Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2015 г. N 09АП-48660/15

г. Москва

30 ноября 2015 г.

Дело N А40-24703/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 ноября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.,

судей:	Мухина С.М., Румянцева П.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Жильцовой М.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "РДМ", АО "Многовершинное" и ООО "Белая Гора"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.08.2015 по делу N А40-24703/15 принятое судьей Сизовой О.В. (шифр судьи: 94-195)

по заявлению 1) ООО "РДМ" (ОГРН 1027704008991, 1109004, Москва, ул. Станиславского, д. 21, стр. 1), 2) АО "Многовершинное" ОГРН 1022700615080, 682449, Хабаровский край, Николаевский р-он, пос. Многовершинный), 3) ООО "Белая Гора" (ОГРН 1102705000034, 682449, Хабаровский край, Николаевский район, п. Многовершинный)

к ФАС России (123995, Москва, ул. Садовая-Кудринская, 11, Д.-242, ГСП-5)

Третьи лица: 1) Ассоциация "НП Совет Рынка" (123610, Москва, ул. Краснопресненская наб., д. 12), 2) ОАО "АТС" (123610, Москва, ул. Краснопресненская наб., д. 12, 3) ОАО "СО ЕЭС" (109074, Москва, Китайгородский проезд, д. 7, стр. 3), 4) ОАО "ДГК" (680000, Хабаровск, ул. Фрунзе, 49)

о признании недействительным решения об отказе в возбуждении дела и обязании возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства

при участии:

от заявителей:	Абрамов А.А. по доверенности от 20.11.2015 Блинов С.В. по доверенности от 19.06.2015
от заинтересованного лица:	Насонова Е.А. по доверенности от 24.03.2015 Кадымов Ф.Ф. по доверенности от 28.09.2015;
от третьих лиц:	ОАО "АТС" - Симбирев А.Н. по доверенности от 31.12.2014 Ассоциация "НП Совет Рынка"- Каплунов А.В. по доверенности от 31.12.2014 "СО ЕЭС"-Панарина Е.А. по доверенности от 18.04.2013 ОАО "ДГК" - не явился, извещен;;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратились ООО "Руссдрагмет", АО "Многовершинное", ООО "Белая Гора" с заявлением об оспаривании отказа ФАС России в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, изложенного в письме от 14.11.2014 года N АГ/46161/14 и обязании возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства.

В качестве третьих лиц привлечены Ассоциация "НП Совет Рынка", ОАО "АТС", ОАО "СО ЕЭС", ОАО "ДГК".

Решением суда от 18.08.2015 в удовлетворении заявленных требований ООО "РДМ", АО "Многовершинное", ООО "Белая гора" о признании недействительным решения ФАС России N АГ/46161/14 от 14.11.2014 года об отказе в возбуждении дела; обязании возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства отказано. При этом суд исходил из того, что заявителями фактически не приводится мотивов и доказательств, свидетельствующих о наличии необходимых критериев и фактов, поименованных в части 1 статьи 10 и части 2 статьи 11.1 Закона о защите конкуренции, а фактически оспаривается решение НП "Совет рынка" от 12.09.2013 года на предмет его соответствия нормам законодательства об электроэнергетике.

С решением суда не согласились заявители - ООО "РДМ", АО "Многовершинное", ООО "Белая Гора" и обратились с апелляционной жалобой, в которой просят отменить решение суда и удовлетворить требования. В обоснование своих требований заявители ссылается на то, что действия ОАО "ДГК" по лишению себя права на участие в торговле на оптовом рынке были совершены с нарушением правил как законодательства о конкуренции, так и законодательства об электроэнергетике.

Ответчик возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения. Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу.

Третьи лица (Ассоциация "НП Совет Рынка", ОАО "АТС", ОАО "СО ЕЭС") возражают против удовлетворения апелляционной жалобы и просят решение суда оставить без изменения.

ОАО "СО ЕЭС" и Ассоциацией "НП Совет Рынка представлены письменные пояснения.

ОАО "АТС" представлен отзыв на апелляционную жалобу.

Представитель третьего лица (ОАО "ДГК"), извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

В обоснование заявленных требований заявители указывают на то, что 12.09.2013 года НП "Совет рынка" принято решение о лишении субъекта оптового рынка, поставщика электрической энергии и мощности ОАО "ДГК" с 01.01.2014 права участия в торговле электрической энергией и мощностью на оптовом рынке с использованием групп точек поставки генерации GHABARE9 и потребления PHABARE9, сформированных в отношении генерирующего и энергопотребляющего оборудования электрической станции Николаевская ТЭЦ. В результате данных действий с 01.01.2014 года произошел резкий рост стоимости электроэнергии для управляемых ООО "РДМ" организаций (ЗАО "Многовершинное", ООО "Белая гора"), что послужило основанием для обращения ООО "РДМ" в адрес ФАС России с заявлением о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и выдаче предписания о восстановлении прав ОАО "ДГК" на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на рассматриваемом оптовом рынке.

