Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2015 г. N 01АП-7691/15

8 декабря 2015 г.

А43-11640/2015

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Урлекова В.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лукашовой Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торговая компания "Тасма" (ОГРН 1091690043940, ИНН 1616019748, г. Казань, ул. Петербургская, д. 50, корпус 1, офис 8)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 18.09.2015

по делу N А43-11640/2015,

принятое судьей Мукабеновым И.Ю.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Торговая компания "Тасма"

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 01.04.2015 по делу N 305-ФАС 520-2/15(ж),

при участии:

от публичного акционерного общества "Нижегородский авиастроительный завод "Сокол" - Кашиной И.В. по доверенности 30.12.2014 N 931/78, Суминовой О.Н. по доверенности от 30.12.2014 N 931/79, Мишкевич А.Э. по доверенности от 20.04.2015 N 931/115,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Торговая компания "Тасма" (далее - ООО "ТК "Тасма", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 01.04.2015 по делу N 305-ФАС 520-2/15(ж).

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены публичное акционерное общество "Нижегородский авиастроительный завод "Сокол" (далее - ПАО НАЗ "Сокол") и общество с ограниченной ответственностью "АСК-Рентген-Идель" (далее - ООО "АСК-Рентген-Идель").

Решением от 18.09.2015 Арбитражный суд Нижегородской области отказал заявителю в удовлетворении требования.

ООО "ТК "Тасма" не согласилось с решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт.

Представители ПАО НАЗ "Сокол" в судебном заседании и в отзыве на апелляционную жалобу просили в ее удовлетворении отказать, решение суда первой инстанции - оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, ООО "ТК "Тасма" заявило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просило оставить ее без удовлетворения, решение суда первой инстанции - без изменения.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Нижегородской области от 18.09.2015 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителей ПАО НАЗ "Сокол", суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как усматривается из материалов дела, ПАО НАЗ "Сокол", являясь заказчиком, 19.03.2015 разместило на официальном сайте www.zakupki.gov.ru извещение N 31502148327 о закупке рентгеновской пленки Р5 у единственного поставщика в количестве 137 шт. на общую сумму 2 500 000 руб.

23.03.2015 в Управление поступила жалоба ООО "ТК "Тасма" на действия ПАО "НАЗ "Сокол" при проведении закупки радиографической пленки Р5. По мнению ООО "ТК "Тасма", заказчик не указал в извещении от 19.03.2015 N 31502148327 на возможность поставки эквивалентного товара, обладающего необходимыми характеристиками, как собственно и сами характеристики приобретаемой пленки.

В ходе проведения проверки по вышеуказанной жалобе антимонопольный орган установил, что согласно протоколу от 19.03.2015 N 33/905 закупочной комиссией ПАО НАЗ "Сокол" установлена необходимость закупки радиографической технической пленки Р5 в ООО "АСК-Рентген-Идель". При этом заказчик руководствовался подпунктом 2 пункта 9.1 Положения о закупочной деятельности ПАО НАЗ "Сокол", то есть исходил из того, что поставщик является единственным производителем товаров на территории Российской Федерации и равнозначная замена закупаемому товару отсутствует.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что ни один другой хозяйствующий субъект, в том числе заявитель, кроме ООО "АСК-Рентген-Идель", поставить искомый уникальный товар в данном случае не мог, какими бы не были условия закупки, определенные заказчиком в документации о закупке.

Вместе с тем Управление установило, что заказчиком не была размещена документация о закупке, тогда как в соответствии с требованиями действующего законодательства он обязан составлять и размещать таковую и в случае избрания в качестве закупки размещение заказа у единственного поставщика.

При этом антимонопольный орган указал, что данное нарушение не повлияло на результат закупки и не повлекло ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки.

Решением от 01.04.2015 по делу N 305-ФАС 52-02/15(ж) комиссия Управления признала жалобу ООО "ТК "Тасма" необоснованной.

Посчитав решение Управления не соответствующим действующему законодательству и нарушающим его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО "ТК "Тасма" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Пунктом 1 части 2 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ) установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

Целями регулирования Федерального закона N 223-ФЗ являются: создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции (часть 1 статьи 1 Федерального закона N 223-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, данным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются в том числе следующими принципами: равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2).

В силу части 1 статьи 17 Федерального закона 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников; создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушен порядок определения победителя или победителей торгов; участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организатора торгов или работников заказчиков в торгах; участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Таким образом, для констатации события нарушения в рассматриваемом случае необходимо установить факт ограничения, недопущения, устранения конкуренции или возможность наступления таких последствий; действительные либо возможные негативные последствия для конкуренции (соперничества хозяйствующих субъектов на определенном товарном рынке) имеют квалифицирующее значение и подлежат доказыванию антимонопольным органом.

