Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2015 г. N 09АП-49284/15 (ключевые темы: протокол допроса - налоговая база по налогу на прибыль - отчетность - товарная накладная - первичные документы)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2015 г. N 09АП-49284/15

г. Москва

26 ноября 2015 г.

Дело N А40-33950/15

Резолютивная часть постановления объявлена "19" ноября 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "26" ноября 2015 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей В.Я. Голобородько, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Н.А. Бельковым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Лизинговая инвестиционная компания" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.08.2015 г. по делу N А40-33950/15, вынесенное судьей А.В. Бедрацкой по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Лизинговая инвестиционная компания" (ОГРН 1027700259300; ИНН 2263012345; 127051, г. Москва, Цветной б - р. д. 17) к Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве (ОГРН: 1047707042130, ИНН 7707081688; 105064, г. Москва, ул. Земляной Вал, д. 9) о признании частично недействительным решения N 12/РО/18 от 01.12.2014

при участии в судебном заседании:

от заинтересованного лица - Соснова М.Г. по дов. от 02.12.2014;

от заявителя - Бельцева М.К. по дов. от 04.06.2014;

УСТАНОВИЛ:

Решением от 31.08.2015 г. Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных Обществом с ограниченной ответственностью "Лизинговая инвестиционная компания" требований о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве от 01.12.2014 г. N 12/РО/18 "О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения Общества с ограниченной ответственностью "Лизинговая инвестиционная компания" к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль организаций в результате занижения налоговой базы за 2011 - 2012 гг. в виде взыскания штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога на сумму 1 308 182,4 руб.; доначисления НДС в размере 15 021 344 руб., налога на прибыль организаций в размере 6 540 914 руб., начисления пеней по налогу на прибыль организаций в размере 6 540 914 руб., а также начисления пеней по НДС в размере 1 694 861 руб. Инспекция Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве не согласилась с решением суда первой инстанции и подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом с ограниченной ответственностью "Лизинговая инвестиционная компания" требований по доводам, изложенным в апелляционной желобе. В судебном заседании представитель Заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель налогового органа полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью "Лизинговая инвестиционная компания" (далее - Заявитель, Общество) по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2012, по результатам которой Инспекцией составлен акт от 30.09.2014 N 12/А/11 (том 2 л.д.1-45) и, с учетом представленных Заявителем в порядке пункта 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) письменных возражений от 13.11.2014, вынесено оспариваемое решение от 01.12.2014 N 12/РО/18 (том 4 л.д. 1-50) "О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения", предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 1 394 126 руб., пунктом 1 статьи 123 НК РФ в виде штрафа в размере 39 673 руб., Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 6 970 632 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 15 021 344 руб., а также начислены пени в сумме 1 989 684 руб. Письмом Инспекции от 23.12.2013 N 12-38/47294 (том 8 л.д.45-46), доведенным до сведения Заявителя, в решение от 01.12.2014 N 12/РО/18 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения внесены изменения в связи с выявленными техническими ошибками, а именно: штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату суммы налога на прибыль, зачисляемого в бюджет г. Москвы, составил 1 254 713 руб.; пени по налогу на прибыль составили 294 304 руб. Решением Управления ФНС России по г. Москве от 28.07.2014 N 21-19/072779@ (том 4 л.д.61-78) решение Инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба Общества - без удовлетворения.

