Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2015 г. N 09АП-43730/15

г. Москва

25 ноября 2015 г.

Дело N А40-69684/15

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 ноября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Е.А. Солоповой

Судей Р.Г. Нагаева, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Н.А. Бельковым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.08.2015

по делу N А40-69684/15, вынесенное судьей А.Н. Нагорной

по заявлению ОАО "Желдорреммаш"

(127018, г. Москва, ул. Октябрьская, д. 5, стр. 8; ОГРН: 5087746570830; ИНН: 7715729877)

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 (125239, Москва г., проезд Черепановых, д. 12/9; ОГРН: 1047743056030)

о признании недействительным решение от 19.09.2014 N 14-14/18370982 в части

при участии в судебном заседании:

от заинтересованного лица - Олисаев К.А. по дов. от 11.11.2015; Беляева Р.Т. по дов. от 16.10.2015

от заявителя - Грачев А.В. по дов. от 06.02.2015; Одерова В.Ю. по дов. от 06.02.2015; Янбекова М.А. по дов. от 06.02.2015; Борисичев А.А. по дов. от 06.02.2015; Ежова М.Н. по дов. от 27.04.2015; Макашова Е.А. по дов. от 27.04.2015

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.08.2015 (с учетом дополнительного решения от 12.08.2015) требования ОАО "Желдорреммаш" (далее - общество, заявитель) к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 (далее - налоговый орган, инспекция) удовлетворены частично. Признано недействительным решение инспекции от 19.09.2014 N 14-14/18370982 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части вывода о неправомерном учете в составе внереализованных расходов затрат на сумму 6 102 775,92 руб. и начисления налога на прибыль организаций в сумме 1 220 555 руб.; доначисления налога на добавленную стоимость за 2010-2012 в сумме 107 919 163 руб. в связи с реализацией лома цветных и черных металлов; начислении соответствующих сумм пени и штрафов по налогу на прибыль организаций и налогу на добавленную стоимость; а также привлечения к ответственности в виде взыскания штрафа в размере 6 105 615 руб. и пени в размере 97 719,88 руб. за несвоевременное перечисление сумм удержанного налога на доходы физических лиц; в удовлетворении остальной части заявления отказано.

Не согласившись с данным решением, инспекция обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в удовлетворенной части, ссылаясь на нарушение судом норм права.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в обжалуемой части при отсутствии возражений сторон в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, считает, что решение Арбитражного суда города Москвы от 10.08.2015 подлежит изменению в части признания недействительным решения инспекции от 19.09.2014 N 14-14/18370982 в части вывода о привлечении общества к ответственности в виде взыскания штрафа в размере 6 105 615 руб. и пени в размере 97 719,88 руб. за несвоевременное перечисление сумм удержанного налога на доходы физических лиц; в остальной части оставлению без изменения по следующим основаниям.

Судом первой инстанции установлено, что инспекцией была проведена выездная налоговая проверка общества за 2010-2012, по результатам которой принято решение от 19.09.2014 N 14-14/18370982 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу были доначислены суммы неуплаченных (излишне возмещенных) налогов (налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость (НДС) в общей сумме 109 399 716 руб.; общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122, ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафов на общую сумму 9 733 887 руб.; начислены пени по налогу на прибыль организаций, НДС и налогу на доходы физических лиц (НДФЛ) в общем размере 16 978 788,87 руб.

Решением Федеральной налоговой службы от 04.02.2015 N СА-4-9/1668@ решение инспекции оставлено без изменения (т. 2 л.д. 79-99).

Общество оспаривает решение инспекции в части доначисления налога на прибыль организаций за 2011 год в размере 1 225 634 руб. в связи с учетом в составе внереализационных расходов убытка от хищения цветного металла; доначисления НДС за 2010-2012 в размере 107 919 163 руб. в связи с реализацией лома цветных и черных металлов; привлечения к ответственности в виде взыскания штрафа в размере 6 105 615 руб. за несвоевременное перечисление сумм удержанного налога НДФЛ; начислении соответствующих сумм штрафов и пеней.

1. В ходе налоговой проверки инспекция пришла к выводу, что в нарушение подп. 25 п. 2 и п. 6 ст. 149 НК РФ общество неправомерно занизило налоговую базу для исчисления НДС по налоговой ставке 18% в уточненных налоговых декларациях по НДС за 1-4 кварталы 2010-2012 года в размере 599 550 905,82 руб.

