Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2015 г. N 16АП-3925/15

г. Ессентуки

04 декабря 2015 г.

Дело N А18-822/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 декабря 2015 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Афанасьевой Л.В.,

судей: Белова Д.А., Параскевовой С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Отаровым Т.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам суда первой инстанции дело N А18-822/2014,

по заявлению Министерства финансов Республики Ингушетия,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Республики Ингушетия,

третьи лица: Сучков Дмитрий Николаевич,

на стороне истца без самостоятельных требований Министерство строительства, архитектуры и ЖКХ Республики Ингушетия (ОГРН 1140608000060 ИНН 0608026500) и общество с ограниченной ответственностью "Региональная строительная компания" (ИНН 0608018643).

о признании недействительным решения и предписания (судья Гелисханова Р.З.).

при участии в судебном заседании:

от Министерства строительства, архитектуры и ЖКХ Республики Ингушетия - Хашагульгов Б.Я. по доверенности N 7 от 26.03.2015;

от Министерства финансов Республики Ингушетия - Аушев А.И. по доверенности N 32/16 от 14.01.2015,

УСТАНОВИЛ:

Министерство финансов Республики Ингушетия - Уполномоченный орган по размещению заказов для государственных нужд Республики Ингушетия (далее - заявитель, министерство) обратилось в Арбитражный суд Республики Ингушетия с заявлением об отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Ингушетия (далее - антимонопольный орган, управление) по делу N 196-44/02 о нарушении законодательства о размещении заказов и отмене предписания N 89 от 08.12.2014.

Решением Арбитражного суда Республики Ингушетия от 15.04.2015 в удовлетворении требований заявителя отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое решение от 08.12.2014 N 196-44/02 и предписания от 08.12.2014 N 89 соответствуют закону, основания для признания их недействительными отсутствуют.

Не согласившись с решением, Министерство строительства, архитектуры и ЖКХ Республики Ингушетия подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции перейти к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции. В обоснование жалобы апеллянт ссылается на то, что Министерство строительства, архитектуры и ЖКХ Республики Ингушетия как Заказчик и общество с ограниченной ответственностью "Региональная строительная компания" (далее - общество), о правах и обязанностях которых принято обжалуемое решение, не были привлечены к участию в деле. Просит привлечь в качестве третьих лиц на стороне истца без самостоятельных требований и перейти к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции в связи со следующим.

В соответствии с частью 6 статьи 268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Как видно из материалов дела, УФАС по РИ по заявлению индивидуального предпринимателя Сучкова Д.Н. было возбуждено дело о нарушении законодательства о размещении заказов N 199-44/02 в отношении двух лиц: Министерства строительства, архитектуры и ЖКХ Республики Ингушетия (заказчик) и Министерства финансов Республики Ингушетия (отдел государственных закупок Республики Ингушетия) - Уполномоченный орган по размещению заказов для государственных нужд Республики Ингушетия.

Оспариваемым решением УФАС по РИ от 08.12.2014 Министерство строительства, архитектуры и ЖКХ Республики Ингушетия (заказчик) признан виновным в нарушении Закона N 44-фз; заказчику и уполномоченному органу выдано предписание устранить нарушения Закона N 44-фз; уполномоченному органу - аннулировать аукцион ЭА 011420000114001538.

Уполномоченный орган - Министерство финансов Республики Ингушетия обратился в суд с заявление об оспаривании решения и предписания УФАС.

Рассматривая дело, суд не учел, что участником антимонопольного дела, помимо Министерства финансов, являлось Министерство строительства, архитектуры и ЖКХ Республики Ингушетия (заказчик), признанное нарушившим законодательство о размещении заказов, что повлекло выдачу предписания.

Решением суда подтверждено наличие правонарушения, совершенного Министерством строительства, архитектуры и ЖКХ Республики Ингушетия (заказчик) и правомерность выдачи предписания.