Основаниям для вынесения оспариваемого решения послужили следующие обстоятельства. Как установлено налоговым органом ООО "Лизинком" неправомерно включило в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций за 2011-2012 годы, суммы завышенной амортизации по данному контрагенту в размере 32 704 570,19 руб. и предъявило суммы НДС к вычету, перечисленные за строительную опалубку в адрес ООО "ТД Гамма" в размере 15 021 364 руб.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что Обществом заключены договоры поставки строительной опалубки с ООО "Торговый дом "Гамма" от 24.12.2010 N 256/312 (том 6 л.д.1), от 19.01.2011 N 01/01 (том 5 л.д. 45-50), от 25.01.2011 N 02/01 (том 5 л.д. 58-64), от 09.03.2011 N 04/03 (том 5 л.д. 74-79), от 28.04.2011 N 05/04 (том 5 л.д. 86-91). Обществом к проверке представлены товарные накладные на общую сумму 70 787 885,65 руб. (кроме того НДС 12 741 819,42 руб.), подписанные от имени ООО "ТД Гамма" Меркуловым Э. В. Согласно представленным товарным накладным ООО "ТД Гамма" поставляло в адрес Общества элементы строительной опалубки производства "ХЮННЕБЕК ГРУПП ГМБХ" (Германия). В соответствии с пунктом 3.1.5 договоров, являющихся типовыми, Поставщик (ООО "ТД Гамма") обязан поставить Товар Получателю (Обществу) на склад Получателя (Общества), расположенный по адресу: г. Москва, ул. Ясеневая, вл. 42. Расходы по ООО "ТД Гамма" списывались Обществом в составе амортизационных отчислений строительной опалубки, переданной в лизинг. Суммы начисленной амортизации отражены в составе расходов по налогу на прибыль организаций и составили за 2011 год - 30 157 600,52 руб., за 2012 год - 40 056 970,37 руб. С целью установления правомерности произведенных Обществом расходов и налоговый вычетов по НДС Инспекцией проведены мероприятия налогового контроля в отношении ООО "ТД Гамма", в результате которых установлено следующие обстоятельства.

Согласно сведениям, представленным налоговым органом по месту учета ООО "ТД Гамма", данная организация 09.04.2012 снята с учета в связи с реорганизацией при слиянии с ООО "Группа торговых компаний". Последняя отчетность представлена за 1 квартал 2012 года - по НДС, за 12 месяцев 2011 года - по налогу на прибыль организаций. Согласно представленным документам сумма перечисленных ООО "Лизинком" в 2011 г. денежных средств составила 70 787 885,65 руб., в отчетности ООО "ТД Гамма" отражена сумма полученного в 2011 г. дохода в размере 1 156 949 руб., при этом согласно выписке банка организацией получены доходы во много раз превышающие сумму 1 156 949 руб. Сумма НДС к уплате за квартал 2011 г. в среднем составила 25 107,75 руб., причем уже за 4 квартал 2011 г. сумма НДС составила 0 руб., за 1 квартал 2012 г. 0 руб. При этом сумма НДС, заявленная к возмещению ООО "Лизинком" по данной организации составила 15 021 364 руб.

Исходя из налоговой отчетности ООО "ТД Гамма" установлена уплата в минимальных размерах, которая составляет 0,008% от доходов, поступивших на расчетные счета организации. Согласно сведениям, представленным налоговым органом по месту учета ООО "ТД Гамма", данная организация 09.04.2012 снята с учета в связи с реорганизацией при слиянии с ООО "Группа торговых компаний". Последняя отчетность представлена за 1 квартал 2012 года - по НДС, за 12 месяцев 2011 года - по налогу на прибыль организаций. Проведенные мероприятия налогового контроля в отношении ООО "Группа Торговых Компаний" показали, что организация исключена из ЕГРЮЛ 21.03.2014 на основании пункта 2 статьи 21.1 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" N 129-ФЗ от 08.08.2001, т.е. за непредставление отчетности, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, и за не осуществление операций хотя бы по одному банковскому счету. Таким образом, на момент проведения выездной налоговой проверки (31.03.2014 - 30.09.2014) не существовало как самого ООО "ТД Гамма", так и каких-либо правопреемников указанной организации.

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ учредителем, руководителем и главным бухгалтером ООО "Группа Торговых компаний" числился Зырянов С.С. Учредителем, руководителем и главным бухгалтером ООО "ТД Гамма" в период с 27.10.2010 по 25.08.2011 (в период заключения спорных договоров и оформления товарных накладных) являлся Меркулов Э.В. В период с 25.08.2011 по 09.04.2012 (дата реорганизации) руководителем ООО "ТД Гамма" являлся Чалый А.А. Инспекцией в порядке статьи 90 НК РФ проведен допрос Чалого А. А. (протокол допроса N 2903- том 7 л.д. 18-25). в ходе которого свидетель сообщил, что никогда не являлся и не является учредителем, руководителем и главным бухгалтером каких-либо организаций, в том числе ООО "ТД Гамма". Согласно ЕГРЮЛ Чалый А. А. числится руководителем и учредителем 213 организаций.