Статья 4 Федерального закона N 223-ФЗ регламентирует информационное обеспечение закупки, раскрывая такой принцип положения закупки товаров, работ, услуг как информационная открытость закупки.

Суд первой инстанции установил, что правила проведения закупок заказчиком установлены в Положении о закупочной деятельности ПАО НАЗ "Сокол" (редакция третья), утвержденном решением Совета директоров общества 28.10.2014 и опубликованным 05.11.2014 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru (далее - Положение).

В соответствии с Положением документация о закупке - комплект документов, содержащий полную информацию о предмете, условиях участия и правилах проведения процедуры закупки, правилах подготовки, оформления и подачи предложения участником процедуры закупки, правилах выбора поставщика. Документация о закупке в зависимости от способа осуществления процедуры закупки далее по тексту именуется: конкурсная документация, документация о запросе предложений, документация о запросе котировок (цен).

Разделом 6 закреплены основы информационного обеспечения закупок общества и заключаются они в следующем.

В силу пункта 6.2 Положения на официальном сайте размещаются: 1) настоящее Положение и вносимые в него изменения, дополнения; 2) планы закупок товаров, работ, услуг, а также план закупок инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств; 3) информация о закупке: извещение о закупке и вносимые в него изменения, документация о закупке и вносимые в нее изменения, проект договора, заключаемого по итогам процедуры закупки, разъяснения документации о закупке, протоколы, составляемые в ходе проведения закупок, информация об изменении договора, заключенного по итогам процедуры закупок, с указанием измененных условий, иная информация, размещение которой на официальном сайте предусмотрено Федеральным законом N 223-ФЗ.

В пункте 6.7 Положения установлено, что в извещении о закупке, в зависимости от способа закупки, указываются: 1) наименование, место нахождения, почтовый адрес, адрес электронной почты, номер контактного телефона; 2) способ закупки; 3) форма проведения закупки; 4) предмет закупки с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг; 5) сведения о начальной (максимальной) цене договора без учета налогов - если это предусмотрено документацией о закупке; 6) место поставки товара, выполнения работ, оказания услуг; 7) условия проведения процедуры закупки; 8) сведения о проведении квалификационного отбора (в случае проведения многоэтапной процедуры закупки); 9) требования, предъявляемые к участникам закупок, закупаемым товарам, работам, услугам, а также условиям договора; 10) форма подачи заявок на участие в процедуре закупки; 11) требования к оформлению заявки на участие в процедуре закупки; 12) срок, место и порядок предоставления и разъяснения закупочной документации; 13) место, даты и время начала и окончания приема заявок на участие в процедуре закупки, а также срок, не позднее которого Общество может отказаться от проведения конкурса; 14) порядок и критерии определения победителя процедуры закупки; 15) место, дата и время проведения процедуры закупки; 16) место и дата рассмотрения предложений участников закупки (в случае проведения конкурса или процедур с закрытой формой подачи ценовых предложений) и подведения итогов закупки; 17) сведения о возможности проведения повторной подачи ценовых предложений (в случаях, предусмотренных документацией о закупке); 18) сведения о предоставлении преференций, в установленных случаях; 19) требование об отсутствии сведений об участниках закупки в реестре недобросовестных поставщиков; 20) размер и порядок внесения обеспечения исполнения договора, заключаемого по итогам процедуры закупки (в случаях, предусмотренных документацией о закупке).

Из пункта 6.9 Положения следует, что в документации о закупке должны быть указаны: 1) установленные обществом требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям общества; 2) требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке; 3) требования к описанию участниками закупки поставляемого товара, который является предметом закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом закупки, их количественных и качественных характеристик; 4) место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работы, оказания услуги; 5) порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей); 6) форма, сроки и порядок оплаты товара, работы, услуги; 7) сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) без учета налогов; 8) порядок, место, дата начала и дата окончания срока подачи заявок на участие в закупке; 9) требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям; 10) право общества на отказ, сроки и порядок отказа от проведения процедуры закупки; 11) формы, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке; 12) место и дата рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов закупки; 13) критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке; 14) порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке; 15) порядок и условия проведения повторной подачи предложений (в случаях, предусмотренных закупочной документацией); 16) сведения о предоставлении преференций, в установленных случаях; 17) сведения о проведении квалификационного отбора (в случае проведения двух- или многоэтапной процедуры закупки); 18) требование об отсутствии сведений об участниках закупки в реестре недобросовестных поставщиков; 19) размер и порядок внесения обеспечения исполнения договора, заключаемого по итогам процедуры закупки; 20) требования, предъявляемые к лицам, привлекаемым для соисполнения договора по итогам закупки, в случае, если возможность привлечения таких лиц предусмотрена договором, заключаемым по итогам закупки; 21) иные условия проведения процедуры закупки.

