Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2015 г. N 13АП-20996/15

г. Санкт-Петербург

09 декабря 2015 г.

Дело N А56-23192/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 декабря 2015 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Протас Н.И.

судей Сомовой Е.А., Толкунова В.М.

при ведении протокола судебного заседания: Трощенковой Д.С.

при участии:

от истца (заявителя): не явился - извещен

от ответчика (должника): Гладун Е.Ю. - доверенность от 06.02.2015

от 3-х лиц: 1),2) не явились - извещены

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-20996/2015) ООО "Алекс Фитнес" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.07.2015 по делу N А56-23192/2014(судья Михайлов П.Л.), принятое

по иску ООО "Алекс Фитнес"

к ООО "ЛС-инжиниринг"

3-е лицо: ООО "Стройтренд", ООО "Еврострой"

о взыскании задолженности

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ЛС-инжиниринг" (ОГРН: 1089847081477, место нахождения: 190005, Санкт-Петербург, Красноармейская 4-я д.5лит А,пом.1Н, далее - ООО "ЛС-инжиниринг") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Алекс Фитнес" (ОГРН: 1117847374226, место нахождения: 195271, Санкт-Петербург, Кондратьевский пр. д.64,корп.6,литр А, далее - ООО "Алекс Фитнес"), уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 10 416 154, 09 рублей (дело N А56-30722/2014).

ООО "Алекс Фитнес" обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к ООО "ЛС-инжиниринг" о взыскании убытков в размере 2 697 832 рублей, пеней в размере 225 000 рублей, неустойки за неявку представителя в сумме 5 000 рублей, суммы некачественно выполненных работ в размере 2 703 587 рублей (дело N А56-23192/2014).

Определением суда от 19.06.2014 дела N А56-30722/2014 и N А56-23192/2014 объединены в одно производство, с присвоением делу N А56-23192/2014.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Стройтренд" и ООО "Еврострой".

Решением суда от 03.07.2015, в редакции определения от 03.07.2015 об исправлении арифметических ошибок, требования сторон удовлетворены частично.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Алекс Фитнес" направило апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований истца в полном объеме. По мнению подателя жалобы, поскольку ООО "Алекс Фитнес" в материалы дела представлены доказательства, подтверждающие факт выполнения ответчиком работ ненадлежащим образом, некачественно, то у суда отсутствовали основания для отказа в удовлетворении требования о взыскании суммы некачественно выполненных работ в размере 2 703 587 рублей, неустойки за неявку представителя для составления акта недостатков в размере 5 000 рублей.

До начала судебного разбирательства в материалы дела в электронном виде через систему "Мой арбитр" от ООО "Алекс Фитнес" поступило ходатайство об отложении судебного заседания в связи с невозможностью присутствия в нем представителя ООО "Алекс Фитнес", находящегося в служебной командировке.

Согласно части 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отложение рассмотрения дела в отсутствие представителя одной из сторон при заявленном ходатайстве об отложении рассмотрения дела в связи с невозможностью обеспечить явку представителя является не обязанностью, а правом суда, предоставленным законодательством для обеспечения возможности полного и всестороннего рассмотрения дела. Суд вправе отклонить ходатайство, если сочтет возможным рассмотреть дело по существу в отсутствие представителя одной из сторон по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Суд апелляционной инстанции ходатайство ООО "Алекс Фитнес" рассмотрел и отклонил в связи с отсутствием обстоятельств, препятствующих рассмотрению жалобы.

Представитель ООО "ЛС-инжиниринг" в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

ООО "Алекс Фитнес" надлежащим образом извещено о времени и месте судебного разбирательства, однако его представитель в судебное заседание не явился, в связи с чем жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, ООО "Алекс Фитнес" (заказчик) и ООО "ЛС-Инжиниринг" (подрядчик) заключили договор подряда на проведение строительно-монтажных работ N 3/06-13 от 05.06.2013 (далее - договор) согласно которому подрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы по созданию клуба расположенного по адресу г.Волгоград, ул.Землячки, 110, б.