Анализ банковских выписок по счетам ООО "ТД Гамма" (том 8 л.д. 3-27 и том 8 л.д. 30-44) свидетельствует о том, что контрагент не отразил в налоговой отчетности операции по реализации на общую сумму 421 229 445 руб., в том числе операции по реализации строительной опалубки в адрес Общества. Также в результате анализа выписки по расчетному счету ООО "ТД Гамма" установлено, что движение денежных средств по расчетному счету организации было связано с куплей-продажей строительных материалов, сантехнического оборудования, мебели, металлоконструкций. Между тем, согласно банковской выписки у ООО "ТД Гамма" отсутствуют расходы, связанные с транспортировкой товара, арендой/приобретением/лизингом автомобилей, арендой склада и офиса, услуги связи. Денежные средства с назначением платежа "за опалубку" поступали на счет ООО "ТД Гамма" только от Общества. Списание денежных средств со счета ООО "ТД Гамма" с аналогичным назначением платежа ("за опалубку") не установлено. Движение денежных средств носило транзитный характер, так как денежные средства, поступившие на расчетные счета ООО "ТД Гамма" от Общества в тот же или на следующий день перечислялись на счета таких организаций, как ООО "МЕГАПОЛИС" (исключено из ЕГРЮЛ 09.01.2013: в ходе допроса (протокол допроса N 23-12/1371 - том 7 л.д.35-53) Молчанов А.И.. числящийся руководителем, отрицал свою причастность к данной организации), ООО "ВЕЛФЕСТ" (исключено из ЕГРЮЛ 21.10.2013: в ходе допроса (протокол допроса N 2947 - том 7 л.д.30-34) Денисенко В.Н., числящийся руководителем, отрицал свою причастность к данной организации ) и ООО "КРЕАТИВ" с наименованием платежа "за стройматериалы".

Все указанные организации, в том числе ООО "ТД Гамма", имеют расчетные счета в одном и том же банке - ОАО "Фондсервисбанк", который в ходе выездной проверки отказал в представлении налоговому органу информации по IP-адресам. Все денежные средства, поступившие на счет ООО "КРЕАТИВ", перечислялись на расчетные счета организаций с признаками "фирм-однодневок", а также направлялись на приобретение иностранной валюты с зачислением на валютные счета, открытые в ОАО "Фондсервисбанк".

В связи с тем, что допросить Меркулова Э. В., числящегося руководителем ООО "ТД Гамма", Инспекции не представилось возможным, а иных сотрудников в штате ООО "ТД Гамма" не выявлено, Инспекцией вынесено Постановление о назначении почерковедческой экспертизы от 15.09.2014 N 12/ПЭ/02 (том 7 л.д.58) в отношении подписей, проставленных на протоколе допроса Меркулова Э.В., имеющемся в Инспекции, а также на первичных документах 000 "ТД Гамма" (товарные накладные и счета-фактуры), представленных Обществом. Экспертной организацией ООО "ГлавЭксперт" проведена независимая почерковедческая экспертиза подлинности подписи Меркулова Э.В., в результате которой составлено Заключение эксперта от 26.09.2014 N 26-09/ПЭ (том 7 л.д.59-74), согласно которому подписи на переданных для проведения экспертизы документах выполнены не Меркуловым Эдуардом Валерьевичем, а иными неустановленными лицами (представлено в материалы дела). Инспекцией проведен анализ информации о товаре, приобретенном ООО "ТД Гамма", и в дальнейшем реализованном в адрес Заявителя, в рамках проводимых мероприятий налогового контроля, в результате чего установлено, что товар приобретался в рамках заключенных с ОАО "ТрансИнжСтрой" договоров лизинга и передан в адрес последнего на основании актов приема-передачи.

