Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2015 г. N 16АП-4351/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25 февраля 2016 г. N Ф08-621/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Ессентуки

02 декабря 2015 г.

Дело N А63-2460/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 декабря 2015 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Параскевовой С.А. (судья-докладчик),

судей: Афанасьевой Л.В., Белова Д.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Отаровым Т. М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 24.09.2015 по делу N А63-2460/2015 (судья Русанова В.Г.)

по заявлениям государственного унитарного предприятия Ставропольского края "Ипатовское дорожное ремонтно-строительное управление" (г. Ипатово, ОГРН 1022602622646),

государственного унитарного предприятия Ставропольского края "Труновское межрайонное дорожное ремонтно-строительное управление" (с. Донское, ОГРН 1022603021297),

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (г. Ставрополь, ОГРН 1022601989508),

о признании недействительным решения,

о признании незаконными и отмене постановлений по делам об административных правонарушениях N 122, N 124

третье лицо: Министерство строительства, дорожного хозяйства и транспорта Ставропольского края (г. Ставрополь, ОГРН 1082635013450),

при участии в судебном заседании от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю - Пашковой Н.Н. по доверенности от 18.08.2015

от государственного унитарного предприятия Ставропольского края "Труновское межрайонное дорожное ремонтно-строительное управление" - Глебовой Л.Е. по доверенности от 27.01.2015,

от государственного унитарного предприятия Ставропольского края "Ипатовское дорожное ремонтно-строительное управление" - Ли Н.В. по доверенности от 12.01.2015,

УСТАНОВИЛ:

государственное унитарное предприятие Ставропольского края "Ипатовское дорожное ремонтно-строительное управление" (далее - Ипатовское ДРСУ) и государственное унитарное предприятие Ставропольского края "Труновское межрайонное дорожное ремонтно-строительное управление" (далее - Труновское ДРСУ) обратились в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - управление) о признании недействительным решения N 104 от 05.12.2014 и о признании незаконными и отмене постановлений по делу об административном правонарушении N 122 от 25.03.2015, N 124 от 26.03.2015.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены министерство дорожного хозяйства и транспорта Ставропольского края (далее - третье лицо, министерство).

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 24.09.2015 требования заявителей удовлетворены в полном объеме. Судебный акт мотивирован отсутствием события административного правонарушения.

Не согласившись с решением суда, управление подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителей. В обоснование жалобы апеллянт ссылается на то, что судом первой инстанции дана неправильная оценка материалам дела.

В отзывах на апелляционную жалобу Труновское ДРСУ и Ипатовское ДРСУ просят оставить обжалуемое решение без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Министерство в своем отзыве также просит оставить обжалуемое решение без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в пределах доводов апелляционной жалобы, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, учитывая доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, приходит к выводу, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, а доводы жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в соответствии с ежегодным планом проведения плановых проверок на 2014 год и на основании приказа от 10.05.2014 N 935 проведена проверка в отношении министерства, по результатам которой составлен акт N 1115.

Управлением в ходе проверки торгов N 723-ЭА РТС (N 01212000002812001021), N 1227-ЭА РТС (N 01212000002812001947), N 1228-ЭА РТС (N 01212000002812001948) на выполнение работ по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения и сооружений на них в районах Ставропольского края установлено, что министерство является исполнителем следующих государственных программ: Краевая целевая программа "Развитие транспортной системы Ставропольского края на 2011-2015 годы"; Государственная программа Ставропольского края "Развитие транспортной системы и безопасности дорожного движения": Подпрограмма "Дорожное хозяйство и обеспечение дорожного движения"; Подпрограмма "Развитие транспортной системы"; Подпрограмма "Обеспечение реализации государственной программы Ставропольского края "Развитие транспортной системы и безопасности дорожного движения" и общепрограммные мероприятия"; Государственная программа Ставропольского края "Развитие транспортного комплекса": Подпрограмма "Развитие рынка железнодорожных услуг"; Подпрограмма "Развитие автотранспортного комплекса"; Подпрограмма "Развитие рынка авиационных услуг"; Подпрограмма "Обеспечение реализации государственной программы Ставропольского края "Развитие транспортного комплекса" и общепрограммные мероприятия".

Отбор исполнителей указанных программ в части, касающейся выполнения работ для государственных нужд, осуществляется в соответствии с законодательством о закупках товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд. Порядок отбора объектов, на которых должны проводиться ремонтно-восстановительные работы, разработан и утвержден министерством.

При анализе документации, связанной с отбором исполнителей на проведение дорожно-строительных и ремонтных работ в действиях участников отдельных торговых процедур установлено следующее.

Аукцион N 723-ЭА РТС (N 0121200002812001021), начальная цена 100 000 000 руб.

Для участия в аукционе были поданы две заявки: от Ипатовское ДРСУ (ценовое предложение 98 500 000 руб., победитель) и от Труновское МДРСУ (ценовое предложение 99 000 000 руб.).

Аукцион N 1228-ЭА РТС (N 0121200002812001948), начальная цена 126 225 348 руб.