Состав, порядок и сроки выполнения работ, производимых подрядчиком, устанавливаются заказчиком и указываются в Техническом задании (приложение N 1), графике производства работ (приложение N 3), дизайн-проекте заказчика в соответствии с пунктом 1.2 договора.

Работы, не предусмотренные договором, но вытекающие из характера принятых на себя подрядчиком обязательств, считаются обязанностью подрядчика и выполняются в порядке, предусмотренным договором (пункт 1.3 договора).

Согласно пункту 1.3 договора допускается превышение сметной стоимости работ на 10% от общей стоимости работ.

В соответствии с пунктом 3.1 договора цена договора является твердой. В соответствии с пунктом 3.1 стоимость поручаемой работы определена протоколом согласования договорной цены (Приложение N 2 к договору) и составляет 22 500 000 рублей, в том числе НДС 3 432 203 рубля 39 копеек (18%).

Протоколом согласования договорной цены (Приложение N 2 к договору) определено соотношение различных видов работ по договору в процентном отношении. Цена является твердой.

Стоимость работ, указанная в пункте 3.1 договора, включает в себя все издержки подрядчика, необходимые для выполнения работ по договору (пункт 3.2 договора). Срок выполнения работ определен пунктами 2.1.1 и 2.1.2. Начало выполнения работ не позднее 06 июля 2013 года, окончание выполнения работ не позднее 06 сентября 2013 года.

Подрядчик направил заказчику акты по форме КС-2 N N 8,9,10,11,12,13 от 28 февраля 2014 года и справку о стоимости выполненных работ N6 на общую сумму выполненных работ 10 416 154 рубля 09 копеек вместе с претензией от 21 марта 2014 года (том 1, листы дела 108-109). Доказательств более раннего представления актов подрядчик не представил, заказчик отрицает их получение до 21 марта 2014 года.

Претензией от 28 марта 2014 года заказчик отказался от исполнения договора на основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, указав на некачественное выполнение работ подрядчиком, завышение стоимости выполненных работ и на просрочку исполнения обязательства по выполнению работ (том 2, листы дела 74-75).

Приемка работы в целом регламентирована разделом 9-м Договора.

В соответствии с пунктом 9.2.2 подрядчик уведомляет Заказчика о готовности к сдаче работы (либо ее этапа) в письменном виде не позднее 3 календарных дней с момента готовности работы (либо ее этапа). Приемка выполненных работ осуществляется поэтапно, в соответствии с графиком производства работ, акт приемки выполненных работ предоставляется подрядчиком по каждому этапу отдельно. В случае если работы выполнены с нарушениями, либо не соответствуют Техническому заданию дизайн-проекту, проектной документации, заказчик вправе потребовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок или отказаться от исполнения настоящего договора.

В соответствии с пунктом 9.2.3 приемка заказчиком результатов выполненных строительно-монтажных работ (или их этапов) осуществляется в течение 5 рабочих дней с момента получения уведомления, предусмотренного пунктом 9.2.2. Договора.

В пункте 3.3 договора указано, что в случае возникновения непредвиденных видов и объемов работ, не предусмотренных приложениями N 1 и 3 договора, подрядчик обязан незамедлительно сообщить об этом заказчику. При согласии заказчика на выполнение дополнительных, непредвиденных работ, сторонами оформляется дополнительное соглашение (пункт 3.3 договора).

Согласно пункту 3.4 договора, подрядчик, обнаруживший в ходе строительно-монтажных работ работы, не учтенные в проектно-сметной документации и приложениях к текущему договору, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и изменения сметной стоимости работ, обязан сообщить об этом заказчику в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента их обнаружения.

Оплата работ производится заказчиком путем проведения ежемесячных платежей в размере фактически выполненных работ в предыдущем месяце на основании подписанных заказчиком Акта приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки по форме КС-3 в течение 7 (семи) дней с даты выставления счета и предоставления счета-фактуры (пункт 3.6 договора).