Согласно условиям договоров лизинга (том 5 л.д.1-6, 14-19, 26-31, 39-42), заключенным между ОАО "ТрансИнжСтрой" и Обществом (договоры являются аналогичными, типовыми) Общество (Лизингодатель) приобретает в собственность по заказу ОАО "ТрансИнжСтрой" (Лизингополучатель) у выбранного лизингополучателем Поставщика - ООО "ТД "Гамма" (Поставщик) имущество (комплекты строительной опалубки) (пункт 1.1 договоров). Лизингополучатель примет имущество в лизинг и в форме лизинговых платежей возместит Лизингодателю инвестиционные затраты, а также выплатит вознаграждение (пункт 1.4 договоров). Срок лизинга начинается с даты передачи имущества Лизингополучателю в полном объеме и продолжается 25 полных месяцев (пункт 2.1. договоров). Имущество является собственностью Лизингодателя и учитывается на балансе Лизингодателя (пункт 3.1. договоров). Товар, поставщиком которого числится ООО "ТД Гамма", фактически передан в лизинг в адрес ОАО "Трансинжстрой". что подтверждается первичной документацией (договоры лизинга, акты оказанных услуг, акты приема-передачи), представленной организацией, а также материалами встречной проверки ОАО "Трансинжстрой".

Инспекцией установлено, что, согласно информации в сети Интернет (сайт huennebeck.ru), а также Федерального информационного ресурса "Таможня-Ф", единственным официальным поставщиком строительной опалубки торговой марки "Harsco" на территории РФ является ООО "Хюннебек Рус" (предыдущее наименование ООО "Харско Инфрастракчар Рус") (ИНН 7703633578). Согласно Федерального информационного ресурса "Таможня-Ф" данный товар в проверяемом периоде никем кроме ООО "Хюннебек Рус" не импортировался. При этом согласно анализу банковской выписки ООО "ТД Гамма" данная организация опалубку на территории Российской Федерации не приобретало. Кроме того, согласно показаниям бывшего сотрудника ООО "Лизинком" Букина М. А., договор между ООО "Лизинком" и ООО "ТД Гамма" принес в офис ООО "Лизинком" действующий (на момент заключения договоров) менеджер по продажам ООО "Хюннебек Рус" Петренко М. М.

В адрес ООО "Хюннебек Рус" направлен запрос от 11.09.2014 г. N 12-38/32985(том 8 л.д. 47-51) об оказании содействия и предоставлении информации о ценах на строительную опалубку. Получен ответ б/н от 29.09.2014 г. (том 8 л.д. 52), запрошенная информация представлена (сведения о стоимости оборудования торговой марки "Harsco" том 8 л.д. 53-55).

Кроме того, при проведении проверки установлено, что ООО "Лизинком" ранее в 2008 г. имело договорные отношения (договор N 036/11/08) с ООО "Хюннебек Рус" (ранее ООО "Харско инфрастракчар РУС") и приобретало строительную опалубку производства "Хюннебек" (Германия), что подтверждается товарными накладными от 28.11.2008 г. N 48. от 28.11.2008 г. N 47 и от 26.12.2008 г. N 52 (том 8 л.д. 58-64). представленными 000 "Хюннебек Рус" в ответ на запрос от 11.09.2014 г. N 12-38/32985 об оказании содействия. Следовательно, руководство ООО "Лизинком" располагало информацией о наличии представительства производителя опалубки на территории г. Москвы.

В ходе проверки Инспекцией проведен анализ цен на элементы строительной опалубки ООО "Хюннибек рус", в результате которого установлено, что цена на товар, приобретенный у ООО "ТД Гамма", выше цен реализации ООО "Хюннебек Рус". действовавших в период заключения договоров с ООО "ТД Гамма" (февраль-июнь 2011 г.). более чем в 2 раза, а именно на 38 998 164 руб. Расчет приведен в Приложении N 1 к Решению Инспекции (том 4 л.д. 51-53).

Инспекцией на основании статьи 90 НК РФ проведены допросы следующих лиц, которым могут быть известны обстоятельства совершения налогоплательщиком сделки по приобретению строительной опалубки: ведущего инженера ОАО "ТрансИнжСтрой" Енина В.П.; директора по продажам ООО "Хюннебек Рус" Петренко М.М.; заместителя начальника договорного отдела Общества Букина М. А.

