Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2015 г. N 06АП-4272/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 12 апреля 2016 г. N Ф03-619/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Хабаровск

01 декабря 2015 г.

А73-16270/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 декабря 2015 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Дроздовой В.Г., Пичининой И.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жук Д.А.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "ОкнаМаркет": Савин Сергей Владимирович, представитель по доверенности от 02.03.2015;

от Общества с ограниченной ответственностью "Строитель РЖД": Колышева Екатерина Андреевна, представитель по доверенности от 10.08.2015 б/н;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ОкнаМаркет"

на решение от 25.06.2015

по делу N А73-16270/2014

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Збарацкой Л.А.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "ОкнаМаркет"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Строитель РЖД"

о взыскании 927 552,39 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ОкнаМаркет" (ОГРН 1122721002150; место нахождения: 680014, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Ленская, 2А, офис 11; далее - ООО "ОкнаМаркет", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Строитель РЖД" (ОГРН 1062724062840; место нахождения: 680562, Хабаровский край, Хабаровский район, село Гаровка-2, ул. Поселочная, 18; далее - ответчик) о взыскании основного долга в размере 927 552, 39 руб. по договорам поставки N 1812/1 от 23.12.2013 и подряда N 18/12/1/4/09 от 23.12.2013.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 25.06.2015 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 25.06.2015 и направить дело в суд первой инстанции.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на нарушение судом норм процессуального права, не правильное применение норм материального права и неполное выяснение обстоятельств дела, имеющих значение.

Приводит доводы о несогласии с заключением судебной экспертизы, принятой судом в качестве доказательства по делу, ввиду не отражения в нем фактически выполненных работ по договору (до 01.12.2014), использовании только одного сравнительного метода. Полагает, что судом не дано оценки дополнительному соглашению от 14.10.2014, в котором отражены работы, не учтенные экспертом.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2015 жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 10 часов 20 минут 29.09.2015, информация об этом размещена публично на сайте суда в сети интернет.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы жалобы, представил дополнительные пояснения к жалобе и пояснил, что согласно заключению, экспертом проводился сравнительный анализ работ за период март - октябрь 2014 года, при этом не учтена работа, которая выполнена в ноябре-декабре 2014 года. Фактически правоотношения по договору продолжались до 31.12.2014, поэтому следовало учитывать все работы.

В заседании суда представитель истца заявил ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы и об отложении судебного заседания, для подготовки вопросов эксперту.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2015 рассмотрение апелляционной жалобы отложено до 14 часов 40 минут 22.10.2015.

В судебном заседании 22.10.2015 представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, ходатайствовал о проведении по делу повторной экспертизы, также поддержал постановку вопросов перед экспертом по проведенной экспертизе, а именно: исследовался ли объем работ выполненный истцом в период ноябрь-декабрь 2014 года ? можно ли установить объем работ выполненный истцом используя иной источник или методику? могли ли возникнуть визуальные дефекты после проведения работ, какие недостатки могли возникнуть после сдачи работ? на основе какого документа была составлена дефектная ведомость, когда и кем производился осмотр? исходя из содержащихся на странице 29 заключения наличия зазоров превышающих нормы и положений пп.4.2.10 ГОСТ 21519-2003 в заключении не указан размер зазоров, как он определялся, какие технические средства использовались? можно ли установить из заключения какие конкретно конструкции выполнены с нарушением ГОСТ? являются ли замечания устранимыми?

Так же представитель истца представил на обозрение заключение специалиста N 35н-2015 от 22.10.2015, которое выполнил специалист АНО "Комплексная экспертиза" Кругликов Валерий Владимирович по вопросу соответствует ли заключение эксперта Демьяненко Ю.А. N1/3-90 от 10.06.2015 Федеральному закону "О государственной экспертной деятельности" и Методическим рекомендациям для экспертов в "Решении экспертных вопросов, связанных с определением видов, объектов, качества и стоимости строительно-монтажных и специальных работ, выполненных при возведении (ремонте) строительных объектов?".

Представитель ответчика в судебном заседании возражал по доводам жалобы и относительно ходатайства о проведении по делу повторной экспертизы.

В судебном заседании объявлен перерыв до 15 часов 40 минут 29.10.2015.

