Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2015 г. N 13АП-22913/15

г. Санкт-Петербург

08 декабря 2015 г.

Дело N А21-3263/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 декабря 2015 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Толкунова В.М.

судей Протас Н.И., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Сафроновой В.А.,

при участии:

от заявителя: Валюженич Т.В. по доверенности от 01.10.2014, Балюк О.В. по доверенности от 01.10.2014, Иванова Т.М. по доверенности от 26.11.2014

от заинтересованного лица: не явился, извещен

от третьего лица: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-22913/2015) Калининградской областной таможни на решение Арбитражного суда Калининградской области от 27.07.2015 по делу N А21-3263/2015 (судья Сычевская С.Н.), принятое

по заявлению Калининградской областной таможни

к ООО "КенигОпт"

3-е лицо: компания "Disney enterprises Inc.", представитель компании - ООО "Юридическая фирма Городисский и партнеры"

о привлечении к административной ответственности

установил:

Калининградская областная таможня (ОГРН 1083925999992; место нахождения: 236006, г. Калининград, Гвардейский пр., д. 30, далее - таможенный орган, Таможня) обратилась в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "КенигОпт" (ОГРН 1123926044318, место нахождения: 238321, Калининградская область, Гурьевский район, п. Рассвет, ул. Хутор, д. 2, далее - Общество, ООО "КенигОпт") к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 27.07.2015 в удовлетворении заявления отказано, решено возвратить Обществу товары, изъятые по протоколу изъятия вещей и документов от 28.03.2015.

В апелляционной жалобе Таможня, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, а также на неправильное применение судом норм материального права, просит отменить судебный акт и удовлетворить заявление. Податель жалобы считает ошибочным вывод суда о недоказанности состава административного правонарушения и допущенных процессуальных нарушениях при производстве экспертизы, что позволило суду необоснованно исключить заключение таможенных экспертов из числа доказательств по делу.

В судебном заседании представитель таможенного органа поддержал доводы апелляционной жалобы.

Таможенный орган представил на обозрение апелляционного суда образцы спорных товаров.

ООО "КенигОпт" и третье лицо, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, что в силу части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по существу в их отсутствии.

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 19.03.2015 ООО "КенигОпт" подана декларация на товары (далее - ДТ) N 10012070/190315/0001917 на товар (игрушки для детей), ввезенный на таможенную территорию Таможенного союза по коносаменту N 60383382 в рамках контракта N LC-2013-796 от 25.10.2014 в таможенной процедуре "свободная таможенная зона".

В ходе осуществления таможенного контроля в форме таможенного досмотра (акт таможенного досмотра от 25.03.2015 N 10012070/260315/000065) выявлен товар - детские игрушки из пластмассы, не имеющие встроенный двигатель, предназначенные для детей старше 3-х лет, в индивидуальных упаковках из картона и полимерных материалов, на упаковке имеются маркировки: изготовитель: SOLA LIMITED (Китай); товарный знак: отсутствует - игрушка телефон, работающая от батареек, артикул: А-289, с изображением мультипликационных персонажей - девочки и надписью "SOFIA THE FIRST", в количестве 480 шт.

Таможенный досмотр проводился в присутствии законного представителя ООО "КенигОпт" Ибрагимова Р.Ш., при участии которого 28.03.2015 на основании статьи 144 Таможенного кодекса Таможенного союза (далее - ТК ТС) был произведен отбор проб и образцов товара для проведения таможенной экспертизы, что подтверждено актом N 000025.

В рамках таможенного контроля проведена таможенная экспертиза и оформлено заключение N 009701 от 14.04.2015.

26.03.2015 таможенным органом получено заявление ООО "Юридическая фирма Городисский и Партнеры" (г.Москва) за исх. N 1606641/FМ от 26.03.2015, из которого следует, что данная юридическая фирма является представителем компании "DISNEY ENTERPRISES" ("Дисней Энтерпрайзис, Инк"), корпорации штата Делавэр, США (далее - правообладатель), действующей на основании доверенности б/н от 24.07.2013. Правообладатель является владельцем товарных знаков, в том числе комбинированного товарного знака по свидетельству N 529521, зарегистрированного в Российской Федерации, в том числе в отношении товаров 28 класса МКТУ, в частности, "игры, игрушки музыкальные".