Ведущий инженер ОАО "Трансинжстрой" Енин В.П., указал (протокол допроса N 2612 - том 7 л.д.54-57), что ООО "ТД Гамма" ему не известно, а в адрес Общества передавалась информация только о производителе строительной опалубки. Кроме того, Общество было вправе само предложить поставщика оборудования, так как ОАО "Трансинжстрой" на каком-то конкретном поставщике никогда не настаивало. Общество знало поставщика опалубки и само предложило в данном качестве ООО "ТД Гамма". Заместитель начальника договорного отдела Общества Букин М. А. пояснил, что по вопросу строительной опалубки контактировал с представителем ООО "ТД Гамма" Петренко М. М.. который был указан в заявке на поставку в качестве контактного лица. Между тем, Петренко М.М. в ходе допроса сообщил, что в момент заключения сделки с Обществом являлся коммерческим директором ООО "Хюннебек РУС", а представителем ООО "ТД Гамма" никогда не выступал, о данной организации слышит впервые. Таким образом, на основании полученных объяснений от указанных физических лиц. Инспекция установила, что фактическим поставщиком строительной опалубки в адрес Общества являлось ООО "Хюннебек РУС", производителем продукции является немецкая компания Харско Инфрастракчар (Хюнибек). Данное обстоятельство, по мнению суда апелляционной инстанции, свидетельствует об осведомленности руководства Общества о наличии представительства производителя опалубки на территории г. Москвы. Таким образом, проведенные Инспекцией контрольные мероприятия указывает на использование Обществом в своей деятельности схемы уклонения от налогообложения с использованием фирмы-"однодневки" (ООО "ТД Гамма") с целью завышения амортизационных отчислений и возмещения НДС из бюджета.

Пунктом 1 статьи 40 НК РФ установлено, что если иное не предусмотрено данной статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. В соответствии с пунктом 2 статьи 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях:

1) между взаимозависимыми лицами;

2) по товарообменным (бартерным) операциям;

3) при совершении внешнеторговых сделок;

4) при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В результате анализа цен на элементы строительной опалубки ООО "Хюннибек рус" Инспекцией установлено, что цена на товар, приобретенный Обществом у ООО "ТД Гамма", выше цен реализации ООО "Хюннебек Рус", действовавших в период заключения договоров с ООО "ТД Гамма", более чем в 2 раза, а именно на 38 998 164 руб. При этом, организация ОАО "ТрансИнжСтрой", являющаяся участником Комплекса градостроительной политики и строительства г. Москвы, финансируемая за счет бюджет средств, начисляет и уплачивает лизинговые платежи, рассчитанные исходя из завышенной стоимости строительной опалубки, что влечет завышение расходов в 2 раза и, как следствие, влечет занижение налоговой базы. В свою очередь Общество, отражая расходы по приобретению данной опалубки как основное средство с завышенной в 2 раза стоимостью, а затем, списывая его стоимость через амортизационные начисления также в повышенном размере, тем самым занижает налоговую базу по налогу на прибыль и вычеты по НДС.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совершенные сделки (их совокупность) формально соответствуют требованиям законодательства, но фактически направлены только на получение необоснованной налоговой выгоды вне связи с осуществлением реальной экономической деятельности, что подтверждается совокупностью фактов, изложенных выше. При этом, расходы Общества для целей исчисления налога на прибыль организаций в виде амортизационных отчислений, признаны Инспекцией неправомерными не в полном объеме, а лишь в части, а именно, в части разницы между стоимости строительной опалубки, приобретенной по документам у ООО "ТД Гамма", и ценой аналогичной продукции, приобретенной напрямую у официального и единственного дистрибьютора строительной опалубки торговой марки "Harsco" - ООО "Хюннебек Рус", минуя посредника в лице ООО "ТД Гамма".

Согласно пункту 49 статьи 270 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 НК РФ. В соответствии со статьей 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения. Пунктом 1 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура представляет собой документ, который является основанием для принятия предъявленных сумм налога к налоговому вычету. Кроме того, налоговые последствия в виде уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и применения налоговых вычетов по НДС правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции. В соответствии с требованиями статьи 313 НК РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета, которым признается система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на прибыль на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным НК РФ. Первичные учетные документы (включая справку бухгалтера) являются подтверждением данных налогового учета. Правильность и достоверность отражения хозяйственных операций в регистрах бухгалтерского и налогового учета обеспечивают лица, составившие и подписавшие их, которые ответственны за составление указанных регистров в соответствии с возложенными на них полномочиями.