В пункте 3.9 договора указано, что в качестве обеспечения исполнения обязательств подрядчика по договору, включая гарантийные обязательства, последний платеж по договору в размере 5% от цены договора, указанной в пункте 3.1 договора, заказчик оплачивает подрядчику в следующем порядке: 2,5% по истечении 6 (шести) месяцев после подписания акта приемки работ; оставшиеся 2,5% по истечении 12 месяцев после подписания акта приемки работ при условии надлежащего исполнения подрядчиком обязательств по договору.

Срок, указанный в пункте 3.9 договора подлежит исчислению с момента сдачи работ посредством актов по форме КС-2.

В связи с нарушением сроков выполнения работ, ООО "Алекс Фитнес" направило подрядчику претензию от 28.03.2014 с требованием возместить убытки в размере 2 697 832 рублей и оплатить сумму некачественно выполненных работ, которая составляет 2 703 587 рублей. Заказчик также уведомил подрядчика об отказе от договора (том 1, листы дела 74-75).

ООО "Алекс Фитнес" также направило ООО "ЛС-инжиниринг" письмо с предложением направить своего представителя для фиксации недостатков в выполненных работах.

Неоплата ООО "ЛС-инжиниринг" указанных сумм явилась основанием для обращения ООО "Алекс Фитнес" в суд с настоящим иском.

ООО "ЛС-инжиниринг", в свою очередь, указало на неоплату заказчиком выполненных работ на сумму 10 416 154,09 рублей. ООО "Алекс Фитнес" замечаний по предъявленным работам не предоставило.

ООО "ЛС-инжиниринг" направило ООО "Алекс Фитнес" претензию исх. N 5/03-14 с требованием оплаты задолженности, которая была оставлена без удовлетворения.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения ООО "ЛС-инжиниринг" с иском в суд.

Суд первой инстанции, основываясь на заключении строительно-технической судебной экспертизы, проведенной в рамках рассмотрения дела, а также доказательствах, представленных в материалы дела, признал исковые требования ООО "ЛС-инжиниринг" обоснованными и подлежащими удовлетворению в части взыскания с ООО "Алекс Фитнес" 5 577 629, 39 рублей (оплата твердой цены договора), расходы по оплате государственной пошлины в сумме 40 204,16 рублей, расходы на оплату экспертизы в сумме 42 838,30 рублей, а всего 5 660 671,85 рублей. В удовлетворении остальной части иска ООО "ЛС-инжиниринг" отказано.

Требования ООО "Алекс Фитнес" удовлетворены в части взыскания с ООО "ЛС-инжиниринг" неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 225 000 рублей, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2043,96 рублей. В удовлетворении остальной части иска ООО "Алекс Фитнес" отказано.

Путем зачета окончательно взыскано с ООО "Алекс-фитнес" в пользу ООО "ЛС-Инжиниринг" 5 432 029,71 рублей.

Выслушав представителя ООО "ЛС-инжиниринг", проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта в силу следующего.

Статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что к отдельным видам договора подряда применяются положения, предусмотренные параграфом 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (подряд), если иное не установлено правилами Гражданского кодекса Российской Федерации об этих видах договоров.

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В силу статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно пункту 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (пункт 6 статьи 709 Кодекса).

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В силу пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства неучтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с требованиями части 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В соответствии с требованиями статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с требованиями части 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В соответствии с пунктом 12, 13-м Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

В соответствии со статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации Подрядчик несет ответственность за нарушение начального, конечного, а также промежуточных сроков выполнения работ.

Согласно статье 405 Гражданского кодекса Российской Федерации если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков. Должник, просрочивший исполнение, отвечает перед кредитором за убытки, причиненные просрочкой, и за последствия случайно наступившей во время просрочки невозможности исполнения.

Согласно статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В силу статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока.

В соответствии с пунктом 3, статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В соответствии со статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Под убытками, согласно статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что работы по договору должны были быть завершены в срок до 06.09.2013. Однако до указанного времени часть работ выполнена не была, работы выполнялись с нарушением сроков, что следует из представленных актов приемки КС-2.

