Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2015 г. N 02АП-9316/15

г. Киров

02 декабря 2015 г.

Дело N А82-6254/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 декабря 2015 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Кононова П.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Токмановой К.Г.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Ярославской области:

представителя УФАС по Ярославской области - Коженкова Е.В., действующего на основании доверенности от 14.07.2015;

представителя ПАО "МегаФон" - Уткиной Е.Е., действующей на основании доверенности от 18.04.2013;

при участии в судебном заседании во Втором арбитражном апелляционном суде:

представителей МБУ городского округа город Рыбинск "Информационно-технический центр" - директора Прозина А.А. (распоряжение от 08.06.2011), представителя Кагнера Р.В., действующего на основании доверенности от 20.08.2015;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального бюджетного учреждения городского округа город Рыбинск "Информационно-технический центр"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 02.09.2015 по делу N А82-6254/2015, принятое судом в составе судьи Марусина В.А.,

по заявлению муниципального бюджетного учреждения городского округа город Рыбинск "Информационно-технический центр" (ОГРН: 1107610000827;

ИНН: 7610086435)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ОГРН: 1027600695154; ИНН: 7604009440)

третье лицо: открытое акционерное общество "МегаФон",

о признании недействительным решения от 29.01.2015 (в полном объеме изготовлено 12.02.2015) по делу N 06-03/75-14,

установил:

муниципальное бюджетное учреждение городского округа город Рыбинск "Информационно-технический центр" (далее - заявитель, Учреждение, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 29.01.2015 (в полном объеме изготовлено 12.02.2015) по делу N 06-03/75-14, в соответствии с которым Учреждение признано нарушившим часть 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ).

Определением суда от 04.06.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Мегафон" (далее - третье лицо, ОАО "Мегафон").

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 02.09.2015 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Учреждение обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств.

По мнению заявителя, в рассматриваемом деле отсутствие технологической и функциональной связи оспариваемой услуги с предметом аукциона не доказано. Учреждение подчеркивает, что в оспариваемом решении о нарушении антимонопольного законодательства и при рассмотрении дела в суде произведена подмена понятия "технологическая и функциональная связь" понятием "услуга связи", что в конечном итоге повлияло на принятие решений в обоих случаях.

Учреждение отмечает, что суд первой инстанции принял во внимание в качестве доказательства только ту часть информации, изложенной в Письме ФГУП НИИР от 23.06.2015 N 035/3041, которая соответствовала контексту решения УФАС.

Антимонопольный орган в отзыве просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя настаивали на удовлетворении требований жалобы, представители ответчика и третьего лица возражали против ее удовлетворения.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Управлением возбуждено дело N 06-03/75-14 по результатам рассмотрения материалов, переданных отделом контроля закупок о нарушении антимонопольного законодательства со стороны заказчика при проведении аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на оказание услуг подвижной сотовой связи (безлимитной) для нужд Учреждения, в части включения в техническое задание услуги "предоставление возможности удаленно управлять и настраивать смартфоны и планшеты своих сотрудников через единый web-интерфейс без размещения в инфраструктурах заказчика какого-либо оборудования, услуга заключается в предоставлении заказчику доступа на платформу MDM", технологически и функционально не связанной с "оказанием услуг подвижной сотовой связи (безлимитной)", заявленной в качестве предмета аукциона (том 2 л.д. 11).

В ходе рассмотрения дела N 06-03/75-14 ответчиком установлено, что на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" размещено извещение N0371300046714000020 о проведении аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на оказание услуг подвижной сотовой связи (безлимитной) для нужд Учреждения.

29.01.2015 антимонопольным органом по результатам рассмотрения материалов дела N 06-03/75-14 принято решение (в полном объеме изготовлено 12.02.2015, далее - решение от 12.02.2015), в соответствии с которым Учреждение признано нарушившим часть 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции (пункт 1). Из пункта 2 решения от 12.02.2015 следует, что рассмотрение дела прекращено в связи с добровольным устранением нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершим такое нарушение (том 2 л.д. 1-4).

Не согласившись с решением УФАС от 12.02.2015, Учреждение обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании его незаконным.

Суд первой инстанции согласился с позицией антимонопольного органа, признал оспариваемое решение не противоречащим законодательству, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В силу частей 1, 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путем проведения аукционов регулируется положениями параграфа 2 главы 3 Закона N 44-ФЗ, в частности статьями 59 - 71 названного Закона.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ).

В силу пункта 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в частности соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке (часть 5 статьи 31 Закона N 44-ФЗ).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 названного Федерального закона. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Частью 3 статьи 17 Закона N 135-ФЗ установлено, что наряду с установленными частями 1 и 2 названной статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

В статье 4 Закона о защите конкуренции определено, что конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7).

Как следует из материалов дела, предметом проводимого аукциона являлось право заключения муниципального контракта на оказание услуг подвижной сотовой связи (безлимитной). В ходе комиссионного рассмотрения дела антимонопольным органом установлено, что пунктами 2.3-2.6 раздела 2 аукционной документации "Описание объекта закупки", а также пунктами 2.3- 2.6 "Спецификация и расчет стоимости оказываемых услуг" (приложение N 1 к проекту контракта) заказчиком установлено требование о необходимости оказания услуги "предоставление возможности удаленно управлять и настраивать смартфоны и планшеты своих сотрудников через единый web-интерфейс без размещения в инфраструктурах заказчика какого-либо оборудования, услуга заключается в предоставлении заказчику доступа на платформу MDM".

