Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2015 г. N 15АП-7444/15

город Ростов-на-Дону

02 декабря 2015 г.

дело N А32-44599/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 декабря 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гуденица Т.Г.,

судей О.Ю. Ефимовой, О.А. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кубанская специализированная компания"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.03.2015 по делу N А32-44599/2014, принятое судьей Купреевым Д.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Кубанская специализированная компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Кубанская специализированная компания" (далее - ООО "КСК") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - Краснодарское УФАФ) о признании незаконным и отмене постановления от 14.11.2014 N 374А/2014 (рег. N 20680/5 от 14.11.2014) о привлечении ООО "Кубанская специализированная компания" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Решением суда от 10.03.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что материалами дела подтверждено совершение обществом правонарушения.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Кубанская специализированная компания" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, ссылаясь на отсутствие в его действиях состава административного правонарушения.

Определением от 18.06.2015 Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд приостановил производство по рассмотрению апелляционной жалобы ООО "Кубанская специализированная компания" на решение суда от 10.03.2015 по делу N А32-44599/2014 до вступления в законную силу окончательного судебного акта по делу А32-10768/2015.

Определением от 30.10.2015 производство по рассмотрению апелляционной жалобы возобновлено, жалоба назначена к рассмотрению на 26.11.2015.

В судебное заседание не явились представители участвующих в деле лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

От Краснодарского УФАС в суд поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие управления.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие участвующих в деле лиц.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, В Управление ФАС России по Краснодарскому краю поступила жалоба Навального А.А. о нарушении антимонопольного законодательства при проведении открытого аукциона в электронной форме N 0318100001613000035 на предмет поставки свежих овощей, фруктов и зелени Федеральному государственному казенному учреждению "Центральный клинический санаторий им. Ф.Э. Дзержинского" Федеральной службы безопасности.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение от 24.06.2014 по делу N 363/2013, которым ООО "Кубанская Специализированная Компания" и входящие в группу лиц предприниматель Доценко Д.А. и ООО "Кубаньсоцпроект", признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", путем заключения и участия в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах в открытом аукционе в электронной форме от 01.04.2013 N0318100001613000035.

В решении указано, что на аукцион от 01.04.2013 N 0318100001613000035 - поставка свежих овощей, фруктов и зелени, с начальной ценой контракта 1478370,00 рублей было подано 9 заявок. В открытом аукционе в электронной форме приняли участие 4 участника размещения заказа.

Заказчик - Федеральное государственное казенное учреждение "Центральный клинический санаторий им. Ф.Э. Дзержинского" Федеральной службы безопасности Российской Федерации" (ФГКУ "Центральный клинический санаторий им. Ф.Э. Дзержинского") (354010, Краснодарский край, г. Сочи, ул. Виноградная, д. 35).

Дата и время начала Аукциона: 01.04.2013 09:35.

Согласно информации, предоставленной оператором электронной площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ", поступили следующие итоговые предложения о цене контракта от участников аукциона:

Порядковый номер заявки	Наименование участника	Итоговое ценовое предложение	Время	IP-адрес
7	ИП Пашян Д.О.	1 396 666,00	9:35	5.138.131.50
8	ООО "Кубанская специализированная компания"	813 103,50	9:35	77.66.181.167
4	ИП Доценко Д.А.	739 185,00	9:35	77.66.181.167
9	ООО "Кубаньсоцпроект"	1 128 000,00	9:55	128.70.180.126

По ходу проведения аукциона, в течение короткого промежутка времени (одной минуты) двумя участниками размещения заказа: ИП Доценко ДА., ООО "Кубанская Специализированная Компания", поочередно подавались предложения, в результате начальная (максимальная) цена контракта была снижена на 50 % (до 739 185,00 рублей) и аукцион завершился.

ООО "Кубаньсоцпроект" в 9:55 сделал итоговое предложение по цене контракта в размере 1 128 000,00 рублей.

По итогам рассмотрения вторых частей поступивших заявок, заявки ИП Доценко Д.А., ООО "Кубанская Специализированная Компания", ИП Пашян Д.О. были признаны не соответствующими требованиям, установленным документацией об аукционе.