При этом Министерством строительства, архитектуры и ЖКХ Республики Ингушетия (заказчик) не было привлечено к участию в деле.

Обжалуемое решение суда принято в отношении прав и обязанностей заявителя апелляционной жалобы - Министерства строительства, архитектуры и ЖКХ Республики Ингушетия, не привлеченного к участию в деле.

В соответствии с пунктом 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является: принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле;

В соответствии с пунктом 6.1 статьи 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

На отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

В соответствии с пунктом 6.1 статьи 268 АПК РФ арбитражный апелляционный суд переходит к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица на стороне истца без самостоятельных требований Министерства строительства, архитектуры и ЖКХ Республики Ингушетия.

Ходатайство министерства о восстановлении пропущенного срока подлежит удовлетворению.

О решении арбитражного суда Республики Ингушетия министерству стало известно 19.08.2015 из уведомления УФАС по Республике Ингушетия от 17.08.2015 N 1039/01. После чего они обратились в разумный срок с апелляционной жалобой. Апелляционный суд считает причину пропуска уважительной и восстанавливает срок.

Кроме того, Министерство строительства, архитектуры и ЖКХ Республики Ингушетия 28.01.2015 в соответствии с протоколом N 0114200000114001538 от 03.12.2014 и решением Правительства Республики Ингушетия АМ-3186/р от 20.12.2014 заключило государственный контракт N 05/15-ВС от 28.01.2015 с обществом с ограниченной ответственностью "Региональная строительная компания".

Рассмотрение настоящего дела по правилам суда первой инстанции затрагивает права и интересы подрядчика, поэтому суд удовлетворял ходатайство Министерства о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Региональная строительная компания" в качестве третьего лица на стороне истца без самостоятельных требований.

В судебном заседании представитель Министерства финансов Республики Ингушетия поддержал доводы искового заявления. Просил признать недействительным решение и предписание.

Указал, что при извещении и в проекте контракта при размещении обеспечения 10% от начальной (максимальной) цены контракта была допущена техническая ошибка в части указания суммы обеспечения в рублях. Техническая ошибка не является существенной, не повлияла на нарушение прав участников и нарушение требований Закона "О защите конкуренции". Нарушения, указанные в п.п. 1 и 3 не подтвердились. У Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республики Ингушетия не было оснований для признания Министерства строительства, архитектуры и ЖКХ Республики Ингушетия нарушившим закон "О защите конкуренции", выдачи предписания об аннулировании электронного аукциона.

Представитель доводы поддержал.

Министерство строительства, архитектуры и ЖКХ Республики Ингушетия доводы заявителя поддержало, считает, что техническая ошибка не является существенной. Представитель пояснил, что в настоящее время заключен контракт, и он частично исполнен. Обеспечение контракта представлено в виде банковской гарантии в размере, определенном аукционной докуентацией.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, не явились, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Из материалов дела усматривается.

УФАС России по РИ 08 декабря 2014 года рассмотрело жалобу индивидуального предпринимателя Сучкова Д.Н. о нарушении Аукционной комиссией Уполномоченного органа РИ требований Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее ФЗ N 44-ФЗ) при проведении электронного аукциона N 0114200000114001538 на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству объекта " Детский сад на 220 мест в с/п Верхние Ачалуки (ул. Горная) и сдачи его в эксплуатацию.

Из Решения УФАС России по РИ следует, что Уполномоченным органом РИ (министерство финансов Республики Ингушетия) на Общероссийском официальном сайте в сети Интернет по размещению информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru (далее - ООС) размешено извещение и документация о проведении ЭА N 0114200000114001538.

При этом заказчиком выступает Министерство строительства, архитектуры и ЖКХ Республики Ингушетия.