Ввозимые Обществом товары - детские игрушки из пластмассы - игрушка телефон "Sofia the First", в количестве 480 штук, изготовитель "SOLA LIMITED" (Китай), отправитель "SOLA LIMITED" (Китай) не являются оригинальной, лицензионной продукцией правообладателя и имеют следующие признаки контрафактности: дизайн ввозимых товаров не был утвержден компанией Дисней; На ввозимых товарах отсутствует знак охраны авторским правом, который проставляется на оригинальных, лицензионных товарах и /или их упаковке в обязательном порядке одним из нижеследующих способов: (С) Disney c Disney/Pixar; c Disney. Based on the "Winnie the Pooh" works of A.A.Milne and E.H. Shepard; c BVS Entertainment. Inc.and BVS International N.V.All Rights Reserved. c Disney/Walden; на товарах, сопутствующих графическому дизайну или кинофильму, присутствует указание на соответствующий Диснеевский кинофильм, например: Золушка Уолта Диснея или Диснеевская Русалочка; иной утвержденный Диснеевский знак копирайта; на ввозимых товарах отсутствует указание наименования и адреса лицензиата компании Дисней, которое имеется на оригинальных, лицензионных товарах и/или на упаковке.

Ни Обществу, ни изготовителю и отправителю товаров - "SOLA LIMITED" не предоставлялось и не предоставлено разрешение на использование товарного знака, в том числе путем их нанесения на товары 28 класса МКТУ и/или их упаковку, воспроизведение в товарах и/или на упаковках товаров, ввоз и ввод таких товаров в гражданский оборот на территории Российской Федерации. Договоров на использование товарного знака в отношении ввозимого товара с указанными лицами не заключалось и не заключено. На товарах и их упаковке имеются обозначения, сходные до степени смешения с товарным знаком. Товары однородны товарам, зарегистрированным в 28 классе МКТУ по свидетельству на товарный знак.

Изображения персонажей на товаре и его упаковке воспроизводят диснеевских персонажей из мультипликационного сериала "Sofia the First" "София Прекрасная", а именно: принцесса София и три добрые феи Флора, Фауна и Мэривеза и охраняются авторским правом по свидетельству N VА 1-850-709.

Мультфильмы Дисней имеют мировой успех, а персонажи этих мультфильмов узнаваемы, известны и любимы детьми и взрослыми во всем мире, включая Россию. Учитывая изложенное, российский потребитель будет ассоциировать товары, на которых изображены персонажи мультфильмов Дисней, с правообладателем и воспринимать их как произведенные правообладателем или с его согласия. Вероятность такого смешения тем выше, чем выше сходство обозначения, нанесенного на товар, с товарным знаком правообладателя. Персонажи и обозначения из мультипликационного сериала "София Прекрасная" воплощены в различных фирменных товарах Дисней, включая различные игрушки. Общество незаконно осуществило ввоз на территорию Российской Федерации товаров, на которых незаконно нанесены обозначения, сходные до степени смешения с товарным знаком, и тем самым нарушило исключительные права правообладателя на товарный знак. Правообладатель просит привлечь Общество к административной ответственности, а контрафактные товары уничтожить.

В комплекте документов к ДТ, представленных ООО "КенигОпт" при таможенном декларировании товаров, отсутствуют документы от правообладателя, разрешающие ввоз на территорию Таможенного союза указанного товара, а именно: лицензионный договор с правообладателем либо разовое разрешение от правообладателя.

27.03.2015 из представленного заключения по результатам исследования N 009220 ЭКС - филиал ЦЭКТУ г.Калининград (письмо исх.N01-37/1031 от 27.03.2015) следует, что комбинированное обозначение "Sofia the First", размещенное на упаковках образцов товара - игрушка в виде девочки-принцессы, артикул:А-289 по ДТ, является сходным до степени смешения с зарегистрированным комбинированным товарным знаком N 529521.

Решением таможенного органа от 27.03.2015 назначена таможенная экспертиза.

28.03.2015 Таможней вынесено определение о возбуждении в отношении ООО "КенигОпт" дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

14.04.2015 по решению Таможни от 27.03.2015 составлено заключение эксперта.