Для участия в аукционе поданы две заявки: от Ипатовское ДРСУ (ценовое предложение 124 332 056,00 руб., победитель) и от Труновское МДРСУ (ценовое предложение 124 963 183,62 руб.).

Аукцион N 1227-ЭА РТС (N 0121200002812001947), начальная цена 159 505 919 руб.

Для участия в аукционе поданы две заявки: от Труновское МДРСУ (ценовое предложение 157 113 330,20 руб., победитель) и от Ипатовское ДРСУ (ценовое предложение 157 910 859,80 руб.).

В указанных аукционах, состоявшихся 09.04.2012 года и 21.05.2012, участвовали одни и те же лица Ипатовское ДРСУ и Труновское МДРСУ.

В первых двух аукционах при отсутствии ценовой борьбы победило Ипатовское ДРСУ, а в третьем - Труновское МДРСУ.

Процедура проведения каждого аукциона, как установлено управлением, была идентичной: один претендент подает предложение о снижении цены контракта на 0,5%; второй претендент подает предложение о снижении цены контракта еще на 0,5%; первый претендент отказывается от дальнейшей борьбы; победителем аукциона признается второй претендент с текущим снижением начальной (максимальной) цены контракта на 1%.

Управление, установив изложенное выше, пришло к выводу, что предприятия заранее распределили открытые аукционы в электронной форме N 723-ЭА РТС (N 0121200002812001021), 1227-ЭА РТС (N 0121200002812001947) и 1228-ЭА РТС (N 0121200002812001948) между собой, чтобы каждое предприятие получило государственный контракт в своем регионе.

Результаты проверки явились основанием для направления отделом контроля органов власти и соблюдения антимонопольного законодательства управления руководителю справки по проверке и служебной записки о необходимости возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

На основании приказа от 16.10.2014 N 2441 заместителя руководителя управления определением от 16.10.2014 возбуждено дело N 104 по признакам нарушения заявителями антимонопольного законодательства.

05.12.2014 управлением вынесено решение N 104, которым Ипатовское ДРСУ и Труновское МДРСУ признаны нарушившими пункты 2, 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ), в связи с заключением по итогам указанных аукционов контрактов, предписания не выдавались.

На основании решения N 104 управлением возбуждены дела N 122, 124 о наличии в действиях Ипатовское ДРСУ и Труновское МДРСУ признаков административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

25.03.2015 постановлением N 122 Ипатовское ДРСУ привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 115 719 380,50 руб.

26.03.2015 постановлением N 124 Труновское МДРСУ привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 115 719 380,50 руб.

Считая указанные решения и постановления недействительными и незаконными, заявители обратились в суд.

Разрешая заявленный спор при изложенных выше обстоятельствах, суд первой инстанции правильно удовлетворил требования заявителей на основании следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии события административного правонарушения.

Статьей 11 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Как следует из пунктов 2, 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, нарушение антимонопольного законодательства выражается в повышении, снижении или поддержании цен на торгах; разделе товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Согласно п. 18 ст. 4 Закона N 135-ФЗ соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Пунктами 2 и 3 части 1 статьи 11.1 Закона N 135-ФЗ запрещены согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если такие согласованные действия, как и соглашения, приводят к повышению, снижении или поддержании цен на торгах; разделе товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

В соответствии со статьей 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) при отсутствии иных участников аукциона, кроме "территориальных", обеспечило бы заказчику заключение государственного контракта по максимальной предложенной цене контракта.

В силу статьи 70 Закона N 44-ФЗ по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 Закона N 44-ФЗ признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В случае, если электронный аукцион признан не состоявшимся по основанию, предусмотренному частью 16 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в таком аукционе подана только одна заявка на участие в нем, контракт заключается с участником такого аукциона, подавшим единственную заявку на участие в нем, если этот участник и поданная им заявка признаны соответствующими требованиям данного Федерального закона и документации о таком аукционе, в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 указанного Федерального закона в порядке, установленном статьей 70 Закона N 44-ФЗ.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Согласованные действия хозяйствующих субъектов предполагают предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на товарном рынке.

Антиконкурентное соглашение, не имеющие какого-либо оформления в виде соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренностей, предполагают скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка (данная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.12.2013 по делу N А22-836/2013).

Данный пункт постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации применим и к доказыванию соглашений, поскольку разъясняет возможность доказывания как согласованных действий, так и соглашений через их результат в отсутствие документального подтверждения договоренности об их совершении.

Таким образом, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Согласно материалам дела, объективные причины отказа участников аукциона от дальнейшего понижения цены и участия в электронных аукционах заключаются в том, что для определения стоимости работ по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения и сооружений на них, а также для составления сметной документации, являющейся основанием для расчета начальной (максимальной) цены контракта в Ставропольском крае заказчик обязан применять нормативную базу ГЭСН 2001 ТЭР СК-2009 (эталонная база Ставропольского края в редакции 2009-2010 года); в дальнейшем осуществляется пересчет в текущие цены с применением единичных расценок, в соответствии с требованиями СНиП, территориального сборника сметных цен на перевозки грузов для Ставропольского края (ТССЦ 81-01-2001), территориальных сметных цен на материалы, изделия и конструкции, применяемые в строительстве (ТССЦ-2001).

