Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2015 г. N 17АП-15359/15

г. Пермь

04 декабря 2015 г.

Дело N А60-38161/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 декабря 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Варакса Н.В., Грибиниченко О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лонской О.И.,

при участии:

от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Мобильные городские платежи - Екатеринбург" (ОГРН 10966772011556, ИНН 6670259151): Фалалеева Я.И., паспорт, доверенность от 01.12.2014,

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103): не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Мобильные городские платежи - Екатеринбург"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 14 сентября 2015 года

по делу N А60-38161/2015,

принятое судьей Колосовой Л.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Мобильные городские платежи - Екатеринбург"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

о признании незаконным и отмене постановления,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Мобильные городские платежи - Екатеринбург" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, административный орган) от 19.09.2014 N 160 о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 115 000 руб.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 14 сентября 2015 года (резолютивная часть решения объявлена 09 сентября 2015 года) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование жалобы указывает на то, что информация, распространяемая путем направления SMS - сообщения пользователям своих услуг - плательщику на мобильный номер не является информацией рекламного содержания - рекламой, направленной неопределенному кругу лиц. Ссылается на то, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Приводит доводы о том, что гр. Бакалинская Е.И. с отказом по указанному телефону от направления сообщений, а также с жалобой на SMS -рекламу не обращалась; действия общества по направлению SMS - сообщения на зарегистрированный номер гр. Бакалинской Е.И. не нарушают требования ч.1 ст.18 Федерального закона "О рекламе".

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал требования и доводы апелляционной жалобы.

Заинтересованное лицо письменного отзыва на апелляционную жалобу не представило, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, что в соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, проанализировав нормы материального права, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции отмене либо изменению не подлежит.

Как следует из материалов дела, решением Комиссии УФАС по Свердловской области N 160 от 18.02.2014 года установлено, что 26.11.2013 года в 17 час. 30 мин. на абонентский номер +7908-923-80-03, зарегистрированный на Е.И. Бакалинскую, было направлено SMS - сообщение рекламного характера от абонента "AmigoPay" следующего содержания: "Оплатите коммунальные услуги в терминалах Amigo и получите iPad, а также море других подарков! Подробности об акции на сайте www.amigopay.ru". Согласие на получение такого SMS-сообщения абонент Е.И. Бакалинская не давала.

07.05.2014 года административным органом составлен протокол по делу N 160 об административном правонарушении по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

19.09.2014 года УФАС по Свердловской области вынесено постановление N 160 о привлечении ООО "МГП-Екб" к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 115 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, ООО "МГП-Екб" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности административным органом состава административного правонарушения. Кроме того, суд указал на пропуск заявителем срока, установленного ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 208 АПК РФ, для обжалования постановления о привлечении к административной ответственности и об отсутствии уважительных причин для его восстановления.

Данные выводы суда являются правильными, соответствуют действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006

N 38-ФЗ (далее - ФЗ "О рекламе") распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В силу ч. 7 ст. 38 Закона "О рекламе" ответственность за нарушение требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.

Согласно позиции ВАС РФ, изложенной в п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Обязанность по получению согласия абонента и по подтверждению наличия соответствующего согласия возложена на рекламораспространителя. При этом рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона "О рекламе" реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Указание апеллятора на то, что согласие абонентов на получение рекламы подтверждается самим фактом осуществления ими платежей через терминалы "Amigo", не подлежит принятию.

В соответствии с действующим законодательством согласие абонента на публичную оферту не может быть признано согласием в рамках оказываемых услуг по договору на получение SMS-рекламы.

В силу ст.153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны (ч. 2 ст. 154 ГК РФ). Односторонняя сделка создает обязанности для лица, совершившего сделку. Она может создавать обязанности для других лиц лишь в случаях, установленных законом либо соглашением с этими лицами (ст. 155 ГК РФ).

На основании ч. 1 ст. 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора.

Правила о публичной оферте противоречат одностороннему характеру сделки.

Согласно Федеральному закону от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Возможность осуществления какими-либо физическими лицами платежа через терминалы ответчика ни технически, ни фактически не обуславливается ни наличием у него статуса абонента (то есть выделением оператором связи ему абонентского номера, указываемого в качестве номера телефона/счета при осуществлении платежа в качестве), ни необходимостью обязательного предварительного, до осуществления платежа при помощи установленной на главной странице экрана терминала сенсорной кнопки "оплата услуг", выхода в раздел "помощь", подраздел "публичная оферта" (платеж может быть осуществлен лицом, не являющимся абонентом по договору с оператором связи, не нуждающимся в помощи).

Для признания надлежащим факта получения рекламораспространителем согласия абонента либо адресата на получение им рекламной информации изначально должно быть явно выраженное желание абонента либо адресата на ее получение.