В связи с установленным порядком надлежащего документального оформления расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль организации, требования считаются выполненными при наличии на соответствующих первичных документах подписей должностных лиц организации (руководителя и главного бухгалтера) или иных лиц, уполномоченных на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. Таким образом, договоры и первичные учетные документы, составленные с нарушением вышеуказанных требований, а также содержащие недостоверные сведения, не могут быть признаны документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, и, следовательно, не могут являться доказательством обоснованности понесенных налогоплательщиком затрат. Указанный вывод подтверждается Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.01.2008 N 17997/07. На основании пункта 49 статьи 270 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 НК РФ. Аналогичная позиция изложена в Определении ВАС РФ от 25.02.2011 года N ВАС-1233/11 по делу N А07-5554/2010.

В данном случае в ходе проверки Инспекцией установлено отсутствие реальных хозяйственных операций Общества с поставщиком продукции (ООО "ТД Гамма") по заключенным договорам поставки строительной опалубки, так как ООО "ТД Гамма" фактически не участвовало в процессе осуществления поставок в адрес Общества, а являлось участником формального документооборота, направленного на увеличение покупной стоимости строительной опалубки. Данный вывод подтвержден наличием прямого договора Общества на приобретение элементов строительной опалубки у единственного и официального поставщика (ООО "Хюннибек рус") в аналогичный период времени, по которому товар (строительная опалубка) более чем в 2 раза дешевле товара, приобретенного Обществом у ООО "ТД Гамма" При этом, Инспекция документально подтвердила, что строительная опалубка фактически не поставлялась ООО "ТД Гамма" в адрес Общества, так как данной организацией не закупалась, что подтверждается проведенным Инспекцией анализом движения денежных средств по счету контрагента. В результате проведенного анализа Инспекция установила и подтвердила, что такие организации, как ООО "МЕГАПОЛИС", ООО "ВЕЛФЕСТ и ООО "КРЕАТИВ", в адрес которых ООО "ТД Гамма" перечисляло денежные средства, также не являются перепродавцами или производителя строительной опалубки.

Кроме того, в рассматриваемой ситуации имеет место быть транзитный характер движения денежных средств, так как денежные средства, поступившие на расчетные счета ООО "ТД Гамма" от Общества, в тот же или на следующий день перечислялись на счета ООО "МЕГАПОЛИС", ООО "ВЕЛФЕСТ" и ООО "КРЕАТИВ" с наименованием платежа "за стройматериалы". Все вышеуказанные организации, в том числе ООО "ТД Гамма", имеют расчетные счета в одном и том же банке - ОАО "Фондсервисбанк", который отказал в представлении налоговому органу информации по IP-адресам. Следовательно, поставка оборудования со стороны ООО "ТД Гамма", не обладающей соответствующими ресурсами, технически невозможно, в связи с чем ООО "ТД Гамма" поставщиком не является, равно как и не являются таковыми контрагенты 2 звена (ООО "МЕГАПОЛИС", ООО "ВЕЛФЕСТ и ООО "КРЕАТИВ").

В результате привлечения спорного контрагента Обществом создавалась видимость хозяйственных операций только в виде документов, содержащих недостоверные сведения. Данные обстоятельства также подтверждаются результатами проведенной на основании статьи 95 НК РФ экспертизы подлинности подписи Меркулова Э.В. на документах ООО "ТД Гамма", согласно которым документы фактически подписаны не указанным лицом, а иными неустановленными лицами, с подражанием подписи.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 4 Постановления от 12.10.2006 N 53 предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций. Таким образом, в ходе проверки Инспекцией установлены следующие признаки, свидетельствующие о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды при взаимодействии с ООО "ТД Гамма":

- неритмичный характер хозяйственных операций;

- нарушение налогового законодательства в прошлом;

- разовый характер операции;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

- осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций, которые влекут налоговые последствия для совершенно другого юридического лица.

