Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2015 г. N 05АП-10158/15

г. Владивосток

02 декабря 2015 г.

Дело N А51-15720/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 30 ноября 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 декабря 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей С.В. Гуцалюк, О.Ю. Еремеевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания И.В. Ауловой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю,

апелляционное производство N 05АП-10158/2015

на решение от 18.10.2015

судьи А.А. Николаева

по делу N А51-15720/2015 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению открытого акционерного общества "Торговый порт "Посьет" (ИНН 2531002070, ОГРН 1022501193527, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 26.07.2002)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 15.12.2002)

о признании незаконным решения N 10Е/04-2015 от 28.04.2015,

при участии:

от ОАО "Торговый порт Посьет": представитель Соболев С.А. по доверенности от 12.01.2015, сроком по 11.01.2016, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: не явились, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Торговый порт Посьет" (далее - ОАО "ТП "Посьет", Общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - антимонопольный орган, Управление) N 10Е/04-2015 от 28.04.2015 в части признания факта нарушения ОАО "ТП "Посьет" части 6 статьи 3, пункта 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон N 223-ФЗ).

Решением арбитражного суда от 18.10.2015 заявленные требования удовлетворены, в связи с чем антимонопольный орган обратился с рассматриваемой апелляционной жалобой.

В обоснование жалобы апеллянт ссылается на то, что жалоба ООО "Рид-Актив" на действия закупочной комиссии принята и рассмотрена правомерно, оснований для её возвращения, предусмотренных частью 9 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, установлено не было. Указывает, что судом применена недействующая редакция части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, которая не предусматривает рассмотрение жалоб при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках. Утверждает, что заказчиком в документации по запросу предложений не установлен порядок оценки и сопоставления заявок по критерию N 2 "Соответствие предложения участника требованиям ТЗ", чем нарушены часть 6 статьи 3 и пункт 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а также пункты 5.4 и 8.2 Положения о закупках ОАО "ТП "Посьет". Считает решение антимонопольного органа соответствующим Закону о закупках и Закону о защите конкуренции.

От Общества в суд апелляционной инстанции отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества против удовлетворения апелляционной жалобы возразил.

Управление, надлежащим образом извещённое о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие заявителя апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

17.04.2015 в адрес Управления поступила жалоба ООО "Рид-Актив" на действия закупочной комиссии ОАО "ТП "Посьет" при проведении открытого запроса предложений на право заключения договора поставки ГСМ для технического обслуживания СППК ОАО "ТП "Посьет" (извещение N 31502068054, размещённое на официальном сайте www.zakupki.gov.ru).

Согласно жалобе ООО "Рид-Актив", закупочная комиссия произвела оценку и сопоставление заявок на участие в запросе предложений по критериям, не указанным в закупочной документации. Общество подало заявку на участие в запросе предложений и предложило к поставке товары, аналогичные по своим свойствам и физико-химическим показателям по сравнению с товарами, указанными в техническом задании, однако, данная заявка была отклонена закупочной комиссией.

Из материалов дела N 10Т/04-2015 о нарушении законодательства о закупках судом установлено, что представитель закупочной комиссии с доводами жалобы не согласился, представил письменные возражения, в обоснование пояснил, что заявка общества была отклонена закупочной комиссией в связи с её несоответствием требованиям технического задания.

Исходя из того, что ОАО "ТП "Посьет", согласно части 2 статьи 1 Закона о закупках, относится к виду юридических лиц, которое при осуществлении закупочной деятельности должно руководствоваться положениями Закона о закупках, устанавливающими общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг и с учётом Положения о закупках товаров, работ, услуг ОАО "ТП "Посьет" (далее - Положение о закупках), утверждённого решением совета директоров от 17.11.2014 и введённого в действие приказом от 26.11.2014 N 606, 26.02.2015 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru ОАО "ТП "Посьет" разместило извещение о проведении запроса предложений.

Согласно закупочной документации предметом поставки являлась следующая продукция: масла марок SHELL TELLUS S2 22; SHELL TELLUS S2 32; SHELL ALVANIA EP2.

ООО "Рид-Актив" предложило к поставке товар: масла марок ТНК Гидравлик Зима 22; ТНК Гидравлик Зима 32; TEXACO STARPLEX ЕР.