По результатам административного расследования 28.04.2015 таможенным органом в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ, который вместе с материалами административного дела в порядке части 3 статьи 23.1 КоАП РФ направлен в арбитражный суд для рассмотрения.

Отказывая Таможне в удовлетворении заявления о привлечении к административной ответственности, суд первой инстанции исходил из недоказанности события административного правонарушения. По мнению суда, ключевым и доминирующим элементом при формировании общего впечатления потребителя является именно словесный элемент в верхней части зарегистрированного товарного знака N 529521 в виде общеизвестной потенциальным потребителям стилизованной надписи "Disney", исполненной буквами латинского алфавита в стилистке рукописного текста, что отсутствует на комбинированном обозначении, размещенном на изъятой продукции производства SOLA LIMITED; именно из общеизвестного словесного элемента "Disney" потребитель формирует первичное впечатление и получает информацию о производителе продукции. Суд исключил из числа доказательств экспертное заключение от 14.04.2015 N 009701, посчитав, его не соответствующим требованиям КоАП РФ.

Выслушав представителей таможенного органа, обсудив доводы апелляционной жалобы, обозрев образцы товара, проверив правильность применения судом норм материального права, а также соответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, судебная коллегия находит решение суда подлежащим отмене в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) товарные знаки являются результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана.

В силу пункта 1 статьи 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481).

Как указано в пункте 1 статьи 1482 ГК РФ, в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Согласно статье 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 приведенной статьи.

По смыслу приведенных правовых норм основной функцией товарного знака является отличительная функция, которая позволяет покупателю отождествлять маркированный товар с конкретным производителем, вызывает определенное представление о качестве продукции.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации (пункт 2 статьи 1484 ГК РФ).

Пунктом 3 статьи 1484 ГК РФ определено, что никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения. В соответствии с пунктом 1 статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

В пункте 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что рассматривая дела о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, за использование им обозначения, сходного с товарным знаком до степени смешения, суд должен учитывать, что вопрос о таком сходстве разрешается судом с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем.

В пункте 8 указанного Постановления Пленума указано, что статья 14.10 КоАП РФ охватывает в числе прочих такие нарушения, как введение товара, на котором (а равно на этикетках, упаковке, документации которого) содержится незаконное воспроизведение средства индивидуализации, в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также ввоз на территорию Российской Федерации такого товара с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Материалами дела подтверждается, что в целях таможенного оформления спорного товара 19.03.2015 ООО "КенигОпт" в электронной форме подало ДТ N 10012070/190315/0001917, то есть совершило действия, направленные на введение товара в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Как следует из заключения таможенных экспертов от 14.04.2015 N 009701, экспертиза проводилась на основании решения о ее назначении N 10012070/270315/ДВ/000023 от 27.03.2015 по ДТ N 10012070/190315/0001917. Эксперты предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 19.26 КоАП РФ. Законный представитель Общества Ибрагимов Р.Ш. принимал участие при отборе образцов товара в порядке статьи 144 ТК ТС с целью проведения экспертизы, что подтверждается актом от 27.03.2015 N 000025.

Кроме того, из указанного акта следует, что: 1) Ибрагимову Р.Ш. разъяснены права при отборе проб (образцов); 2) к процедуре отбора проб он претензий не имеет; 3) ему вручена копия акта.

Таким образом, совокупность имеющихся доказательств, в том числе сопроводительное письмо от 27.03.2015 исх. N 64-01-19/0185 о направлении уведомления о назначении таможенных экспертиз и почтовое уведомление о вручении соответствующей корреспонденции, позволяет суду апелляционной инстанции сделать вывод о том, что Обществу было известно о назначении экспертизы. После получения указанного уведомления генеральный директор ООО "КенигОпт" в таможенный орган с целью реализации прав, предоставленных статьей 141 ТК ТС, не обращался.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не может согласиться с выводом суда первой инстанции о существенном нарушении прав Общества при производстве по делу об административном правонарушении.

Вывод суда о нарушении требований частей 1, 4, 5 статьи 26.4 КоАП РФ при назначении таможенной экспертизы судебная коллегия находит ошибочным, поскольку экспертиза назначалась в рамках таможенного контроля (глава 20 ТК ТС), а не при производстве административного расследования (статья 26.4 КоАП РФ).