Согласие абонента ООО "МГП-Екатеринбург" презюмируется вследствие оплаты услуг телефонной связи, при совершении оплаты не указано о возможности отказаться от доведения рекламной информации по средствам связи. Данный факт также подтверждается и самим заявителем жалобы в УФАС, поскольку в своем обращении в антимонопольный орган при рассмотрении дела гражданин сообщил, что не давал согласия на получение рекламной информации.

Абонентам не представлена реальная возможность отдельно выразить свое согласие/несогласие на рассылку ему рекламной информации. Общество фактически подменило право абонентов на получение рекламы (и свою обязанность получения согласия от абонента) на их обязанность получения рекламы (и свое право на распространение рекламы), что не является надлежащим полученным согласием абонента на получение рекламы.

Таким образом, оснований считать, что ООО "МГП - Екб" было получено согласие абонента на рассылку рекламной информации не имеется, поскольку достаточного подтверждения волеизъявления на получение рекламы от абонента не было.

Представленный обществом алгоритм действий абонента при оплате услуг телефонной связи через терминал не представляет плательщику альтернативу, поскольку интерактивное окошко изначально содержит знак "У" Даю согласие на получение рекламных СМС на условиях Публичной Оферты, ознакомился в разделе "Помощь" на главной странице" и только лишь при повторном нажатии данный знак исчезает, обозначающий отказ от дачи согласия. Кроме того, только при переходе на главную страницу плательщик ознакамливается с правилами проведения платежа, которые ставят в зависимость получение услуги по приему платежа от дачи согласия на получение SMS, расцениваемое обществом как получение предварительного согласия, что не соответствует фактическому волеизъявлению абонента. Указанный алгоритм следует из объяснений ООО "МГП - Екб", в том числе со ссылкой на определение Управления ФАС по Свердловской области о прекращении производства по делу N 312 от 03.03.2015, выводы по которому не подлежат принятию судом апелляционной инстанции, как не имеющие отношения к обстоятельствам разрешаемого спора по настоящему делу. В рассматриваемом случае общество ставит предоставление услуги по приему платежа в зависимость от дачи абонентом согласия, именуемого предварительным, на получение SMS. В связи с чем суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апеллятора о подтверждении согласия абонента на получение рекламы со ссылкой на запись лога сервера по приему платежа по параметру @advert, отвечающим за сообщения, равный 1, означающим согласие абонента, а в случае отказа равный 0.

При данных обстоятельствах событие административного правонарушения по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ в действиях общества с ограниченной ответственностью "Мобильные городские платежи - Екатеринбург" является доказанным.

Согласно ч.2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения административным органом установлена и полностью подтверждается материалами дела.

Доказательства, подтверждающие отсутствие у заявителя реальной возможности соблюсти требования действующего законодательства о рекламе в целях предотвращения совершения административного правонарушения, в материалах дела отсутствуют, ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции в порядке ст. 65 АПК РФ не представлены.

Таким образом, в действиях заявителя доказан состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом не установлено и сторонами не оспаривается.

Заявитель привлечен к административной ответственности в пределах срока, установленного ст. 4.5 КоАП РФ, назначенное за совершенное административное правонарушение наказание соответствует санкции ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции с учетом конкретных обстоятельств дела, приняв во внимание характер охраняемых государством общественных отношений и степень общественной опасности конкретного деяния, пришел к выводу об отсутствии оснований для признания правонарушения малозначительным.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о пропуске заявителем срока для обращения в суд с заявлением.

В силу ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

Согласно ч. 2 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности может быть подано в арбитражный суд в течение 10 дней со дня получения копии оспариваемого решения, если иной срок не установлен федеральным законом. В случае пропуска указанного срока он может быть восстановлен судом по ходатайству заявителя.

Из материалов дела следует, что оспариваемое постановление от 19.09.2014 было получено заявителем 22.03.2015. В арбитражный суд общество обратилось с заявлением 10.08.2015, т.е. по истечении 10-дневного срока после получения постановления; пропуск срока составил более 4-х месяцев.

В обоснование уважительности причин пропуска срока общество сослалось на то, что 02.03.2015 заинтересованным лицом по аналогичным обстоятельствам вынесено определение о прекращении производства по делу N 132; после получения данного определения было принято решение об оспаривании постановления от 19.09.2014.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что данные обстоятельства не свидетельствуют о наличии уважительных причин для восстановления срока на обжалование постановления о привлечении к административной ответственности, в связи с чем оснований для удовлетворения ходатайства заявителя о восстановлении данного срока судом не установлено. Оснований для переоценки данных выводов суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не усматривает.

При изложенных обстоятельствах основания для удовлетворения требований заявителя отсутствуют.

Доводы, приведенные обществом в апелляционной жалобе, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании норм права, не опровергают выводов суда первой инстанции, а по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, решение суда решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению - не подлежат.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 14 сентября 2015 года по делу N А60-38161/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Мобильные городские платежи - Екатеринбург" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Л.Ю.Щеклеина

Судьи

Н.В.Варакса О.Г.Грибиниченко