Протоколом N 20-15/ХД/b2b от 16.04.2015 (л.д.84-87) заявка ООО "Рид-Актив" отклонена на основании подпункта 2.5.3.3 пункта 2.5 закупочной документации (л.д.98-109).

Согласно подпункту 2.5.3.3 пункта 2.5 закупочной документации, по результатам проведения отборочной стадии закупочная комиссия имеет право отклонить предложения, которые в существенной мере не отвечают требованиям к оформлению, изложенным в закупочной документации; поданы участниками, которые не отвечают требованиям, установленным закупочной документацией; содержат предложения, по существу не отвечающие техническим, коммерческим или договорным требованиям закупочной документации.

Основываясь на изложенном, антимонопольный орган посчитал, что закупочная комиссия правомерно отклонила заявку ООО "Рид-Актив", поскольку предложенный данным лицом к поставке товар не отвечает требованиям технической части закупочной документации, что является основанием для отклонения заявки в соответствии с закупочной документацией,

Вместе с тем, Управление обратило внимание на то обстоятельство, что ОАО "ТП "Посьет" в закупочной документации установлены критерии оценки и сопоставления заявок, но не установлен порядок оценки и сопоставления заявок по критерию N 2 "Соответствие предложения участника требованиям ТЗ".

Так, в документации указано, что оценка по данному критерию осуществляется на основании экспертных заключений технических специалистов на основании словесно-бальной шкалы оценки от 0 до 10 баллов, с последующим применением множителя = 10. При этом порядок выставления оценок в баллах в зависимости от степени соответствия заявки техническому заданию отсутствует.

Из пояснений представителя закупочной комиссии следует, что оценка заявок по критерию "Соответствие предложения участника требованиям ТЗ" производилась на основании экспертных заключений. Данные экспертные заключения составляются в соответствии с внутренним документом, который не является частью документации.

При рассмотрении жалобы антимонопольным органом данный внутренний документ не был представлен.

Посчитав, что в закупочной документации порядок оценки, согласно которому закупочной комиссией производилась оценка заявок по критерию N 2, отсутствует, Управление 28.04.2015 вынесло решение по делу N10Т/04-2015, которым признало жалобу ООО "Рид-Актив" необоснованной, но признало факт нарушения заказчиком части 6 статьи 3, пункта 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, пунктов 5.4, 8.2 Положения о закупках. Кроме того, на основании принятого решения антимонопольным органом Обществу выдано предписание от 28.04.2015.

Не согласившись с решением Управления от 28.04.2015 в части признания факта нарушения ОАО "Торговый порт Посьет" части 6 статьи 3, пункта 13 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, судебная коллегия находит решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в связи со следующим.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" предусмотрено, что условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для |нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу статьи 6 Закона N 223-ФЗ контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) не размещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утверждённого и размещённого в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

4) не размещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма носит императивный характер и приведённый в ней перечень оснований для обжалования действий заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

При этом право участника закупки обжаловать действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в пункте 9 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, статье 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и предмет обжаловании не ограничен какими-либо условиями.

По состоянию на дату принятия оспариваемого решения антимонопольного органа (28.04.2015) являлась действующей часть 1 статьи 18 Закона N 135-ФЗ в редакции Федерального закона от 28.12.2013 N 396-ФЗ, согласно которой по правилам статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, рассмотрению антимонопольным органом в порядке статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ подлежат жалобы при организации и проведении закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ, по основаниям, не предусмотренным частью 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

В рассматриваемом случае жалоба ООО "Рид-Актив" от 16.04.2015 (л.д.59-60) на действия организатора торгов (заказчика) не содержала указания на обстоятельства, перечисленные в части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, а следовательно, такая жалоба подлежала рассмотрению в соответствии с положениями статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ.

При этом жалоба ООО "Рид-Актив" соответствует требованиям статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ к её форме и содержанию, и других предусмотренных частью 9 названной статьи обстоятельств, свидетельствующих о наличии оснований для возврата данной жалобы, не установлено.

В связи с изложенным, жалоба ООО "Рид-Актив" была правомерно рассмотрена антимонопольным органом, а выводы суда первой инстанции об обратном признаются коллегией ошибочными.

Частью 17 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ (часть 20 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ).