В упомянутом Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 также указано, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания ее необоснованной. В соответствии с названными разъяснениями Пленума ВАС РФ, если у налогоплательщика имеются несколько способов достижения одного и того же экономического результата, он может выбрать тот, при котором налоговые платежи будут наименьшими. Если для получения дохода налогоплательщик использует более дорогостоящие, трудоемкие и, возможно, менее эффективные и нелогичные методы, чем те, которые могли бы быть им использованы с точки зрения налогового органа, в этом случае ему необходимо располагать доказательствами, что при избрании таких методов (поставщиков, исполнителей, подрядчиков, товаров) он проявил должную осмотрительность, и его действия соответствуют принципам разумности и деловой цели.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 11.11.2008 N 9299/08 по делу N А40-16436/07-107-121 указывает на невозможность признания расходов по первичным документам, подписанным неустановленным лицом. Данные правовой подход нашел свое отражение в постановлениях Арбитражного суда Московского округа от 22.08.2013 по делу N А40-121132/12-140-748, от 26.06.2013 по делу N А40-87275/12-20-476, от 19.06.2013 по делу N А40-80516/12-91-441, от 19.04.2013 по делу N А40-41679/12-20-224, от 17.04.2013 по делу N А40-69829/12-108-55, от 07.03.2013 по делу N А40-24312/12-90-109, от 04.02.2013 по делу N А40-8920/11-116-23, от 04.02.2013 по делу N А40-34046/12-20-161 (Определением ВАС РФ от 21.05.2013 N ВАС-6053/13 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ).

Таким образом, представленные Инспекцией доказательства в совокупности и взаимосвязи доказывают создание Обществом фиктивного документооборота, при отсутствии реальных хозяйственных отношений Общества с ООО "ТД Гамма", и получение Обществом в связи с этим необоснованной налоговой выгоды в виде занижения сумм подлежащего уплате НДС и занижения налоговой базы по налогу на прибьшь за проверяемый период на сумму необоснованно учтенных расходов по финансово-хозяйственным отношениям с вышеуказанным спорным контрагентом.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод Заявителя о проявлении им должной осмотрительности при выборе ООО "ТД Гамма" в качестве контрагента, а также о том, что вышеуказанный выбор подтверждает реальность хозяйственных операций с ООО "ТД Гамма".

Согласно сложившейся судебно-арбитражной практике, регистрация юридического лица в реестре без получения сведений о хозяйственной деятельности этой организации, его деловой репутации, не может безусловно свидетельствовать о добросовестности такой организации, ее способности выполнить работы (поставить товар) и не является единственным доказательством его добросовестности при выборе контрагентов. Информация о регистрации в качестве юридических лиц и постановка на учет в налоговом органе носят справочный характер и не характеризуют их как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений.

В частности, данная позиция изложена в Определении ВАС РФ от 11.03.2012 N ВАС-2444/12, ФАС Московского округа от 22.02.2011 N КА-А40/18297-10 по делу N А40-18924/10-111-122 (Определением Президиума ВАС РФ от 26.04.2011 N ВАС-5354/11 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ), от 22.06.2011 N КА-А40/6036-11 по делу N А40-129174/09-126-952, от 20.09.2012 по делу N А41-32923/10 (Определением ВАС РФ от 28.12.2012 N ВАС-17508/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ).

Заявитель, обладая сведениями о реальном поставщике продукции, заключил договоры с ООО "ТД Гамма". В свою очередь, при применении вычетов по налогу на добавленную стоимость и учета расходов при исчислении налога на прибыль учитываются сделки по приобретению данного товара, совершенные налогоплательщиком с конкретным, а не абстрактным юридическим лицом.

По мнению Заявителя должная осмотрительность проявлена им в виде получения копий учредительных документов ООО "ТД Гамма", а также путем проверки, не исключен ли контрагент из ЕГРЮЛ. Данный довод отклоняется, поскольку при заключении договора поставки товара на сумму 70 787 885,65 руб. документы от ООО "ТД Гамма" получены Обществом в отсканированном виде по электронной почете (при этом сотрудник Общества не помнит, кто конкретно их присылал), полномочия директора не проверялись, самого директора ООО "ТД Гамма" Меркулова Э.В. сотрудники и руководитель Общества не видели, при подписании договора контрагентом не присутствовали, для подписания договора организациями ООО "Лизинком", ООО "Трансинжстрой" привезли уже подписанный контрагентом экземпляр договора.