Определением суда от 29.10.2015 судебное разбирательство отложено на 26.11.2015 для вызова в судебное заседание в целях дачи пояснений по проведенной экспертизе эксперта ООО "Оценка-Партнер" Демьяненко Юлию Александровну.

В связи с уходом судьи Волковой М.О. в очередной отпуск, на основании части 3 статьи 188 АПК РФ произведена ее замена на судью Пичинину И.Е.

После отложения дела стороны настаивали на своих позициях. Истец просил решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении иска. Представил дополнительные вопросы эксперту для дачи устных пояснений по проведенной экспертизе.

Представитель ответчика просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения. Дополнительно пояснил о невозможности проведения экспертизы ввиду выполнения силами иных организаций работ, сдачи дома в эксплуатацию и его 100% заселения.

В судебном заседании заслушан эксперт Демьяненко Ю.А.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Спор возник из исполнения сторонами договора поставки N 1812/1 от 23.12.2013 и договора подряда N 18/12/1/4/09 от 23.12.2013 согласно которым, истец (поставщик) принял обязательства по заданию ответчика (заказчик) поставить алюминиевые конструкции КП-45 (остекление балконов) (по спецификации) на объект заказчика: 105-ти квартирный, 23 этажный жилой дом по ул. Ленина-Запарина в Центральном районе г. Хабаровска, общей стоимостью 7 346 827,87 руб., выполнить монтажные работы по установке готовых алюминиевых конструкций на объекте ценой работ 2 711 149 руб..

Дополнительным соглашением от 14.10.2013 N 1 к договору подряда от 23.12.2013 N 18/12/1/4/09 предусмотрено, что начальным сроком выполнения работ является дата подписания сторонами дополнительного соглашения. Сроки выполнения работ и их оплаты согласованы в графиках.

Факт передачи поставщиком и принятия заказчиком продукции должен подтверждаться товарной накладной и актом приема-передачи (пункт 5.3 договора поставки); сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным сторонами.

Во исполнение договора сторонами подписаны акты по форме КС-2 N 1 от 27.03.2014 на сумму 2 081 033, 70 руб., N 2 от 11.04.2014 на сумму 670 979, 86 руб.

Так же истцом оформлены и направлены ответчику акты N 4 от 31.05.2014 на сумму 768 599,83 руб., N 5 от 30.06.2014 на сумму 927 158,13 руб., N 6 от 31.10.2014 на сумму 2 1 13 452,30 руб., N7 от 30.11.2014 на сумму 679 455,71 руб., N 8 от 28.11.2014 на сумму 2 186 872,84 руб., которые не были подписаны.

ООО "Строитель РЖД" оплачено 8 500 000 руб., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями.

В письме от 28.11.2014 (исх. 461) ООО "ОкнаМаркет" уведомило ответчика о том, что работы по представленным актам выполнены в полном объеме, просило оплатить задолженность 999 664,5 руб., а также возвратить подписанные формы КС-2 N N 4-8 (письма от 28.11.2014 исх. 460, 462).

В свою очередь, ООО "Строитель РЖД" в письме от 19.11.2014 (исх. 345) указал на нарушение подрядчиком условий дополнительного соглашения N 1 от 14.10.2013 к договору, не выполнение работ по установке 6 конструкций в целом, а также не укомплектованием створок, рам и стекол более чем на 40% ранее установленных витражах.

В письмах, направленных адрес подрядчика по электронной почте 21.11.2014 и 28.11.2014 заказчик сообщил о не подписании представленных форм КС-2 и КС-3 и дополнительного соглашения ввиду отсутствия оснований для увеличения цен на остаточные объемы, поскольку основные объемы были выставлены и оплачены по первоначальной стоимости, сообщил, что объемы, указанные в актах формы КС-2 N N 6-7 считаются невыполненными.

Ссылаясь на наличие задолженности в сумме 927 552,39 руб., ООО "ОкнаМаркет" обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с настоящим иском.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе, выслушав позицию сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 ГК РФ). Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (статья 746 ГК РФ).

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

При этом покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если договором поставки предусмотрено, что оплата товаров осуществляется получателем (плательщиком) и последний неосновательно отказался от оплаты либо не оплатил товары в установленный договором срок, поставщик вправе потребовать оплаты поставленных товаров от покупателя (пункты 1,2 статьи 516 ГК РФ).

