Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2015 г. N 15АП-15487/15

город Ростов-на-Дону

02 декабря 2015 г.

дело N А53-4925/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 декабря 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малыхиной М.Н.,

судей Авдониной О.Г., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гойхман Д.А.,

при участии:

от истца: Палюк В.И. (доверенность от 12.03.2015 N 56),

от ответчика: Тищенко В.В. (доверенность от 07.08.2015),

специалист Кононенко Н.В. (паспорт),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного унитарного предприятия Ростовской области "Кашарское дорожное ремонтно-строительное управление" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.07.2015 по делу N А53-4925/2015 по иску администрации Верхнесвечниковского сельского поселения к государственному унитарному предприятию Ростовской области "Кашарское дорожное ремонтно-строительное управление" о обязании устранить выявленные нарушения, взыскании неустойки, принятое в составе судьи Запорожко Е.В.,

УСТАНОВИЛ:

администрация Верхнесвечниковского сельского поселения обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с иском к государственному унитарному предприятию Ростовской области "Кашарское ДРСУ" об обязании устранить выявленные нарушения, взыскании 29 857 руб. 90 коп. неустойки.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим выполнением работ по ремонту автомобильной дороги. При осуществлении контрольных мероприятий выявлены нарушения управлением требований норм устройства основания дорожного покрытия и признаки использования при выполнении работ некачественных материалов.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 22.07.2015 года иск удовлетворен частично.

Суд пришел к выводу, что ответчиком не доказано надлежащее качество выполненных работ, предусмотренное контрактом. Суд установил, что ответчиком не выполнено условие контракта о толщине дорожного покрытия.

Суд отклонил довод ответчика о том, что о недостатках не было заявлено истцом при приемке работ, поскольку указанные недостатки не являются явными, определить толщину покрытия визуально не представляется возможным.

Суд отказал в удовлетворении требования об обязании ответчика проложить новое дорожное покрытие, посчитав его необоснованным. Расчет неустойки проверен судом и признан верным.

Государственное унитарное предприятие Ростовской области "Кашарское дорожное ремонтно-строительное управление" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение отменить, прекратить производство по делу.

Заявитель апелляционной жалобы полагает, что при наличии противоположных данных представленных суду истцом в акте от 11.11.2014 и ответчиком в строительно-техническом исследовании от 03.03.2015 N 80/1 суд должен был назначить строительно-техническую экспертизу.

Также, по мнению заявителя, взыскание неустойки является незаконным, поскольку истцом не доказано нарушение требований о качестве и объеме работ, выполненных при капитальном строительстве дороги.

С учетом противоречивости представленных в материалы дела доказательств и во исполнение определения апелляционного суда в судебном заседании 29.10.2015 сторонами представлен совместный акт осмотра автодороги от 26.10.2015, согласно которому толщина щебеночного основания дороги составила 11 см.

При этом ответчик указал, что судом первой инстанции неверно истолкован локальный сметный расчет и акт формы КС-2 соответственно, а именно приняты во внимание строки N 2, содержащие сведения о толщине основания из щебня в размере 15 см без учета строк N 3 о порядке уменьшении данной толщины, в связи с чем сделан ошибочный вывод о несоответствии результата работ требованиям контракта.

Поскольку у суда апелляционной инстанции отсутствуют специальные познания для оценки указанного довода в части прочтения смет, суд определением от 29.10.2015 предложил сторонам рассмотреть вопрос о привлечении к участию в деле в порядке статьи 55.1 АПК РФ независимого специалиста, обладающего ответствующими познаниями, не находящегося в трудовых либо гражданско-правовых отношениях со сторонами и не привлекавшегося ранее для дачи заключений по спорному вопросу о качестве работ.

В силу статьи 54 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном процессе наряду с лицами, участвующими в деле, могут участвовать их представители и содействующие осуществлению правосудия лица - эксперты, специалисты, свидетели, переводчики, помощник судьи и секретарь судебного заседания.

Согласно ст. 55.1 АПК РФ, специалистом в арбитражном суде является лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам.