Меркулов В.В. сотрудникам ООО "Лизинком" и ОАО "Трансинжстрой" не знаком. Контактным лицом от ООО "ТД Гамма" являлся М.Петренко, не являющийся работником, доверенным лицом ООО "ТД Гамма", получателем дохода в ООО "ТД Гамма", а работающий в проверяемый период в ООО "Хюннебек Рус" в должности директора по продажам. Данные факты подтвердил в ходе допроса менеджер договорного отдела Букин М.А. (протокол допроса N 2563 от 27.08.2014 г. - том 7 л.д. 26-29), который и вёл сделку по поставки опалубки в адрес ООО "ТД Гамма".

Также в апелляционной жалобе Заявитель указывает на то, что выбор продавца опалубки - ООО "ТД Гамма" - осуществило ОАО "Трансинжстрой". Доказательств данного факта Общество не представило. Однако в ходе проверки было установлено, что лизингополучатель (ОАО "Трансинжстрой") выбрал только производителя опалубки, а выбор ООО "ТД Гамма" в качестве поставщика осуществлен Заявителем (ООО "Лизинком"). Подтверждением данного факта служат показания сотрудника ОАО "Трансинжстрой" Енина В.П. (протокол допроса N 2612 от 22.09.2014 г.)

Согласно пояснительной записке ОАО "Трансинжстрой", представленной в Инспекцию сопроводительным письмом ИФНС России N 45 по г. Москве от 09.07.2014 г. N 24-17/20984, лицо, ответственное за взаимоотношения с ООО "Лизинком" - ведущий инженер по сварочным работам Енин В.П.... Лицо. осуществляющее поиск поставщиков опалубки - ведущий инженер Енин В.П.".

В ходе допроса Енин В.П. (том 7 л.д.54-57) указал, что ООО "ТД Гамма" ему не известно, а в адрес Общества передавалась информация только о производителе строительной опалубки. Кроме того, Общество было вправе само предложить поставщика оборудования, так как ОАО "Трансинжстрой" на каком-то конкретном поставщике никогда не настаивало. Общество знало поставщика опалубки и само предложило в данном качестве ООО "ТД Гамма" Енина В.П., который был предупрежден при проведении допроса об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и указал, что "когда нами была направлена заявка на приобретение оборудования производства Хюннебек, в ООО "Лизинком" мне сказали, что эту опалубку они знают и знают поставщика в регионе". В ходе допроса на вопрос "знакома ли Вам организация ООО "ТД Гамма" Енин В.П. ответил "нет, не знакома".

Изложенные обстоятельства в их совокупности и взаимной связи свидетельствуют о том, что документы, представленные Обществом в подтверждение приобретения оборудования с целью последующей передачи в лизинг, содержат недостоверные сведения и подписаны от имени организации, которая заведомо для Общества не осуществляла (не могли осуществлять) поставку конкретного оборудования - строительной опалубки, в силу отсутствия необходимых для этого условий и предпосылок. Кроме того, Общество представлением аналогичных документов подтверждало проявление должной осмотрительности по взаимоотношениям с контрагентом ООО "Бриз" в проверяемый период (была уменьшена налоговая база по налогу на прибыль в связи с приобретением услуг данного контрагента по подготовке к перевозке и таможенному оформлению грузов). Однако вступившим в законную силу Решением Арбитражного суда г Москвы от 22.11.2013 г. по делу N А40-98673/13 (том 7 л.д. 118-126) подтвержден факт отсутствия реального исполнения обязательств по договору с контрагентом ООО "Бриз", подтверждено создание Обществом формального документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка доводам Заявителя и имеющимся в деле доказательствам. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы Общества с ограниченной ответственностью.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.08.2015 по делу N А40-33950/15 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

В.Я. Голобородько Н.О. Окулова