Победителем аукциона от 01.04.2013 N 0318100001613000035 было признано ООО "Кубаньсоцпроект" с ценой контракта 1 128 000,00 рублей.

Как следует из таблицы, ценовые предложения участников ИП Доценко Д.А., ООО "Кубанская Специализированная Компания" подавались с одного IP-адреса: 77.66.181.167, что указывает на их взаимосвязь при участии в Аукционе и свидетельствует о скоординированности действий указанных лиц при участии в Аукционе.

В то же время, ООО "Кубаньсоцпроект" и ИП Доценко Д.А. составляют между собой группу лиц по признаку пункта 2 статьи 9 Закона о защите конкуренции, в котором Доценко Д.А. осуществляет функции единоличного исполнительного органа - генерального директора ООО "Кубаньсоцпроект", следовательно, действуют на товарном рынке, как единый хозяйствующий субъект.

Из таблицы следует, что ценовые предложения от формально незавсимых хозяйствующих субъектов ООО "Кубанская специализированная компания" и входящих в одну группу лиц: ООО "Кубньсоцпроект" и ИП Доценко Д.А., конкуренция которых предполагается на торгах, были поданы с одного IP-адреса: 77.66.181.167.

Анализ поведения ООО "Кубанская специализированная компания", ООО "Кубаньсоцпроект", ИП Доценко Д.А. показывает, что в ходе участия в открытом аукционе в электронной форме от 01.04.2013 N 0318100001613000035, указанные хозяйствующие субъекты применяли следующую стратегию поведения: двое из участников соглашения (картеля) (ООО "Кубанская специализированная компания", ИП Доценко Д.А.) в течение короткого промежутка времени (одной минуты) поочередно снижали цену лота на существенную величину, затем, третий участник соглашения (ООО "Кубаньсоцпроект") на последних секундах аукциона подавал предложение о цене контракта и становился победителем аукциона (подача предложений о цене контракта осуществлялась ООО "Кубанская специализированная компания", ИП Доценко Д.А. с одного IP-адреса: 77.66.181.167; ИП Доценко Д.А. и ООО "Кубаньсоцпроект" входят в одну группу лиц). В то же время, участники соглашения (картеля) ООО "Кубанская специализированная компания", ИП Доценко Д.А. были отклонены за несоответствие вторых частей заявок, что делало невозможным заключение с ними государственного (муниципального) контракта и позволяло заключить контракт с третьим участником соглашения - ООО "Кубаньсоцпроект".

По мнению Краснодарского УФАС, действия ООО "Кубанская специализированная компания", ИП Доценко Д.А. и ООО "Кубаньсоцпроект" и соответственно результат торгов по открытому аукциону в электронной форме от 01.04.2013 N 0318100001613000035 является следствием достигнутого между ними соглашения, направленного на поддержание цены на торгах.

Комиссией установлено, что достигнутое соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, и замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

В связи с выявленным нарушением уполномоченным должностным лицом Краснодарского УФАС в отношении ООО "Кубанская специализированная компания" составлен протокол об административном правонарушении от 30.09.2014 N 374А/2014 по признакам правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Протокол составлен в отсутствие законного представителя общества, извещенного надлежащим образом о времени и месте составления протокола путем вручения 28.08.2014 уведомления сотруднику организации (л.д. 48).

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении руководителем Краснодарского УФАС вынесено постановление от 14.11.2014 N 374А/2014 (рег. N 20680/5 от 14.11.2014) о привлечении ООО "Кубанская специализированная компания" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Законный представитель общества извещен надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела путем вручения 28.10.2014 уведомления сотруднику организации (л.д. 35).

Считая незаконным постановление о привлечении к административной ответственности, общество оспорило его в судебном порядке.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 2 статьи 211 АПК РФ определено, что арбитражный суд признает незаконным и отменяет оспариваемое решение административного органа, если это решение или порядок его принятия не соответствует закону либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением полномочий.

Согласно части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий -

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

В статье 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" дано понятие конкуренции как соперничества хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно статье 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее одного года.

В пункте 2 постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Нормы Закона о конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 Закона о конкуренции. При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Понятие согласованных действий по статье 8 Закона о конкуренции предполагает сопоставление действий каждого, кто признан их участником.