От ГУП РО "Кашарское дорожное ремонтно-строительное управление" поступило ходатайство о привлечении специалиста для строительно-технического исследования локального сметного расчета Верхнесвечниковского сельского поселения на капитальный ремонт внутрипоселковой дороги по ул. Молодежная в с. Верхнесвечниково. Ответчик ходатайствовал о привлечении в качестве специалиста Кононенко Натальи Валентиновны - члена АНО "Судебно- экспертный центр", имеющей образование по специальности "Промышленное и гражданское строительство", квалификацию государственного судебного эксперта по специальности "Строительный контроль за строительством, реконструкцией и капитальным ремонтом автомобильных дорог", прошедшей дополнительное обучение по программе "Сметное дело в строительстве", специальную подготовку по программе "Судебная экспертиза", имеющей сертификат соответствия эксперта по специальности 16.1 "Исследование строительных объектов и территории, функционально связанной с ними, в том числе с целью проведения оценки", стаж экспертной работы по специальности с 2005 года.

Суд удовлетворил ходатайство ответчика о привлечении в качестве специалиста Кононенко Н.В.

В судебном заседании 12.11.2015, будучи предупрежденным судом под расписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, привлеченный специалист пояснила суду, что толщина щебеночного слоя соответствует указаниям СНиП 2.05.11-83 "внутрихозяйственные автомобильные дороги в колхозах, совхозах и других сельскохозяйственных предприятиях и организациях" и СНиП 2.05.02-85* "автомобильные дороги".

Специалист пришел к выводу, что локальный сметный расчет предполагает возможность уменьшения толщины щебеночного слоя. В соответствии со строкой третьей локального сметного расчета принятая для 15 см цена уменьшается согласно формуле на 5 см. Таким образом, в локальном сметном расчете заложена толщина щебеночного слоя 10 см.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании не возражал против пояснений специалиста, оставил на усмотрение суда вопрос об удовлетворении апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, приняв во внимание мнение специалиста, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между администрацией Верхнесвечниковского сельского поселения (муниципальный заказчик) и государственным унитарным предприятием Ростовской области "Кашарское дорожное ремонтно-строительное управление" (подрядчик) был заключен муниципальный контракт от 03.09.2013 N 55-2013 на выполнение подрядчиком работ по капитальному ремонту внутрипоселковой дороги по ул. Молодежная в с. Верхнесвечниково в соответствии с правилами пожарной безопасности, санитарными правилами и нормами, строительными нормами и правилами.

В соответствии с п. 3.1 контракта, локальным сметным расчетом цена контракта составила 2 908 579 руб.

Срок выполнения работ определен графиком производства работ - с 03.09.2013 по 15.11.2013.

Пунктом 6.1.3 контракта предусмотрено, что подрядчик должен обеспечить качество всех выполняемых работ в соответствии с требованиями нормативных документов РФ в области строительства (а также требованиям СниП).

В соответствии с пунктом 6.1.13 контракта, в случае обнаружения заказчиком некачественно выполненных работ, подрядчик обязан своими силами и за свой счет в согласованный с заказчиком срок переделать эти работы с надлежащим качеством.

Подрядчик обязан в сроки, установленные заказчиком за свой счет устранять недостатки выявленные в течение гарантийного срока (пункт 6.1.14).

Согласно пункту 8.1 контракта подрядчик гарантирует качество выполненных работ в течение 60 календарных месяцев с момента их сдачи заказчику.

В случае обнаружения в течение гарантийного срока недостатков, допущенных в результате работ, подрядчик обязан безвозмездно, в срок, указанный заказчиком, устранить недостатки (пункт 8.2 контракта).

Пунктом 9.3 контракта предусмотрена ответственность подрядчика за применение при работах на объекте материалов, оборудования, комплектующих изделий, конструкций, не соответствующих требованиям и качеству в размере 1% от цены контракта.

Истец принял работы без замечаний, что подтверждается Актом о приемке выполненных работ N 1 от 15.11.2013.

Справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1, счет - фактура N 57 от 15.11.2013 свидетельствуют о выполнении подрядчиком работ на сумму 2 908 579 руб., в том числе работ по устройству основания из щебня фракции 40-70 мм стоимостью 130 504 руб.

Комиссией в составе заведующего сектором контрольных обследований отдела внутреннего государственного финансового контроля за межбюджетными трансфертами управления финансового контроля Ростовской области, инженера по надзору за строительством МКУ "Отдел заказчика" Кашарского района, главы Верхнесвечниковского сельского поселения, а также представителей ГУП РО "Кашарское ДРСУ" проведены выборочные обмеров фактически выполненных объемов работ по капитальному ремонту внутрипоселковой дороги по ул. Молодежная в с. Верхнесвечниково.