Федеральный закон от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) регулирует отношения, связанные с созданием и эксплуатацией всех сетей связи и сооружений связи, использованием радиочастотного спектра, оказанием услуг электросвязи и почтовой связи на территории Российской Федерации и на находящихся под юрисдикцией Российской Федерации территориях.

Согласно статье 2 Закона о связи под услугой связи понимают деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.

В пункте 3.7 ГОСТ Р 53732-2009. Национальный стандарт Российской Федерации. Качество услуг сотовой связи. Показатели качества (утвержден и введен в действие Приказом Ростехрегулирования от 15.12.2009 N 1196-ст) определено, что услуга сотовой связи - это деятельность оператора сотовой связи по приему, обработке и передаче абонентской (пользовательской) информации по сети подвижной связи.

Судом первой инстанции установлено, что в ответ на запрос антимонопольного органа от 15.01.2015 N 254/06-04 (том 2 л.д. 18) Управление Роскомнадзора по Ярославской области в письме от 26.01.2015 N 231-02/76 сообщило, что услуга MDM не является услугой связи (том 2 л.д. 19). ФГУП Научно-исследовательский институт радио в письме от 23.06.2015 N 035/3041 на имя заявителя сообщил, что услуга MDM на современном уровне развития может рассматриваться отдельно от услуг подвижной связи (том 1 л.д. 61).

В ходе комиссионного рассмотрения дела Управлением сделан вывод о том, что запрашиваемая услуга не может быть признана технологически и функционально связанной с "оказанием услуг подвижной сотовой связи (безлимитной)", оказание которой является предметом торгов. Технологическая и функциональная связь двух самостоятельных услуг не доказана, заказчиком не обоснована. Ссылка заказчика, что данные услуги являются технологически неразрывно связанными, несостоятельна, опровергается материалами дела. По мнению УФАС, вышеуказанными действиями заказчика ограничен доступ к участию в аукционе на право заключения муниципального контракта на оказание услуг подвижной сотовой связи (безлимитной) для нужд Учреждения, тех хозяйствующих субъектов, которые не оказывают услуги по "предоставлению возможности удаленно управлять и настраивать смартфоны и планшеты своих сотрудников через единый web-интерфейс без размещения в инфраструктурах заказчика какого-либо оборудования, услуга заключается в предоставлении заказчику доступа на платформу MDM".

При таких обстоятельствах необходимо признать правомерными и обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что заявитель фактически объявил аукцион на право заключения контракта оказания услуг связи, предъявив требование об оказании дополнительной услуги, не являющейся услугой связи, технологически и функционально с ней не связанной, что прямо запрещено частью 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции. Доказательств обратного в деле не имеется.

При этом из материалов дела следует, что Учреждение добровольно устранило нарушения антимонопольного законодательства по результатам рассмотрения дела N 06-03/75-14. Заявитель объявил аукцион (извещение N0371300046714000026) на право заключения контракта на оказание услуг связи без дополнительной услуги MDM.

Доводы заявителя о том, что в рассматриваемом деле отсутствие технологической и функциональной связи оспариваемой услуги с предметом аукциона не доказано; что в оспариваемом решении о нарушении антимонопольного законодательства и при рассмотрении дела в суде произведена подмена понятия "технологическая и функциональная связь" понятием "услуга связи", судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку не соответствуют нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела.

Ссылка Учреждения на то, что суд первой инстанции принял во внимание в качестве доказательства только ту часть информации, изложенной в Письме ФГУП НИИР от 23.06.2015 N 035/3041, которая соответствовала контексту решения УФАС, судом отклоняется, поскольку не свидетельствует о незаконности принятого УФАС решения. Содержание указанного письма верно истолковано судом первой инстанции, ему дана оценка в совокупности с иными собранными по делу доказательствами.

Таким образом, решение Управления от 12.02.2015 соответствует законодательству Российской Федерации, не нарушает права и законные интересы Учреждения, незаконно не возлагает на заявителя какие-либо обязанности и не создает иных препятствий для осуществления экономической деятельности. Следовательно, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, апелляционный суд приходит к выводу о том, что суд первой инстанции на основании достаточной совокупности доказательств, которым при правильном применении статьи 71 АПК РФ дана надлежащая правовая оценка, правомерно поддержал позицию антимонопольного органа и сделал правильный вывод о том, что решение УФАС соответствует законодательству, прав и законных интересов Учреждения не нарушает.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов Арбитражного суда Ярославской области и не свидетельствуют о правомерности позиции заявителя, в связи с чем отклоняются как не влияющие на правильность принятого судебного акта.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Учреждения - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении апелляционной жалобы государственная пошлина относится на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 02.09.2015 по делу N А82-6254/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу муниципального бюджетного учреждения городского округа город Рыбинск "Информационно-технический центр" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина П.И. Кононов