В проверяемом периоде 2010-2012 общество выполняло работы по ремонту и модернизации тягового подвижного состава и ремонту локомотивного оборудования. Основным заказчиком общества в этот период являлось ОАО "РЖД", с которым были заключены и исполнялись следующие договоры N 592 от 02.07.2009 на выполнение работ по ремонту и модернизации тягового подвижного состава, и ремонту локомотивного оборудования; N 1424 от 24.12.2010 на выполнение работ по ремонту и модернизации тягового подвижного состава; N 1 от 12.01.2012 на выполнение работ по ремонту и модернизации тягового подвижного состава; N 49 от 13.02.2012 на выполнение работ по ремонту локомотивного оборудования.

В ходе проверки налоговым органом было установлено, что у десяти в 2010 году и шести филиалов общества в 2011 и 2012 годах отсутствовали лицензии на заготовку, переработку, реализацию металлолома. обществом факт отсутствия лицензий у данных филиалов не оспаривался.

Налоговый орган установил, что впоследствии, за пределами проверяемого периода, лицензии были получены всеми филиалами общества, в т.ч. и спорными; полагал, что указанное обстоятельство само по себе свидетельствует о том, что общество сознавало необходимость получения лицензий на заготовку, переработку, реализацию металлолома, однако не выполнило требований законодательства.

Налоговый орган квалифицировал вышеуказанную деятельность общества как сбор цветного и черного металлолома и его реализацию и, ссылаясь на положения подп. 34 п. 1 ст. 12 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности", подп. 25 п. 2 ст. 149, п. 6 ст. 149 и п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33, пришел к выводу об отсутствии у общества права на освобождение от налогообложения НДС операций по реализации лома и отходов черных и цветных металлов на сумму 599 550 905,82 руб.

Налоговый орган полагает, что ремонтные работы, выполняемые обществом, относятся к обслуживанию, а не к производству новых видов продукции. Отходами, полученными в процессе собственного производства, являются только отходы, образовавшиеся в процессе производства новых изделий из цветных и (или) черных металлов и их сплавов, а также неисправимый брак, возникший в процессе производства указанных изделий, в понимании Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления". В связи с тем, что лом цветных и черных металлов образовывался после выполнения ремонтных работ, он не может быть полученным в процессе собственного производства (стр. 199, 200 решения).

По мнению налогового органа, общество осуществляло сбор металлолома после выполнения ремонтных работ в отношении основных средств ОАО "РЖД", его сортировку и реализацию. Образовывавшийся в результате ремонта вагонов ОАО "РЖД" лом черных и цветных металлов, являлся собственностью ОАО "РЖД", тем самым право собственности на него было передано обществу.

Налоговый орган исключил из расчета сумм реализованного лома в проверяемом периоде суммы реализации лома, образовавшегося в результате собственного производства. При этом налоговый орган счел, что в результате собственного производства общества образовывался только лом марок 12А и 16А (стружка и стружка-легковес - стр. 179 решения).

Исследовав и оценив представленные доказательства, суд первой инстанции исходя из обстоятельств спора и принимая во внимание сформированные судебной практикой подходы к оценке реализации лома черных и цветных металлов как не основной и не подлежащей лицензированию деятельности в случае осуществления: производственной деятельности по ремонту электроподвижного состава, согласился с доводами общества о том, что металлолом является побочным следствием его ремонтной деятельности и не образуется у него в результате профессиональной предпринимательской деятельности, направленной на сбор, переработку и реализацию лома, реализация металлолома, являющегося побочным следствием основной деятельности, лицензированию не подлежит.

Суд установил, что основной деятельностью общества является деятельность по ремонту и модернизации тягового подвижного состава и ремонту локомотивного оборудования. Соответственно, осуществляемая обществом ремонтная деятельность признается обрабатывающим производством, которое включается в понятие самостоятельного производства, упоминаемое в Положениях о лицензировании.

В проверяемый период общество осуществляло комплекс операций по восстановлению исправности или работоспособности объекта ремонта и восстановлению ресурса объекта ремонта или его составных частей, в совокупности представляющий собой процесс под общим понятием ремонта. В ремонт могли входить операции по проверке, дефектации, ревизии, очистке, восстановлению, сборке, смазке, испытанию и т.д. деталей и сборочных единиц. Содержание части ремонта может совпадать с содержанием некоторых операций проверки, дефектации и ревизии.

Суд установил, что общество не совершало никаких специальных действий, направленных на собственно образование и получения металлолома, он являлся побочным продуктом основной деятельности общества и изначально принадлежал ему; деятельность общества представляет собой собственный производственный процесс, а образующиеся в ходе него отходы (металлолом) получены в процессе собственного производства.

Суд указал, что тот факт, что выполняемые обществом работы производились в отношении объектов, не принадлежащих обществу, не является основанием для переквалификации деятельности общества и не свидетельствует о необходимости лицензирования ее спорной части.