По результатам проверки составлено заключение (акт) от 07.11.2014, в котором указано, что на участках, где производились работы по капитальному ремонту дороги, установлены признаки использования некачественных материалов, что проявляется в его самопроизвольном разрушении: имеются колеи и проседания в дорожном покрытии. При визуальном осмотре в основании дорожного полотна имеется щебень фракции 20-40 мм, толщиной 7 см. Определение состава дорожного покрытия производилось путем визуального осмотра 2-х кернов (вырубок) на дорожном полотне. Заключение подписано членами комиссии без замечаний или разногласий.

Претензионным письмом, полученным ответчиком 19.11.2014, истец потребовал в срок до 25.11.2014 устранить выявленные недостатки в полном объеме.

В отзыве на претензию ответчик сообщил, что заказчик по условиям контракта должен осуществлять контроль за качеством работ. Заказчик принял работы по акту без предъявления претензий по качеству и оплатил их, экспертиза, подтверждающая некачественно выполненные работы, заказчиком не проведена.

Из акта от 27.03.2015 внеплановой проверки объектов выполненных ответчиком работ за 2013-2014 годы, утвержденного заместителем министра транспорта Ростовской области 09.04.2015, следует, что по контракту с истцом сроки исполнения подрядчиком обязательств не нарушены, однако в результате выборочных контрольных обмеров по спорному объекту выявлено невыполнение гарантийных обязательств, а именно разрушение а/б покрытия (сетка-трещин) площадью 192,8 кв.м. Толщина щебеночного основания по проекту предусмотрена 10 см, фактически составляет 9-10 см.

03.06.2015 стороны провели совместный осмотр автодороги. Согласно акту, составленному по результатам осмотра, на дороге имеются повреждения, проезжая часть ровная. Акт подписан представителями сторон.

Ответчик представил заключение от 03.03.2015 N 80/1 по результатам строительно-технического исследования спорного объекта Независимой экспертно-оценочной организации "Эксперт". Заключение содержит вывод относительно толщины щебеночного основания: в результате измерений, толщина щебеночного слоя составила 100 мм (допускаются отклонения от проектных значений до 5-10%) соответствует локальной смете и СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85". В проведении исследования истец не участвовал.

Полагая, что ответчик выполнил подрядные работы с ненадлежащим качеством и уклоняется от устранения недостатков, истец обратился с настоящими требованиями в суд.

Как верно указал суд первой инстанции, спорные правоотношения являются правоотношениями подряда и регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии со ст. 763 ГК РФ, подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно ст. 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом, в силу ст. 310 ГК РФ.

Согласно п. 2 ст. 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Согласно ст. 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397 ГК РФ).

Пунктом 8.1 контракта установлен гарантийный срок на результаты выполненных подрядчиком работ в течение 60 календарных месяцев с момента их сдачи заказчику.

Из представленного в материалах дела акта о приемке выполненных работ N 1 от 15.11.2013 следует, что при приемке работ истцом недостатки не обнаружены, в акте не указаны.

В обоснование искового заявления истец ссылается на выявленные 07.11.2014 в результате выборочных обмеров фактически выполненных объемов работ по капитальному ремонту внутрипоселковой дороги по ул. Молодежная в с. Верхнесвечниково дефекты. Истец, полагал, что ответчиком не соблюдено требования о толщине дорожного покрытия в 15 см.

26.10.2015 сторонами было проведено повторное обследование дорожного полотна участка дороги по ул. Молодежная в с. Верхнесвечниково, Верхнесвечниковского сельского поселения Кашарского района, Ростовской области.

Из акта осмотра и представленных к акту фотографий следует, что сторонами произведены две вырубки (кернения) на расстоянии 650 м друг от друга. Глубина первой вырубки составила 18 см, из которых 5 см асфальто-бетонное покрытие, 13 см щебень фракции 40 см х 70 см. Глубина второй вырубки составила 16 см, из которых 5 см асфальто-бетонное покрытие, 11 см щебень фракции 40 см х 70 см.