Подрядчик факт расторжения договора по инициативе заказчика не оспаривает.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Следует отметить, что подписание акта по договору, в соответствии с разделом 9-м договора после отказа заказчика от исполнения договора, не представляется возможным.

В качестве доказательства некачественного выполнения работ подрядчиком заказчик представил заключение специалиста N 1296/14 от 05 марта 2014 года, исполненное вне рамок судопроизводства, согласно которому при оценке работ, заявленных в актах КС-2 N N 1 от 30.06.2013, 2 от 31.07.2013, N 3 от 30.08.2013, N 4 от 30.09.2013, 5,6,7 от 30.10.2013 на общую сумму 14 728 921 рублей завышена сумма затрат по подписанным актам выполненных работ на 2 697 832 рублей, в том числе сумма некачественно выполненных работ 2 703 587 рублей (том 3, листы дела 9-25).

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупность представленных доказательств по делу, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что данное экспертное заключение не может являться надлежащим доказательством, подтверждающим, как факт выполнения подрядчиком работ ненадлежащим образом, так и факт не выполнения им работ по договору.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (часть 1). В качестве доказательств допускаются заключения экспертов (часть 2). Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (часть 3).

Пунктом 4 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Как видно из материалов дела, заключение от N 1296/14 от 05 марта 2014 года не является заключением эксперта, поскольку лицо, его составившее, не предупреждалось об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Кроме того, заключение подготовлено в одностороннем порядке, без уведомления ООО "ЛС-инжиниринг", в результате чего последнее было лишено возможности представить свои возражения и дополнительные документы.

С целью выяснения объема, стоимости и качества выполненных и заявленных к оплате по актам по форме КС-2 N N 8,9,10,11,12,13 от 28 февраля 2014 года работ судом первой инстанции была назначена судебная строительная техническая экспертиза, которая была поручена экспертам Харичеву Владимиру Геннадьевичу и Земскову Михаилу Леонидовичу.

Экспертами установлено, что фактически выполненные ООО "ЛС-инжиниринг" объемы работ в целом соответствуют объемам работ, заявленных к приемке в актах КС-2 N N 8,9,10,11,12,13 от 28.02.2014. Работы, указанные в актах КС-2 N N 8,9,10,11,12,13 от 28.02.2014, исходя из исполнительной документации, фактически были выполнены ООО "ЛС-инжиниринг" и не могли быть выполнены ООО "Стройтренд". Какие-либо недостатки работ, выполненных и заявленных к приемке в актах КС-2 N N 8,9,10,11,12,13 от 28.02.2014 влияющие на использование объекта по назначению или на его долговечность, отсутствуют. Фактическая стоимость строительно-монтажных работ, выполненных ООО "ЛС-инжиниринг" в соответствии с договором N 3/06-13 от 05 июня 2013 года определена сметным расчетом по затратному подходу базисно-индексным методом и в ценах 4-го квартала 2013 года (когда проводились работы) составляет 28 112 845 рублей (том 3, листы дела 6-446).

После проведения экспертизы заказчик представил исполнительную документацию о выполнении работ ООО "Стройтренд", в связи с чем была назначена дополнительная экспертиза.

Дополнительным экспертным заключением также установлено, что фактически выполненные ООО "ЛС-инжиниринг" объемы работ в целом соответствуют объемам работ, заявленных к приемке в актах КС-2 N N 8,9,10,11,12,13 от 28.02.2014 работы, указанные в актах КС-2 N N 8,9,10,11,12,13 от 28.02.2014, исходя из исполнительной документации, фактически были выполнены ООО "ЛС-инжиниринг" и не могли быть выполнены ООО "Стройтренд" (том 6, листы дела 5-151).

При этом из комплексного заключения экспертов следует, что стоимость выполненных подрядчиком работ значительно превышает цену договора.