ОАО "РЖД" в ответе на запрос общества (т. 10 л.д. 48-51) согласилось с позицией общества и указало, что отходы, образовавшиеся от ремонтных работ тягового подвижного состава и локомотивного оборудования, являются собственностью общества, их возврат в ОАО "РЖД" не требуется. Претензий к обществу в этой части у ОАО "РЖД" не имеется.

Отсутствие необходимости лицензирования деятельности по реализации лома цветных и черных металлов, образовавшегося у общества в процессе производства ремонтных работ (собственного производства), прямо установлено п. 1 Положений о лицензировании.

Таким образом, реализация обществом лома цветных и черных металлов подлежит освобождению от налогообложения НДС на основании подп. 25 п. 2 ст. 149 НК РФ, поскольку данный вид деятельности не является для него основным, то общество не должно было получать лицензию на реализацию лома цветных (черных) металлов.

Кроме того. суд первой инстанции с учетом исследованных: экспертного заключения, бухгалтерской справки общества, образцов документов об образовании металлолома, контррасчета и пояснений по нему, пришел к выводу о том, что расчет налогового органа (т. 5 л.д. 21-22) является недостоверным и не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Судом принят контррасчет общества (т. 10 л.д. 36-41) и исчисленные в нем данные о реализация лома, полученного в результате ремонтных работ, на сумму 559 386 034,48 руб.

Суд первой инстанции правомерно учел все фактические обстоятельства и правильно применил нормы права по настоящему вопросу.

Доводы инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, связаны с оценкой доказательств по делу, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции суда, им дана соответствующая правовая оценка. Эти доводы не опровергают выводы суда первой инстанции.

2. В ходе налоговой проверки установлены факты несвоевременного перечисления обществом сумм удержанного НДФЛ, в связи с чем общество привлечено к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа на общую сумму 6 105 615 руб., обществу доначислены пени в размере 97 719,88 руб. за несвоевременное перечисление сумм удержанного НДФЛ.

Общество, возражая против оспариваемого решения в указанной части, по существу не оспаривало допущенные им просрочки в перечисление сумм удержанного НДФЛ, просило суд учесть, что имеющиеся у него переплаты по иным федеральным налогам, а также наличие смягчающих обстоятельств - просрочки имели кратковременный характер (несколько дней) и т.п.

Суд первой инстанции, установив, что у общества имелись переплаты по налогу на прибыль организаций и НДС, по суммам значительно превышающие несвоевременно перечисленный НДФЛ, согласился с позицией общества и признал недействительным решение инспекции в данной части в полном объеме.

По мнению суда апелляционной инстанции, такая позиция суда первой инстанции не основана на нормах закона.

В соответствии с пунктом 4 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленный физическим лицам - получателям дохода НДФЛ непосредственно из доходов налогоплательщика (физического лица) при их фактической выплате, исчисленные и удержанные налоговым агентом суммы НДФЛ подлежат перечислению в бюджет на основании пункта 6 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода налогоплательщику - физическому лицу, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банке.

Статьей 123 НК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ, действующей с 02.09.2010) предусмотрена ответственность за неудержание и неперечисление в бюджет сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, а также перечисление налога с нарушением установленного законом срока в виде штрафа в размере 20 процентов от суммы налога, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о правомерности привлечения общества к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ за неперечисление в установленный Налоговым кодексом Российской Федерации срок сумм налога в виде штрафа, доначисления пени и об отсутствии оснований для освобождения общества от налоговой ответственности в виду следующего.

В данном случае факт несвоевременного перечисления НДФЛ подтвержден материалами дела и не отрицался самим обществом.

Вина общества, удержавшего НДФЛ из доходов работников и не перечислившего налог в установленный срок, также подтверждается материалами дела.

В соответствии с пунктом 21 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при рассмотрении споров о взыскании с налоговых агентов штрафа за неправомерное неперечисление в установленный срок сумм налога, подлежащего удержанию с налогоплательщика, судам необходимо учитывать, что такое правонарушение может быть вменено налоговому агенту только в том случае, когда он имел возможность удержать и перечислить соответствующую сумму, имея в виду, что удержание осуществляется из выплачиваемых налогоплательщику денежных средств.

В данном случае, выплатив сотрудникам заработную плату, и, удержав из нее денежные средства, подлежащие перечислению в бюджет, общество фактически имело возможность своевременно перечислить НДФЛ в бюджет. Доказательств обратного суду не представлено.

Оснований для снижения штрафа судом апелляционной инстанции не установлено. Суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии смягчающих обстоятельств в данном случае.

Специфика такого налога как НДФЛ заключается в том, что общество налогоплательщиком не является, оно в силу закона обязано перечислить налог физического лица в бюджет. Соответственно, не перечислив его в срок, оно незаконно пользуется денежными средствами налогоплательщиков, что недопустимо. Потери бюджета компенсированы уплатой пени.

