Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2015 г. N 09АП-40777/15

г. Москва

27 ноября 2015 г.

Дело N А40-74732/15

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 ноября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей:	Бекетовой И.В., Каменецкого Д.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Сатаевым Д.Ш.,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ФАС России на решение Арбитражного суда города Москвы от 21 июля 2015 г. по делу N А40-74732/15 (94-589) судьи Лапшиной В.В.

по заявлению Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа-Югры

к ФАС России,

третьи лица: 1) КУ ХМАО-Югры "Управление автомобильных дорог", 2) ООО "Спецстрой", 3) ОАО "ЕЭТП",

о признании незаконным и отмене решения.

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Козырева И.В. по дов. от 01.01.2015 г. (полномочия проверены Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа-Югры);

от ответчика: Смыслова О.М. по дов. от 11.03.2015;

от третьих лиц: 1-3) не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Департамент государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа-Югры (далее Департамент) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением признании незаконным и отмене решения Федеральной антимонопольной службы от 05.02.2015 г. по делу К-94/15.

Решением от 21.07.2015 г. арбитражный суд удовлетворил заявленные требования, сделав вывод о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Указывает, что судом нарушены нормы материального и процессуального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. Решение ответчика соответствуют Федеральному закону "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Закон о контрактной системе) и не нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку Заказчик неправомерно установил в аукционной документации требования к сырью и материалам.

Отзывы на апелляционную жалобу не поступали.

Дело рассмотрено с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представители третьих лиц, надлежаще извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя указанного лица.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Суд первой инстанции достоверно установил, что заявителем не пропущен срок на обращение в арбитражный суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Департаментом государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в установленном порядке, был проведен аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству автомобильной дороги "Ефремовское месторождение-причал на реке Б.Юган" на участке ПК262+ПК624+72 с подходами к мосту через реку Б.Юган (завершение работ) (номер извещения 0187200001714002443).

В ФАС России в рамках аукциона поступила жалоба ООО "Спецстрой" на действия Заказчика - Казенное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Управление автомобильных дорог" и Уполномоченного органа - Департамента.

Решением ФАС России от 04.02.2015 г. по делу К-94/15 жалоба ООО "Спецстрой" признана обоснованной, в действиях Заказчика, Уполномоченного органа выявлены нарушение пункта 2 части 1 статьи 64, части 6 статьи 66 Закона о контрактной системе, поскольку уполномоченным органом необоснованно установлены требования в аукционной документации о предоставлении участниками закупки в первых частях заявок сведений о сырье и материалах, используемых при изготовлении товаров, поскольку Законом о контрактной системе предоставление таких сведений не предусмотрено.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно ч.1 ст.65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно части 6 статьи 66 Закона о контрактной системе требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи документов и информации, не допускается.

Во исполнение части 1 статьи 26 Закона о контрактной системе в Ханты-Мансийском автономном округе-Югре принято постановление Правительства Ханты-Мансийского автономного округа-Югры N 530-п от 6 декабря 2013 года, которым утвержден "Порядок взаимодействия органов государственной власти, государственных казенных учреждений, бюджетных учреждений, автономных учреждений, государственных унитарных предприятий Ханты-Мансийского автономного округа-Югры и иных юридических лиц, не являющихся государственными учреждениями и государственными унитарными предприятиями Ханты-Мансийского автономного округа-Югры, с уполномоченным органом по определению для них поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в условиях централизованных закупок" (далее - Порядок взаимодействия).

Согласно пункта 2.2. постановления Правительства автономного округа от 6 декабря 2013 года N 530-п и требованиям статьи 26 Федерального закона о контрактной системе, Департамент государственного заказа автономного округа определен Уполномоченным органом по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для органов государственной власти, государственных казенных учреждений, бюджетных учреждений, автономных учреждений, государственных унитарных предприятий автономного округа и иных юридических лиц, не являющихся государственными учреждениями и государственными унитарными предприятиями автономного округа, в условиях централизованных закупок.

Уполномоченный орган при осуществлении процедуры закупки формирует требования к содержанию документации об аукционе, утверждает аукционную документацию, за исключением утверждения технического задания аукционной документации, проекта контракта и иных частей аукционной документации, предусмотренных пунктом 9 Порядка взаимодействия.