Таким образом, согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии и способные привести к результатам, определенным Законом о конкуренции.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что материалами дела об административном правонарушении, в том числе решением Краснодарского УФАС от 24.06.2014 по делу N 363/2013, протоколом об административном правонарушении подтверждается, что в нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" обществом "Кубанская специализированная компания" допущено заключение (совершение согласованных действий) ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения при участии в электронном аукционе от 01.04.2013 N0318100001613000035.

Нарушение обществом ч. 1 ст. 11 ФЗ N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлено решением Краснодарского УФАС от 24.06.2014 по делу N 363/2013.

Решение Краснодарского УФАС от 24.06.2014 по делу N 363/2013 было оспорено ООО "Кубанская специализированная компания" в судебном порядке.

На основании заявления общества возбуждено производство по делу А32-10768/2015.

Учитывая, что выводы суда о законности решения Краснодарского УФАС от 24.06.2014 по делу N 363/2013 и соответственно наличии в действиях общества нарушения ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции имеют существенное значение для разрешения дела А32-44599/2014, предметом которого является законность постановления о привлечении к административной ответственности за нарушение закона о защите конкуренции, установленное решением антимонопольной службы от 24.06.2014 по делу N 363/13, суд апелляционной инстанции определением от 18.06.2015 приостановил производство по рассмотрению апелляционной жалобы ООО "Кубанская специализированная компания" на решение суда от 10.03.2015 по делу N А32-44599/2014 до вступления в законную силу окончательного судебного акта по делу А32-10768/2015.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 03.08.2015 по делу А32-10768/2015 в удовлетворении заявления ООО "Кубанская специализированная компания" отказано. Решение суда по делу А32-10768/2015 вступило в законную силу (определением от 27.10.2015 Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд возвратил апелляционную жалобу ООО "Кубанская специализированная компания").

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие в действиях ООО "Кубанская специализированная компания" объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

По смыслу этой нормы права критерии виновности юридического лица означают необходимость оценки его фактического поведения как коллективного субъекта права, располагающего иными, нежели физическое лицо возможностями и условиями для реализации требований публичного порядка.

Имея возможность для недопущения действий, запрещенных Законом о защите конкуренции и ограничивающих конкуренцию, общество не приняло необходимых мер по недопущению нарушения ФЗ "О защите конкуренции". Доказательств обратного заявителем не представлено.

Наличие всех вышеназванных элементов образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.32 КоАП РФ.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы общества об отсутствии в его действиях состава административного правонарушения.

Постановление о привлечении к административной ответственности принято в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, который в силу ч. 6 ст. 4.5 КоАП РФ начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Судом апелляционной инстанции также проверена правильность расчета суммы административного штрафа. Административный штраф назначен обществу в размере 100 000 рублей, что соответствует минимальной санкции, установленной ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, Краснодарским УФАС вынесено законное постановление от 14.11.2014 N 374А/2014 (рег. N 20680/5 от 14.11.2014) о привлечении ООО "Кубанская специализированная компания" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Судом апелляционной инстанции не установлено оснований для снижения размера назначенного административного наказания ниже низшего предела.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что имущественное и финансовое положение привлекаемого к административной ответственности юридического лица не позволяют ему выплатить назначенный административный штраф в размере 100 000 рублей.

Судом также не установлено обстоятельств, свидетельствующих о том, что наложение административного штрафа в установленных соответствующей административной санкцией пределах - 100 000 рублей - не отвечает целям административной ответственности и влечет необоснованное ограничение прав юридического лица. Учитывая характер совершенного правонарушения, а также степень вины правонарушителя, суд считает, что назначенное административным органом наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей соответствует цели предупреждения совершения новых правонарушений.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм антимонопольного законодательства и законодательства об административных правонарушениях и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд исследует доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы.

Произведя их оценку с соблюдением требований ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об отказе в удовлетворении требований общества.

Таким образом, решение суда от 10.03.2015 является законным и обоснованным. Основания для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлены.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10 марта 2015 года по делу А32-44599/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.Г. Гуденица

Судьи

О.Ю. Ефимова О.А. Сулименко