В данном случае суд учитывает, что в результате совершения правонарушения суммы НДФЛ поступали в бюджет несвоевременно. Самостоятельное исполнение обществом обязанностей налогового агента не является обстоятельством, смягчающим ответственность, поскольку данная обязанность возлагается на налогового агента нормами главы 23 НК РФ. Признание и уплата налогоплательщиком суммы налога, пени, также не является обстоятельством, смягчающим ответственность с учетом положений НК РФ, предусматривающих обязанность налогоплательщиков самостоятельно и в установленные законом сроки уплачивать налоги.

Совершение налогового правонарушения впервые также нельзя признать обстоятельством, смягчающим ответственность. Совершение правонарушения впервые является основанием для привлечения к ответственности в виде штрафа в размере, установленном ст. 123 НК РФ, поскольку повторное совершение данных правонарушений в силу пункта 2 статьи 112 и пункта 4 статьи 114 НК РФ влечет увеличение размера штрафа на 100 процентов.

В проверяемый период общество в нарушение п. 6 ст. 226 НК РФ систематически не исполняло обязанности налогового агента, несвоевременно и не в полном объеме перечисляло значительные суммы удержанного со своих работников НДФЛ.

Также суд учитывает, что обществом не представлено доказательств наличия излишней уплаты НДФЛ.

Более того, суд апелляционной инстанции обращает внимание на то обстоятельство, что исходя из специфики уплаты НДФЛ, предусмотренной законом, у заявителя не могла образоваться переплата по такому налогу.

В соответствии с п. 4 ст. 226 НК РФ предусмотрено, что налоговые агенты обязаны удержать исчисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Доказательств того, что истребуемая сумма была излишне удержана с доходов физического лица, заявитель-налогоплательщик не приводит.

Исходя из п. 4 ст. 226 НК РФ удержание у налогоплательщика исчисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств либо по его поручению третьим лицам.

Уплата НДФЛ производится не из прибыли налогоплательщика, а из удержаний у физических лиц. Из чего следует, что перечисляемый налог в случае неправильного удержания может быть возвращен по заявлениям работников налогоплательщика. Доказательств того, что с заявлениями об излишнем удержании у физических лиц НДФЛ общество-налогоплательщик не представилj.

Судом первой инстанции необоснованно не учтено, что, например, занижение суммы конкретного налога по итогам определенного налогового периода не приводит к возникновению у налогоплательщика задолженности по этому налогу, в связи с чем не влечет применения ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ, в случае, если у налогоплательщика имелась переплата сумм того же налога, что и заниженный налог, в размере, превышающем или равном размеру заниженной суммы налога; на момент вынесения налоговым органом решения по результатам налоговой проверки эти суммы не были зачтены в счет иных задолженностей налогоплательщика (п. 20 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации").

Соответственно, данные обстоятельства позволяют суду сделать вывод о том, что при рассмотрении вопроса о применении налоговой ответственности за неуплату налогов и наличии обстоятельств, исключающих или смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, может учитываться только переплата сумм того же налога, что и заниженный налог.

В данном случае суд апелляционной инстанции исходит из того, что наличие переплаты у общества по налогу на прибыль организаций и НДС, по суммам, превышающим несвоевременно перечисленный НДФЛ, не может служить основанием для освобождения общества от налоговой ответственности, учитывая специфику уплаты НДФЛ и невозможности в этой связи произвести налоговым органом зачет имеющейся по переплате по налогу на прибыль организаций и НДС.

При названных обстоятельствах оспариваемый судебный акт подлежит отмене в части признания судом первой инстанции недействительным решения инспекции от 19.09.2014 N 14-14/18370982 в части вывода о привлечении общества к ответственности в виде взыскания штрафа в размере 6 105 615 руб. и пени в размере 97 719,88 руб. за несвоевременное перечисление сумм удержанного НДФЛ; в остальной части решение суда подлежит оставлению без изменения.

Судебные расходы подлежат распределению в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.08.2015 по делу N А40-69684/15 (с учетом дополнительного решения от 12.08.2015) изменить в части признания недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 от 19.09.2014 N 14-14/18370982 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части вывода о привлечении ОАО "Желдорреммаш" к ответственности в виде взыскания штрафа в размере 6 105 615 руб. и пени в размере 97 719,88 руб. за несвоевременное перечисление сумм удержанного налога на доходы физических лиц.

Отказать ОАО "Желдорреммаш" в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 от 19.09.2014 N 14-14/18370982 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части вывода о привлечении к ответственности ОАО "Желдорреммаш" в виде взыскания штрафа в размере 6 105 615 руб. и пени в размере 97 719,88 руб. за несвоевременное перечисление сумм удержанного налога на доходы физических лиц.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Солопова

Судьи

Р.Г. Нагаев Н.О. Окулова