Следовательно, антимонопольным органом при рассмотрении дела могут быть установлены нарушения, не указанные в жалобе заявителя, что влечёт принятие и выдачу соответствующих решений и предписаний.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Согласно пунктам 12 и 13 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Из материалов дела следует, что пунктом 2.5.4.1. закупочной документации установлен порядок оценки и сопоставления Закупочной комиссией заказчика предложений участников закупки по степени предпочтительности исходя из следующих критериев с учётом их весового коэффициента: 1) стоимость лота; 2) соответствие предложения участника требования технического задания.

Антимонопольным органом в ходе рассмотрения жалобы ООО "Рид-Актив" установлено, что по второму из указанных выше критериев степень соответствия предложения участника требованиям технического задания определяется на основании экспертных заключений технических специалистов по балльной шкале оценки от 0 до 10 баллов, с последующим применением множителя 10.

Однако порядок составления экспертных заключений и критерии оценки (выставления баллов) и, соответственно, порядок и критерии определения степени соответствия предложения участника требованиям технического задания в закупочной документации отсутствует, что не оспаривается лицами, участвующими в деле.

Судом первой инстанции также установлено, что экспертные заключения технических специалистов составляются в соответствии с внутренним документом, который не является частью закупочной документации и не представлен при рассмотрении жалобы антимонопольному органу. Нет доказательств доведения данного документа и до участников закупки.

Поскольку в нарушение части 6 статьи 3, пункта 13 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в закупочной документации отсутствуют порядок и критерии оценки и сопоставления (оценки) заявок на участие в закупке по критерию "соответствие предложения участника требованиям ТЗ", у антимонопольного органа имелись основания принятия решения о признании факта нарушения Заказчиком вышеназванных законоположений и соответствующих пунктов Положения о закупках.

При этом тот факт, что заявка ООО "Рид-Актив", как усматривается из протокола по подведению итогов запроса предложений (л.д.84-87), была отклонена на отборочной стадии оценки предложений (пункт 2.5.3.3. Закупочной документации), не свидетельствует об отсутствии допущенного Обществом нарушения и неправомерности оспариваемого решения Управления.

Коллегия считает, что именно отсутствие в спорной конкурсной документации ясных и определённых критериев оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, то есть нарушение положений части 6 статьи 3 и пункта 13 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, в настоящем случае послужило основанием для вынесения антимонопольным органом оспариваемых решения и предписания. Толкование положений Закона N223-ФЗ как допускающих заключение договоров способами иными, чем конкурентный отбор, фактически может привести к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, так как определение победителя может быть основано исключительно на субъективном усмотрении организатора закупки, что не соответствует целям и задачам, ради достижения которых принимался указанный закон. Изложение параметров оценки и сопоставления заявок по одному из критериев во внутренней методике, которая была закрыта от претендентов, привело к существенному нарушению прав и законных интересов заинтересованных лиц (участников конкурса), поскольку в этом случае они лишены возможности отследить, по какому принципу осуществляется оценка заявок определение победителя.

Данный вывод соответствует правовой позиции, приведённой в Определениях Верховного Суда РФ от 12.05.2015 N 305-КГ15-1682, от 02.03.2015 N 307-КГ14-9051.

Частью 5 статьи 200 АПК РФ Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Принимая во внимание, что в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом представлены надлежащие доказательства законности и обоснованности принятого им решения о признании Общества нарушившим положения части 6 статьи 3, пункта 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", а также установлено отсутствие оснований для признания оспариваемого решения незаконным, суд апелляционной инстанции считает, что требования Общества являются необоснованными и не подлежат удовлетворению в полном объёме.

Учитывая, что судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела были неправильно применены нормы материального права, судебная коллегия на основании части 2 статьи 269, части 1 статьи 270 АПК РФ считает необходимым отменить решение арбитражного суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Соответственно, апелляционная жалоба антимонопольного органа подлежит удовлетворению.

Нарушения норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с отсутствием оснований для удовлетворения заявленных требований судебные расходы по уплате государственной пошлины, понесённые Обществом при обращении в суд первой инстанции, на основании статьи 110 АПК РФ относятся судебной коллегией на Общество.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 18.10.2015 по делу N А51-15720/2015 отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

С.В. Гуцалюк О.Ю. Еремеева