В силу указанных правовых норм, по общему правилу возникновение обязательственного правоотношения по оплате работ закон связывает с фактами их выполнения и принятия результата работ заказчиком (ответчиком), по оплате товара- с фактом его поставки в адрес покупателя.

По условиям заключенных договоров оплата алюминиевых конструкций и выполненных работ должна была осуществляться по графикам, с учетом согласованных периодов поставки и выполнения работ.

При этом, несмотря на заключение двух отдельных договоров, фактически приёмка работ и товара (конструкций) осуществлялась путем подписания форм КС-2 и КС-3, в которых фиксировалось их количество, а также объемы работ по установке (монтажу).

Спор возник в связи с отказом заказчика от приемки работ, предъявленных по актам формы КС-2 N N 6-8. Указанные акты подписаны истцом в одностороннем порядке и заявлены как доказательства надлежащего выполнения работ и поставки конструкций в адрес заказчика, подлежащих оплате.

В соответствии с частью 4 статьи 753 ГК РФ при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Отказываясь от подписания приемосдаточных документов, ответчик ссылается на невыполнение всего объема работ (недопоставку конструкций), заявленных в них, а также выполнение работ ненадлежащего качества,

В силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, по ходатайству истца с целью определения объема, качества фактически выполненных ООО "ОкнаМаркет" работ была назначена судебная строительная экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ООО "Оценка-Партнер" Демьяненко Юлии Александровне.

Согласно заключению эксперта от 10.06.2015 N 1/3-90, по результатам обследования и анализа документов установлено, что в рамках договора договоров поставки и подряда на объекте "105 квартирный, двадцати трех этажный жилой дом по ул. Запарина-Ленина в Центральном районе города Хабаровска" ООО "ОкнаМаркет" поставило и установило 71 конструкцию из положенных 86 конструкций.

Не установлены 15 конструкций: 7 конструкций ОБ-6 на фасаде В (ориентированный на улицу Запарина) с 16 по 22 этаж, 8 конструкций ОБ-11 на фасаде Б (ориентированный на улицу Ленина) с 15 по 22 этаж.

Также экспертом сделан вывод, что монтажные работы, не соответствуют действующим требованиям строительно- технической документации (СНиП, ГОСТ и т.д.) и выполнены с отступлениями от технологии производства строительно-монтажных работ, в частности, имеются зазоры в местах угловых и Т-образных соединений профилей, превышающих допустимые нормы, шурупы недостаточно завинчены в конструкцию каркаса, что может препятствовать нормальной работе окон, отсутствуют запирающие элементы, отсутствуют или недостаточно заполнены зазоры между остеклением и ограждением балкона монтажной пеной.

Не согласившись с заключением эксперта, в суде первой инстанции истец заявил ходатайство о проведении повторной экспертизы и вызове эксперта, в удовлетворении которых было отказано.

Ходатайство о проведении повторной экспертизы и вызове эксперта истцом также было заявлено в суде апелляционной инстанции.

В силу части 2 статьи 65 АПК РФ, обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Согласно части 1 статьи 268 АПК РФ, при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В соответствии с абзацем 5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в частью 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

На основании изложенного, ходатайство о вызове эксперта судом апелляционной инстанции удовлетворено.

В судебном заседании эксперт ООО "Оценка-Партнер" Демьяненко Ю.А. на вопросы истца пояснила, что в ходе экспертизы были исследованы все материалы дела и сделан вывод, что после октября 2014 работы ООО "ОкнаМаркет" не осуществлялись, материалы не поставлялись. Документы, подтверждающих выполнение работ и осуществление поставок после указанного периода не предоставлено. Установить с помощью иных методик факт выполнения работ и поставки в ноябре-декабре 2014 не представляется возможным. Перед экспертом вопрос о том, какие недостатки могли возникнуть после сдачи работ не ставился, в связи с чем, не исследовался. Дефектовочная ведомость - это самостоятельный документ, который был составлен на основе визуального осмотра и обследования 20.03.2015. Осмотр производился с участием сторон и эксперта.