Суд первой инстанции обоснованно установил, что договором предусмотрена твердая цена выполнения работ, дополнительные соглашения о выполнении каких-либо дополнительных работ или увеличении стоимости предусмотренного объема работ не заключались, доказательств изменения в законодательстве Российской Федерации, приведших к необходимости выполнения дополнительных работ (в соответствии с пунктом 1.3 договора) не представлено,

Таким образом, является правомерным вывод суда первой инстанции, что на основании норм статьи 709, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также раздела 3-го договора, оплате подлежит лишь стоимость работ, предусмотренная договором.

В качестве доказательства оплаты работ подрядчика по договору в размере 16 922 370 61 рублей представлены следующие платежные поручения: N 16791 от 30.07.2013 на 1 021 299 рублей 33 копейки;N 17999 от 14.08.2013 на 1046294 рубля 71 копейку; N 18333 от 16.08.2013 на 2000 рублей; N 20317 от 04.09.2013 на 1725284 рублей 45 копеек; N22915 от 03 октября 2013 на 3576702 рубля 19 копеек; N24691 от 23.10.2013 на 1 882 155 рублей 94 копейки;N24692 от 23.10.2013 на 311 294 рубля; 26665 от 15.11.2013 на 1 000 000 рублей; N26721 от 18.11.2013 на 4500000 рублей; N26771 от 18.11.2013 на 1 857 339 рублей 99 копеек. Во всех платежках указан номер договора и назначение оплаты - СМР (строительные монтажные работы).

Подрядчик претендует на оплату выполненных работ по актам N 8-13 в размере 10 416 154,09 рублей.

Общая сумма оплаты, по требования подрядчика должна составить 27 338524, 70 рублей.

В соответствии с требованиями вышеуказанных статей 709, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также подпунктами 3.1-3.3 Договора, подрядчик вправе претендовать на оплату твердой цены договора, поскольку дополнительные соглашения об увеличении стоимости работ к договору не подписывались.

С учетом вышеизложенного следует признать, что задолженность в размере 5 577 629, 39 рублей правомерно взыскана судом первой инстанции с ООО "Алекс Фитнес" в пользу ООО "ЛС-инжиниринг".

Приведенная заказчиком таблица завышения объема работ и выполнения дополнительных работ на сумму 8 393 615, 64 рублей, обоснованно была оставлена судом первой инстанции без рассмотрения, поскольку локальные сметные расчеты к договору не утверждались, приведение в качестве доказательств выполнения и сдачи работ актов от 30 ноября 2013 года на сумму 10 920 231,37 рублей в общей сумме не свидетельствует о том, что подрядчик претендует на оплату данных работ.

Требование ООО "Алекс Фитнес" о взыскании 2 697 832 рублей убытков, 2 703 587 рублей стоимости некачественно выполненных правомерно оставлено судом без удовлетворения, поскольку в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подтверждено соответствующими доказательствами.

В качестве доказательства вызова представителя подрядчика на объект заказчиком в материалы дела представлено письмо от 10.02.2014 (том 1, лист дела 72). Подрядчик факт получения данного письма отрицает. При этом акт о неявке представителя подрядчика для фиксации дефектов заказчиком не составлялся.

Таким образом, следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что оснований для взыскания 5 000 рублей штрафа за неявку представителя ООО "ЛС-инжиниринг" не имеется.

При совокупности указанных обстоятельств, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные ООО "Алекс Фитнес" требования только в части взыскания неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 225 000 рублей.

Также апелляционная инстанция считает правильным произведенный судом первой инстанции расчет расходов по оплате судебной экспертизы, отнесенных на ООО "Алекс Фитнес" и ООО "ЛС-инжиниринг".

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанций при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность определения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При вынесении обжалуемого судебного акта судом первой инстанции с учетом требований статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследованы и оценены все представленные в материалы дела доказательства, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для изменения или отмены судебного акта апелляционной инстанцией не выявлено, в связи с чем обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на подателя апелляционной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03 июля 2015 года по делу N А56-23192/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Алекс Фитнес" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.И. Протас

Судьи

Е.А. Сомова В.М. Толкунов