ФАС России письмом от 14.11.2014 года N АГ/46161/14 сообщено заявителю, что при проведении проверки нарушений требований антимонопольного законодательства по указанным в обращении вопросам не выявлено, поскольку они касаются расчетов стоимости электрической энергии и мощности и подлежат регулированию ФСТ России.

В соответствии с п.1 ст. 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов.

В ходе рассмотрения обращения ООО "РДМ" антимонопольным органом установлено, что основанием для принятия Наблюдательным советом НП "Совет рынка" решения о лишении субъекта оптового рынка, поставщика электрической энергии и мощности ОАО "ДГК" с 01.01.2014 права участия в торговле электрической энергией и мощностью на оптовом рынке с использованием ГТП генерации GHABARE9 и потребления PHABARE9, сформированных в отношении генерирующего и энергопотребляющего оборудования электрической станции Николаевская ТЭЦ, является соответствующее волеизъявление ОАО "ДГК", выраженное последним в соответствии с требованиями п. 37 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2010 N 1172 "Об утверждении Правил оптового рынка электрической энергии и мощности и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации по вопросам организации функционирования оптового рынка электрической энергии и мощности" (далее - Правила оптового рынка). Николаевская ТЭЦ находится на территории Дальнего востока, которая включена в перечень территорий, которые объединены в неценовые зоны оптового рынка электрической энергии и мощности в соответствии с приложением N2 к Правилам оптового рынка.

Антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии фактов нарушения антимонопольного законодательства, и что основанием для обращения заявителя послужило изменение тарифов (цен) получаемой электрической энергии (мощности) и относится к ведению ФСТ России.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно части 1 статьи 11.1 Закона о защите конкуренции запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если такие согласованные действия приводят к: 1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; 2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; 3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) сокращению или прекращению производства товаров; 5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами.

Запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие согласованные действия приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности) (часть 2 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции).

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что заявителями фактически не приводится обоснования и доказательств, свидетельствующих о наличии необходимых критериев и фактов, предусмотренных в части 1 статьи 10 и части 2 статьи 11.1 Закона о защите конкуренции, а фактически оспаривается решение НП "Совет рынка" от 12.09.2013 года на предмет его соответствия нормам законодательства об электроэнергетике.

Доводы заявителей о том, что действия ОАО "ДГК" по лишению себя права на участие в торговле на оптовом рынке были совершены с нарушением правил как законодательства о конкуренции, так и законодательства об электроэнергетике не принимаются судом апелляционной по следующим основаниям.

В соответствии с п.3. ст. 33 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" Совет рынка осуществляет, в том числе следующие функции: определение порядка ведения и ведение реестра субъектов оптового рынка, принятие решения о присвоении или лишении статуса субъекта оптового рынка; разработка формы договора о присоединении к торговой системе оптового рынка, регламентов оптового рынка, стандартных форм договоров, обеспечивающих осуществление торговли на оптовом рынке электрической энергией, мощностью, иными товарами, обращение которых осуществляется на оптовом рынке, а также оказание услуг, связанных с обращением указанных товаров на оптовом рынке.

Согласно п.5 ст. 36 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" субъекты электроэнергетики, владеющие на праве собственности или ином законном основании объектом или объектами по производству электрической энергии (мощности), которые присоединены к Единой энергетической системе России и установленная генерирующая мощность каждого из которых равна или превышает 25 МВт, обязаны реализовывать производимую электрическую энергию (мощность) только на оптовом рынке, за исключением случаев, установленных Правительством Российской Федерации.

В соответствии с письмом ОАО "СО ЕЭС" N Б41-I-3-19-4014 от 02.04.2013 г. и сведениями, указанными в ответах НП "Совет рынка" и АТС на запрос ФАС России от 05.11.2014 г., а также ОАО "СО ЕЭС" следует, что Николаевская ТЭЦ не имеет электрических связей с ЕЭС России (т.3 л.д.3-12, 34-36, 40-41, 46-48).

Таким образом, требования Закона об электроэнергетике и Правил оптового рынка не распространяются на ОАО "ДГК" в отношении объекта по производству электрической энергии и мощности Николаевская ТЭЦ, установленная мощность которого превышает 25 МВт, в части реализации производимой электроэнергии и мощности исключительно на оптовом рынке.

Согласно ч.3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что письмо ФАС России от 14.11.2014 года N АГ/46161/14 об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства не противоречит закону и не нарушает прав и законных интересов заявителей.

В соответствии со ст. ст. 110, 112 АПК РФ ООО "РДМ" подлежит возврату из федерального бюджета государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1 500 руб., как излишне уплаченная.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.08.2015 по делу N А40-24703/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "РДМ" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) руб., как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

С.М. Мухин П.В. Румянцев