2015 г. по делу N А40-56792/15 оставить в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

А.Л. Фриев О.Б. Чепик