Поскольку, объектом закупки являлось выполнение строительных работ для выполнения которых использовался товар, без указания на товарный знак, Уполномоченным органом в силу императивных норм предусмотренных Законом о контрактной системе (подпункт "б" пункта 3 части 3 статьи 66) в пункте 23 части I "Сведения о проводимом аукционе в электронной форме" аукционной документации установлены требования к содержанию и составу заявки на участие в электронном аукционе, а именно: о наличии в первой части заявки участников закупки согласия участника на выполнение работ, а также конкретных показателей используемого товара соответствующих значениям, установленных в требованиях к используемым материалам (пояснительная записка) к проектной документации части II Технического задания.

Дополнительных требований, не предусмотренных Законом о контрактной системе, к содержанию и составу заявки, аукционная документация не содержит.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе предусмотрено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Пунктом 9 Порядка взаимодействия предусмотрено, что заказчики автономного округа осуществляют планирование и обоснование закупки, разрабатывают и утверждают техническое задание, проект контракта, определяют его условия, в том числе его начальную (максимальную) цену, способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и условия его осуществления.

Пунктом 30 Порядка взаимодействия предусмотрено, что всю полноту ответственности за допущенные нарушения требований законодательства по вопросам, указанным в пунктах 9-17, 24-27 несут должностные лица заказчика автономного округа, в интересах которого проводится процедура определения поставщика.

В соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе и с пунктом 9 Порядка взаимодействия, заказчиком разработано техническое задание, в котором указаны: виды и объемы строительных работ, а также максимальные и (или) минимальные значения, значения которые не могут изменятся используемого товара при выполнение строительных работ (часть II Технического задания аукционной документации "Требования к используемым материалам (пояснительная записка) к проектной документации").

В соответствии с п.2 ст.33 Закона о контрактной системе при описании объекта закупки заказчик использует, если это возможно, стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающуюся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании.

Так, при описании объекта закупки, заказчиком взяты в том числе стандартные показатели ГОСТ 380-2005 (требования к составу стали).

В настоящем случае такие характеристики заказчиком предусмотрены в разделе II Технического задания "Требования к используемым материалам (пояснительная записка) к проектной документации", где определяется наименование товара (столбец 3) и его характеристики (столбец 4).

В соответствии с п/п.б п.3 ч.3 ст.66 Закона о контрактной системе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар первая часть заявки должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Под показателями используемого товара понимается потребность заказчика, выраженная в Техническом задании, т.е. установленные в документации значения -функциональные, технические, качественные и эксплуатационные характеристики товара.

В соответствии с п/п.б п.3 ч.3 ст.66 Закона о контрактной системе п.23 документации содержит следующие требования к первым частям заявок: согласие, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующего значениям, установленных в требованиях к используемым материалам (пояснительная записка) к проектной документации части II "Техническое задание.

При формировании технического задания (требований к материалам) заказчик руководствовался действующим законодательством в области строительства автомобильных дорог. Так, в позиции N 2 -Крюк анкерный для закрепления геоматов П-образной формы диаметром 6-8 мм, длиной 30 см марки СтЗсп, СтЗпс изготавливается из горячекатаной арматурной стали класса А-1 должен соответствовать требованиям ГОСТ 5781-82. Сталь марок СтЗсп и СтЗпс должна соответствовать требованиям ГОСТ 380-2005 по физико-механическим свойствам и химическому составу. Как указано заявителем и третьим лицом, в данном случае химический состав материала из которого изготовлен товар напрямую влияет на эксплуатационные свойства товара.

В позиции N 61 - Трубы стальные электросварные прямошовные со снятой фаской из стали марок Ст2сп; Ст2пс; СтЗсп; СтЗпс должны соответствовать требованиям ГОСТ 380-2005 по физико-механическим свойствам и химическому составу. При этом химический состав материала из которого изготовлен товар напрямую влияет на эксплуатационные свойства товара.

Так, например, углерод является важнейшим элементом, определяющим структуру и свойства углеродистой стали. Даже малое изменение содержания углерода оказывает заметное влияние на свойства стали. При увеличении содержания углерода более 1,0% уменьшается не только пластичность, но и прочность стали. Это связано с образованием сетки хрупкого цемента вокруг перлитных зерен, легко разрушающейся при нагружении.

Марганец увеличивает твердость, повышает предел упругости и сопротивление разрыву, а кроме того уплотняет сталь.

Требования Заказчика к материалу не противоречит действующему ГОСТ З80-2005, являющемуся обязательным при использовании указанных материалов, а также установление данных требований не препятствовало подачи заявок от потенциальных участников размещения заказа, т.к. все поданные заявки по данным пунктам соответствуют требованиям технического задания.