Территориальные сметные нормативы, утвержденные приказом уполномоченного органа исполнительной власти субъекта, включены в Федеральный реестр сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов; нормативы накладных расходов и сметной прибыли, а также резерв средств на непредвиденные работы и затраты определяются и применяются на основании соответствующих методик (МДС) и писем Министерства регионального развития Российской Федерации; применяемые в расчетах официально прогнозируемые индексы-дефляторы устанавливаются Министерством экономического развития Российской Федерации.

Начальная цена работ по ремонту и содержанию автомобильных дорог установлена на основании государственных расценок, а не рыночных цен, рост которых опережает официальный уровень инфляции.

Снижение цены при проведении аукциона на выполнение дорожно-строительных работ без нарушения требований к их качеству, а также качеству применяемых материалов возможно только (частично или полностью) за счет резерва средств на накладные расходы, сметной прибыли, непредвиденных работ и затрат, а также затрат на временные знания и сооружения, предусмотренных сводным сметным расчетом.

Для добросовестного подрядчика снижение цены контракта более 5% от начальной цены уже будет критичным, поскольку может превысить его "порог убыточности". В этих условиях выполнить работы в полном объеме и в соответствии со сметой без ущерба качеству станет практически невозможным. Демпинг, а иначе говоря, установление монопольно низкой цены на дорожно-строительные работы сопровождается в дальнейшем огромными рисками для заказчика.

Все типовые проекты государственных контрактов содержат условия, согласно которым дополнительно к сметным работам, оплачиваемым в соответствии с условиями договоров, работы, выполненные подрядчиком по предписаниям Управления ГАДН по Ставропольскому краю, ГИБДД ГУ МВД России по Ставропольскому краю и других государственных контролирующих органов, приемке и оплате не подлежат.

При наличии в действиях подрядчиков объективных сторон административных правонарушений, значительные санкции полностью возлагаются на ГУПы, а при осуществлении содержание автомобильных дорог, предприятия регулярно получают обязательные к исполнению предписания от должностных лиц ГИБДД о выполнении работ, которые не включены в техническое задание, смету и не могут быть оплачены в рамках государственного контракта, поэтому в случае выявления данных фактов, предприятия постоянно несут материальные убытки, связанные с основной деятельностью по государственным контрактам, но не включенные в смету расходов.

Условиями типовой формы проектов государственных контрактов установлено, что при невыполнении подрядчиком в назначенный срок требований государственного заказчика, а также предписаний ГИБДД ГУ МВД России по Ставропольскому краю, УГАДН по Ставропольскому краю и других государственных контролирующих органов, к подрядчику применяются штрафные санкции в размере до 5% цены государственного контракта.

По указанным причинам рентабельность по государственному контракту на ремонт и содержание автомобильных дорог близка к нулю, что влечет за собой незначительное снижение цены государственного контракта.

Если исполнение контракта осуществляется не по месту нахождения предприятия, то в разы увеличиваются транспортные расходы.

Исходя из изложенного, с целью поддержания приемлемого уровня оплаты труда в коллективе и сохранения социальной стабильности на предприятии, "отклонившимися" участниками принято решение об отказе от дальнейшей подачи ценовых предложений по спорным электронным аукционам.

Действиях участников спорных электронных аукционов такие как, прекращение понижения максимальной цены контракта и отказ от дальнейшего участия в аукционах обусловлены объективными причинами, но не являются синхронными и единообразными, повлекшими последствия, запрещенные пунктами 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

При этом, доказательств заключения между заявителями антиконкурентного соглашения в материалы дела не представлено.

Фактические обстоятельства дела, не свидетельствуют о том, что действия заявителей были спланированы, согласованны и заранее известны каждому из них.

Обстоятельства, объективно свидетельствующие о состоявшемся сговоре заявителей, которые повлекли за собой повышение, снижение или поддержание цен на торгах не установлены.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что управлением не установлен и не доказан такой квалифицирующий признак реализации антиконкурентного соглашения, как соответствие действий сторон такого соглашения интересам каждого из хозяйствующих субъектов при условии, что их действия заранее известны каждому из них.

Материалами дела не доказан факт наличия в действиях заявителей признаков нарушения требований пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение управления наносит ущерб экономическим интересам заявителей и ущемляет их законные права.

При этом, с учетом того, что оспариваемые постановления управления вынесены на основании указанного решения, правильно признанного судом первой инстанции недействительным, то и указанные постановления подлежат отмене, а дела об административных правонарушениях - подлежат прекращению в силу требований пункта 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ, в связи с отсутствием события административного правонарушения.

Нарушений норм процессуального права при принятии обжалуемого судебного акта, являющихся безусловным основанием для его отмены, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Вопрос о распределении судебных расходов, понесенных при подаче апелляционной жалобы инспекцией, не был предметом рассмотрения, поскольку апеллянт в соответствии со статьей 333.17 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 24.09.2015 по делу N А63-2460/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

С.А. Параскевова

Судьи

Л.В. Афанасьева Д.А. Белов