Согласно акту обследования, дорожное полотно автомобильной дороги соответствует локальному сметному расчету на капитальный ремонт внутрипоселковой дороги по ул. Молодежная в с. Верхнесвечниково, Верхнесвечниковского сельского поселения Кашарского района, Ростовской области.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции пришел к выводу о несоблюдении ответчиком условия контракта о толщине дорожного покрытия в 15 см из щебня фракции 40-70 мм.

Между тем, ответчиком заявлен довод о неправильном толковании локального сметного расчета и акта формы КС-2. Как указал ответчик, судом не приняты во внимание строки N 2, содержащие сведения о толщине основания из щебня в размере 15 см без учета строк N 3 о порядке уменьшении данной толщины, в связи с чем сделан ошибочный вывод о несоответствии результата работ требованиям контракта.

Как указано выше, учитывая отсутствие специальных познаний в части прочтения смет, суд удовлетворил ходатайство ответчика о привлечении к участию в деле, вызове и допросе специалиста с целью разрешения вопроса прочтением сметного расчета в части требований к толщине щебеночного слоя

В судебном заседании специалист пояснилом, что толщина щебеночного слоя соответствует указаниям СНиП 2.05.11-83 "внутрихозяйственные автомобильные дороги в колхозах, совхозах и других сельскохозяйственных предприятиях и организациях" и СНиП 2.05.02-85* "автомобильные дороги".

Согласно таблице N 18, приведенной в пункте 5.9 СНиП 2.05.11-83, для дорог сельскохозяйственного назначения толщина щебеночного слоя в уплотненном состоянии должна составлять от 8 до 10 см.

Исходя из смысла таблицы N 30 пункта 7.24 СНиП 2.05.02-85*, толщина щебеночного и гравийного материала, не обработанного вяжущим, на прочном основании составляет 8 см.

Специалист пришел к выводу, что локальный сметный расчет предполагает возможность уменьшения толщины щебеночного слоя. В соответствии со строкой третьей локального сметного расчета принятая для 15 см цена уменьшается согласно формуле на 5 см (1416,93*-5=7084,65). Таким образом, в локальном сметном расчете заложена толщина щебеночного слоя 10 см.

Учитывая пояснения специалиста и отсутствие возражений представителя администрации Верхнесвечниковского сельского поселения относительно приведенных выводов, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности истцом заявленного нарушения качества работ в виде отступления от требований локально-сметного расчета о толщине щебеночного основания дороги.

Толщина щебеночного слоя 11 см соответствует требованиям локального сметного расчета, СНиП 2.05.11-83 и СНиП 2.05.02-85*.

Доказательств нарушения истцом иных требований по качеству произведенных работ не представлено. Зафиксированные спустя год и два с момента сдачи работ трещины, неровности, выбоины не соотнесены истцом с достоверными доказательствами того, что причинами появления данных недостатков явилось именно ненадлежащее выполнение работ подрядчиком, использование подрядчиком некачественных материалов, а не эксплуатация автодороги. Истцом не представлены доказательства того, что указанные недостатки не могут являться следствием эксплуатационного износа автодороги.

В силу положений статей 9,65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, оснований полагать ответчика ненадлежащим образом исполнившим обязанности по контракту не имеется. Соответственно ответчик не может быть понужден к устранению выявленных повреждений автодороги.

Кроме того, из указанного следует и отсутствие оснований для начисления пени.

Как указано выше, пунктом 9.3 контракта предусмотрена ответственность подрядчика за применение при работах на объекте материалов, оборудования, комплектующих изделий, конструкций, не соответствующих требованиям и качеству в размере 1% от цены контракта.

Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ответчик использовал при выполнении материалы, оборудование, комплектующие изделия, конструкция, не соответствующие требованиям и качеству.

С учетом изложенного апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения исковых требований и полагает решение суда первой инстанции подлежащим отмене в части удовлетворения требований администрации Верхнесвечниковского сельского поселения как вынесенное при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными и несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В части отказа в удовлетворении исковых требований администрации Верхнесвечниковского сельского поселения об обязании ответчика проложить новое дорожное покрытие решение является законным и обоснованным. Оснований для иных выводов в указанной части, нежели сделаны судом первой инстанции, апелляционный суд не усматривает.

По делу надлежит принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований администрации Верхнесвечниковского сельского поселения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.07.2015 по делу N А53-4925/2015 отменить в части удовлетворения исковых требований. В соответствующей части принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

О.Г. Авдонина А.А. Попов