Так, например, углерод является важнейшим элементом, определяющим структуру и свойства углеродистой стали. Даже малое изменение содержания углерода оказывает заметное влияние на свойства стали. При увеличении содержания углерода более 1,0% уменьшается не только пластичность, но и прочность стали. Это связано с образованием сетки хрупкого цемента вокруг перлитных зерен, легко разрушающейся при нагружении.

Марганец увеличивает твердость, повышает предел упругости и сопротивление разрыву, а кроме того уплотняет сталь.

Требования Заказчика к материалу не противоречит действующему ГОСТ З80-2005, являющемуся обязательным при использовании указанных материалов, а также установление данных требований не препятствовало подачи заявок от потенциальных участников размещения заказа, т.к. все поданные заявки по данным пунктам соответствуют требованиям технического задания.

Таким образом, в документации об Аукционе установлены требования не к сырью и материалам, используемым при изготовлении товаров, а конкретные требования к используемым материалам.

То, что данные требования отличаются от требований ГОСТ, антимонопольным органом не установлено.

Довод о том, что документация о закупке содержит ссылку на ГОСТ 9128-2009, который не действует, опровергается фактическими обстоятельствами.

Таким образом, требований, не предусмотренных законодательством о закупках аукционная документация не содержит, Техническое задание содержит исключительно потребность определенную заказчиком. Таким образом, в действиях Уполномоченного органа отсутствуют нарушения части 6 статьи 66 Закона о контрактной системе.

Пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе предусмотрено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе, требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 названного Закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Признавая заявителя нарушившим требования пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, ФАС России исходило из того, что Заказчиком, уполномоченным органом не установлено какой именно ГОСТ соответствует товарам, указанным в разделе "Требования к используемым материалам (пояснительная записка)".

Во исполнение пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, пунктом 23 аукционной документации установлены требования к содержанию и составу заявки на участие в электронном аукционе, а также пункт 24 аукционной документации содержит инструкцию по заполнению заявки на участие в электронном аукционе, предусматривающую общие правила заполнения заявок, при этом инструкция не содержит требований, предусматривающих, что конкретные показатели, характеристики товаров, используемых при выполнении работ, должны соответствовать требованиям нормативных документов: ГОСТ 8736-93, ГОСТ 380-2005, ГОСТ 9128-2009, ГОСТ Р 53225-2008, ГОСТ 31015-2002, ГОСТ Р 52129-2003, ГОСТ Р 52290-2004, ГОСТ Р 53172-2008, ГОСТ 10704-91, ГОСТ 10705-80, ГОСТ 3640-94, ГОСТ 19904-90, ГОСТ 5781-82, ГОСТ 8267-93, ГОСТ 14918-80, ГОСТ 22245-90, ГОСТ 839-80, ГОСТ 10178-85, ГОСТ 25607-2009, ГОСТ 27396-93, ГОСТ Р 52607-2006, ГОСТ Р 50970-2011, ГОСТ 7473-2010, ГОСТ 26633-2012, ГОСТ Р 52289-2004, ГОСТ 3344-83, ГОСТ 19804-2012, ГОСТ 30531-97, СП 41.13330.2012, Письмо ФДА от 23.03.2005 г. N ОБ-28/1266-ис.

Вышеуказанные требования были установлены в детальной инструкции, разработанной заказчиком и содержащейся в части II Технического задания аукционной документации "Требования к используемым материалам (пояснительная записка) к проектной документации".

При этом, само по себе указание на необходимость соответствия товаров, используемых при выполнении работ, требованиям нормативных документов без конкретизации, какой именно государственный стандарт соответствует определенному товару, не может расцениваться как нарушение требований пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, так как участники процедуры определения поставщика не лишены возможности ознакомиться с содержанием государственных стандартов, и установить, требования к каким именно товарам содержат указанный стандарт.

Кроме того, отсутствие обращений участников процедуры определения поставщика к Заказчику с целью разъяснения положений аукционной документации в названной части свидетельствует об отсутствии у участников процедуры определения поставщика неопределенности в этом вопросе.

Таким образом, поскольку требования о соответствии конкретных характеристик товара требованиям ГОСТа, содержались в Техническом задании аукционной документации, которое в соответствии с пунктом 9 Порядка взаимодействия разрабатывает и утверждает заказчик, в действиях Уполномоченного органа отсутствуют нарушения пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что решение ФАС России от 04.02.2015 г. по делу К-94/15 противоречит требованиям Закона о контрактной системе и нарушает права и законные интересы заявителя.

В соответствии с ч.2 ст.201 АПК РФ установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.07.2015 г. по делу N А40-74732/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

И.В. Бекетова Д.В. Каменецкий