В Ингушское УФАС России поступила жалоба на неправомерные, по мнению индивидуального предпринимателя Сучкова Д.Н., действия (бездействия) Уполномоченного органа РИ, заказчика при проведении процедуры размещения заказа способом ЭА N 0114200000114001538, выразившиеся в нарушении ст.64 Закона N44 в части требований к содержанию документации (указание в локально сметных расчетах и других файлах товарных знаком и фирменный наименований без слов "или эквивалент"; включение в документацию работ по монтажу пожарной сигнализации; указание в документации и проекте контракта разного размера обеспечение исполнения контракта).

Решением от 08 декабря 2014 г. N N199-44/02 жалоба признана частично обоснованной, действия заказчика признаны нарушающими статьи 64, 96 Закона N 94-фз.

Уполномоченному органу выдано предписание от 08 декабря 2014 г. N 89 об устранении нарушений законодательства.

В предписании от 08 декабря 2014 г. N 86 УФАС России по РИ предписывает уполномоченному органу следующее:

1.Уполномоченному органу РИ, устранить нарушения ст. ст. 64 и ст.96 Закона N 44

при проведении ЭА N 0114200000114001538.

2. Во исполнение пункта 1 настоящего предписания Уполномоченному органу РИ, в срок до 26.12.2014 г. аннулировать ЭА 0114200000114001538.

3. Оператору электронной торговой площадки обеспечить исполнение настоящего предписания.

4. Уполномоченному органу РИ в срок 26.12.2014 г. включительно представить в Ингушское УФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде.

Не согласившись с принятым решением УФАС, Минфин РИ обратился с исковым заявлением в суд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности для удовлетворения заявления о признании действий (бездействия) незаконными необходимо одновременное наличие двух условий: нарушение оспариваемыми действиями (бездействием) требований законодательства и нарушение оспариваемыми действиями (бездействием) прав заявителя.

Из оспариваемого решения Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республики Ингушетия следует, что в извещении и информационной карте документации указано обеспечение исполнения контракта в размере 14 533 779,80 рублей и 10 %. Однако, в нарушение п.8 ст. 64 и чч. 1 и 6 ст. 96 Федерального закона N 44-ФЗ в проекте контракта указан размер обеспечения, не соответствующий размеру, указанному в информационной карте документации и извещении, а именно: 18 056 465 рублей 60 копеек.

Суд первой инстанции сделал вывод, что данное нарушение является существенным.

При этом суд не учел:

Согласно пункту 8 статьи 42 Федерального закона N 44-ФЗ "Извещение об осуществлении закупки" в извещении об осуществлении закупки в числе прочего должна содержаться информация, в том числе, и о размере обеспечения исполнения контракта, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено статьей 96 Федерального закона N 44-ФЗ).

В пункте 8 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ "Содержание документации об электронном аукционе" указано, что в документации об электронном аукционе в числе прочего должны быть указаны размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта.

В части 1 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ "Обеспечение исполнении контракта" указано, что Заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В части 6 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ указано: размер обеспечения исполнения контракта должен составлять от пяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки. В случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). В случае, если аванс превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса. В случае, если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта с учетом положений статьи 37 Федерального закона.

Из совокупности приведенных норм следует, что законом установлены требования об установлении заказчиком размера обеспечения исполнения контракта только в Извещении и Документации об электронном аукционе; в проекте же государственного контракта заказчиком должно быть установлено только само требование обеспечения контракта; непосредственный размер соответствующего обеспечения исполнения контракта установлен в части 6 статьи 96 закона. При этом, в данной норме способ установления соответствующего размера определен только в процентах.

Из материалов дела следует, что заказчик правильно установил условие об обеспечении контракта в размере 10 % от начальной (максимальной) цены контракта, которая составляет 145 533 800 рублей. В извещении и информационной карте документации указано обеспечение исполнения контракта в размере 14 533 779,80 рублей, что соответствует 10 %. В проекте контракта при тех же условиях о 10% ошибочно указана сумма 18 056 465 рублей 60 копеек. Имеющееся несоответствие является технической опечаткой, очевидной для всех участников.