Экспертом был собран массив информации, после чего был проведен ее анализ и сделаны выводы. Все методы, использованные для дачи заключения, научно обоснованы. Инструментальный метод обследования производился путем замеров инструментом- рулеткой, длиной до 5 метров, что нашло отражение в заключении. Данный инструмент в поверке не нуждается. Иные инструменты не использовались. Вопрос о достаточном количестве креплений для крепления рам ОБ1-ОБ12 перед экспертом не ставился. При осмотре и обследовании было установлено, что конструкции закреплены неплотно, то есть имеется возможность движения, что свидетельствует о недостаточном количестве креплений.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Давая оценку представленному в материалы дела заключению, с учетом мнения сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что экспертиза проведена экспертом в соответствии с требованиями ст. 82, 83, 86 АПК РФ, эксперт предупрежден об уголовной ответственности, в заключении экспертом отражены все предусмотренные частью 2 статьи АПК РФ сведения. Выводы эксперта обоснованы исследованными им материалами дела, собственным натурным обследованием, камеральным исследованием проектной документации и открытых данных о ходе строительства объекта, размещенных на сайте компании. Заключение содержат ссылки на представленные для производства экспертизы доказательства, на нормативные требования.

Представленное заключение является мотивированным, соответствует другим исследованным судом доказательствам, в частности переписке сторон, касающейся объемов работ и выявленных недостатков, а также, зафиксированным сторонами спора объёмам выполнения по состоянию на октябрь 2014.

В частности, Приложением N 4 к договору подряда зафиксировано выполнение работ на 30.10.2014, из которого следует, что на указанный период с 15 этажа (ул. Ленина) и с 16 этажа (ул. Запарина) конструкции установлены не были.

Согласно акту от 30.10.2014, также подписанного сторонами спора, на фасадах на ул. Ленина и Запарина с 15 этажа установлено отсутствие раздвижных рам, поворотно-откидных рам, остекления, боковых рам, недостаточное количество креплений рам, по фасаду на ул. Ленина с 18 по 22 этаж ничего не установлено.

Таким образом, с учетом исследованных материалов дела, сомнений в обоснованности заключения эксперта не имеется, наличия противоречий в выводах эксперта судом не установлено, в связи с этим, ходатайство истца о проведении повторной экспертизы отклоняется.

При этом, судом апелляционной инстанции учитывается, что 06.11.2014 и 12.01.2015 ООО "Строитель РЖД" (заказчик) с ООО "Мегаполис" и ООО "Первый оконный завод" заключены договоры N 14/11- 01 и N5/01 соответственно на изготовление и монтаж алюминиевых конструкций, остекление балконов на объекте "105-ти квартирный, двадцати трех этажный жилой дом по ул. Ленина - Запарина в Центральном районе г. Хабаровска".

Согласно пояснениям ответчика, все работы были доделаны, дом сдан в эксплуатацию и заселен, что свидетельствует о невозможности проведения повторной экспертизы по поставленным вопросам.

Как установлено судом, в соответствии с условиями договора поставки ООО "ОкнаМаркет" должно было поставить на объект алюминиевые конструкции стоимостью 7 346 827,87 руб., спецификация которых приведена в приложении N 1 к договору. В частности, поставке подлежали конструкции БО-6 (18 конструкций стоимостью 147 990,87 руб., 18 конструкций стоимостью 925 266,14 руб., 20 конструкций стоимостью 162 615,02 руб., также, конструкции БО-11 (18 конструкций стоимостью 151 811,34 руб., 18 конструкций стоимостью 854 646,34 руб.).

При таких обстоятельствах, с учетом заключения эксперта, которым установлено не выполнение обязательств по договорам в части поставки и установки 15 алюминиевых конструкций, подписанные истцом в одностороннем порядке акты о приемке КС-2 и справки по форме КС-3 обоснованно признаны судом первой инстанции ненадлежащими доказательствами, подтверждающими выполнение работ и поставку конструкций по договорам в указанных в актах объеме и стоимостью.

Иных доказательств, подтверждающих поставку конструкций и выполнение работ не предоставлено, в связи с чем, во взыскании истребуемой задолженности отказано правомерно.

В ходе повторной оценки имеющихся доказательств, с учетом доводов заявителя жалобы и установления всех юридически значимых обстоятельств, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда не установлено. Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 25.06.2015 по делу N А73-16270/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

В.Г. Дроздова И.Е. Пичинина