Сведения, содержащиеся в документации о закупке, должны соответствовать сведениям, указанным в извещении о закупке (пункт 6.11 Положения).

Антимонопольный орган и суд признали, что указанное Положение соответствует требованиям статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 9.1 Положения проведение закупки у единственного поставщика является неконкурентным способом закупки и может осуществляться в случае, если поставщик является единственным разработчиком и/или производителем товаров, работ, услуг или единственным официальным представителем иностранного разработчика и/или производителя на территории Российской Федерации, и отсутствует равнозначная замена закупаемому товару, работе, услуге.

Исследовав фактические обстоятельства дела, антимонопольный орган и суд первой инстанции на основании свидетельства изготовителя продукции ООО "АСК-Рентген-Идель" от 13.03.2015 N 0315/13 установили, что ООО "АСК-Рентген-Идель" является единственным на территории Российской Федерации производителем радиографической технической пленки Р5.

Согласно письму ФГУП "Всероссийский научно-исследовательский институт авиационных материалов" от 05.02.2014 N И-14-1401 "По вопросу о взаимозаменяемости радиографических пленок" радиографические пленки РТ-К и Р5 по своим дефектоскопическим и сенситометрическим свойствам соответствуют радиографической пленке D5 (класс 4); при этом для пленок D5 и Р5 возможна как ручная, так и автоматическая фотообработка, для пленки РТ-К - только ручная.

Данное отличие явилось принципиальным для ПАО НАЗ "Сокол", поскольку товар приобретался для автоматической проявочной машины AGFA, а значит, закупаемый товар (пленка Р5) с учетом целей данной закупки не имел для ПАО НАЗ "Сокол" аналогов и ни один другой хозяйствующий субъект, кроме ООО "АСК-Рентген-Идель", в данном случае не мог поставить искомый уникальный товар, какими бы не были условия закупки, определенные заказчиком в документации о закупке.

На основании изложенного суд пришел к правильному выводу о соответствии требованиям подпункта 2 пункта 9.1 Положения и действующего законодательства действий ПАО НАЗ "Сокол", выразившихся в организации закупки радиографической пленки Р5 в соответствии с извещением от 19.03.2015 N 31502148327, в котором не указано на возможность поставки эквивалентного товара, обладающего необходимыми характеристиками, как собственно и сами характеристики приобретаемой пленки.

Кроме того, в соответствии с пунктом 9 письма ФАС России от 24.12.2012 N ИА/44025/12 "О направлении разъяснений по вопросам применения Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" в случае, если положением о закупке предусмотрена процедура закупки, которая в силу объективных причин не предполагает наличие некоторых сведений, указанных в частях 9 и 10 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ, заказчик не должен указывать такие сведения в извещении о проведении закупки и в документации о проведении закупки.

К таким сведениям (например, при закупке у единственного поставщика) можно отнести: срок, место и порядок предоставления документации о закупке, размер, порядок и сроки внесения платы, взимаемой заказчиком за предоставление документации (пункт 6 части 9 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ); место и дата рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов закупки (пункт 7 части 9 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ); требование к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке (пункт 2 части 10 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ); требование к описанию участниками закупки поставляемого товара, который является предметом закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требование к описанию участниками закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом закупки, их количественных и качественных характеристик (пункт 3 части 10 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ); порядок, место, дата начала и дата окончания срока подачи заявок на участие в закупке (пункт 8 части 10 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ); требование к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям (пункт 9 части 10 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ); формы, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке (пункт 10 части 10 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ); место и дата рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов закупки (пункт 11 части 10 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ); критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке (пункт 12 части 10 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ); порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке (пункт 13 части 10 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ).

В извещении о закупке и документации о закупке, проводимой таким способом, необходимо указать на отсутствие указанных сведений и информации.

На основании приведенных требований заказчик обязан составлять и размещать документацию о закупке и в случае избрания в качестве закупки размещение заказа у единственного поставщика.

Вместе с тем суд установил, что в нарушение требований действующего законодательства указанная документация заказчиком размещена не была. При этом данное нарушение не повлияло на результат закупки и не повлекло ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки.

На этом основании ссылка заявителя на нарушение статьи 17 Федерального закона 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" является необоснованной.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к итоговому выводу о том, что оспариваемое решение Управления не противоречит действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы ООО "ТК "Тасма" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное заявителем не доказано.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органа, осуществляющего публичные полномочия, соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал ООО "ТК "Тасма" в удовлетворении требования.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Нижегородской области отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

На основании изложенного апелляционная жалоба ООО "ТК "Тасма" по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 18.09.2015 по делу N А43-11640/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торговая компания "Тасма" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Т.А. Захарова В.Н. Урлеков