При заключении контракта с победителем, определенным в соответствии с протоколом от 03.12.2014, опечатка устранена, в контракте указана сумма 14 533 779,8 рублей, что составляет 10%. По результатам электронного аукциона заключен государственный контракт N 05/15-ВС от 28.01.2015 с победителем ООО "Региональная Строительная Компания", в котором указано обеспечение контракта в той же сумме, что и информационной карте документации 14 533 779,8 руб. Обеспечение представлено в виде банковской гарантии, что подтверждается информацией о выданной банковской гарантии от 28.01.2015. Подрядчик в соответствии с контрактом выполнил определенный объем работ, что подтверждается конъюнктурным обзором по объекту: "Строительство детского сада на 220 мест в с.п. В. Ачалуки (ул. Горная)".

Вывод Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республики Ингушетия о существенном нарушении не подтвердился.

На этом основании решение Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республики Ингушетия о нарушении законодательства и предписание об аннулировании электронного аукциона не соответствуют требованиям Федерального Закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и нарушает права заявителя.

Решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республики Ингушетия является недействительными.

Кроме того, довод заявителей жалобы в УФАС России по РИ выражался в том, что, по их мнению, в документации имеется указание на товарные знаки и фирменные наименования необходимого к поставке товара без слов "или эквивалент". Указание в части 5 "Техническое задание" формулировки "ко всем товарным знакам прикрепляется фраза "Или эквивалент", по мнению заявителя, не правомерно. В своем решении комиссия антимонопольного органа приходит к правильному выводу о том, что согласно п.1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона N 44-ФЗ не требуется указания слов "или эквивалент" после каждого указания на товарный знак. Более того, помимо выше указанной оговорки-формулировки в Техническом задании в пункте 11.7 документации об электронном аукционе имелась "Инструкция по заполнению заявки на участие в электронном аукционе", в которой было также потенциальным участникам закупки разъяснено, что "в случае указания в документации об аукционе, в том числе, в технической части и во всех ее приложениях на товарный знак, (производителя или страны происхождения в случае наличия расценивается в качестве опечатки), к поставке (использованию при выполнении работ) может быть предложен эквивалентный товар эквивалентного производителя или страны происхождения, соответствующий требованиям, установленным в документации об электронном аукционе". Таким образом, требования закона в отношении содержания документации организатором торгов и государственным заказчиком выполнены, а довод заявителей об указании на товарные знаки и фирменные наименования необходимого к поставке товара без слов "или эквивалент" оказался несостоятельным. К данному выводу и пришла комиссия антимонопольного органа.

Следующий довод заявителей жалоб в УФАС основывается на нарушении, по их мнению, заказчиком статьи 17 закона "О защите конкуренции" включением в документацию работ по монтажу пожарной сигнализации. Данный довод комиссия антимонопольного органа не рассмотрела ввиду отсутствия полномочий. Тем не менее, хотели бы сообщить свою позицию и по этому вопросу.

Соответствующая позиция о возможности объединении в один лот работ строительных с иными работами или услугами была уже прокомментирована Федеральной антимонопольной службой еще в 2011 году по аналогичному вопросу в соответствии с действовавшим тогда Федеральным законом N 94-ФЗ Письмом Федеральной антимонопольной службы от 7 июля 2011 года N ИА/26163 "О требованиях к участникам размещения заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объекта капитального строительства".

По данным доводам нарушений Федерального Закона N 44-фз не установлено и предписание не выдавалось.

Суд первой инстанции допустил существенное нарушение норм права, неправильно установил обстоятельства, сделал неправильные выводы, что в соответствии со статьей 270 АПК РФ является основанием для отмены решения суда.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Ингушетия от 15 апреля 2015 года по делу N А18-822/2014 - отменить.

Требования Министерства финансов Республики Ингушетия - удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республики Ингушетия по делу N 199-44/02 о нарушении законодательства о размещении заказов от 08.12.2014.

Признать недействительным предписание N 89 от 08.12.2014.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Д.А. Белов С.А. Параскевова