В силу части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Согласно статье 171 Федерального закона от 27.11.2010 N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации" результаты проведения таможенного контроля, оформленные в соответствии с положениями настоящего раздела, могут быть допущены в качестве доказательств по уголовным, гражданским делам и делам об административных правонарушениях и подлежат оценке судом, арбитражным судом или должностным лицом при рассмотрении указанных дел, жалоб на решение, действие (бездействие) таможенных органов и их должностных лиц либо дел по экономическим спорам, разрешаемым арбитражным судом, наряду с другими доказательствами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации, гражданским процессуальным, арбитражным процессуальным законодательством Российской Федерации или законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

С учетом изложенного у суда первой инстанции не имелось оснований для исключения из числа доказательств по делу об административном правонарушении экспертного заключения от 14.04.2015 N 009701.

Вместе с тем суд первой инстанции при рассмотрении дела исследовал имеющиеся в деле доказательства на предмет сходства до степени смешения изображения на ввозимых ООО "КенигОпт" товаров (игрушка телефон, артикул А-289) с защищаемым товарным знаком (свидетельство N 529521) применительно к Методическим рекомендациям по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство (приложение к Приказу Роспатента от 31.12.2009 N197) (далее - Методические рекомендации), дал отличную от экспертной оценку и пришел к выводу, что таможенный орган не доказал наличие в действиях Общества события административного правонарушения, поскольку не подтвердил сходство до степени смешения товарного знака в форме комбинированного обозначения, размещенного на упаковке задекларированного Обществом товара, с товарными знаками компании N529521 в виде общеизвестной надписи "Disney".

Однако, из материалов дела следует, что на упаковке товара, заявленного в ДТ N 10012070/190315/0001917, имеется комбинированное обозначение, состоящее из словесного элемента "Sofia the First", выполненного стандартным шрифтом латинского алфавита, на сиреневом фоне с рисунком, имитирующим структуру складок и окантовку выполненную белым цветом и серым (имитирующим жемчуг), в верхней части медальона расположено стилизованное изображение диадемы желтого цвета, таким образом оба изобразительных элемента выполнены в одинаковой цветовой гамме и должны быть оценены в совокупном, образном, ассоциативном впечатлении обычного покупателя.

Как указал суд, на упаковке товара, заявленного в ДТ N 10012070/190315/0001917, имеется комбинированное обозначение, состоящее из словесного элемента "Sofia the First", выполненного оригинальным шрифтом латинского алфавита, буква "i" имеет характерный дополнительный изобразительный элемент в виде самоцвета, в то время как зарегистрированный под N529521 товарный знак представляет собой комбинированное обозначение в виде надписи "София Прекрасная", выполненной буквами оригинального шрифта кириллического (русского) алфавита. Суд не согласился с выводом эксперта, посчитал, что ключевым и доминирующим элементом при формировании общего впечатления потребителя является именно словесный элемент в верхней части зарегистрированного товарного знака N N529521 в виде общеизвестной надписи "Disney", исполненной буквами латинского алфавита в стилистке рукописного текста, что отсутствует на комбинированном обозначении, состоящем из словесного элемента "Sofia the First".

Согласно пункту 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на отдельные отличия.

Оба сравниваемых комбинированных изображения включают в себя одинаковый изобразительный элемент "художественно-оформленный медальон", что придает им визуальное сходство. Визуальное различие изобразительных элементов заключается в наличии дополнительного изобразительного элемента у товарного знака N 529521, в виде словесного элемента "Disney", что, по мнению эксперта, не влияет на общее зрительное сходство сравниваемых обозначений.

Размещенные на исследуемых образцах и их упаковках комбинированные обозначения являются сходными до степени смешения с комбинированным обозначением, зарегистрированным в качестве товарного знака в реестре Роспатента (регистрационный номер N 529521) и ассоциируется с ним в целом.

При оценке семантического сходства для перевода английского слова "Sofia the First" экспертом был использован он-лайн словарь на сайте google.ru, с учетом внешнего вида исследуемых образцов товара и общеизвестная информация о творчестве компании "Disney". Размещенные на исследуемых образцах и их упаковках словесные элементы "Sofia the First" комбинированных обозначений и словесный элемент "София Прекрасная" товарного знака N 529521 имеют одинаковое смысловое значение. "София Прекрасная" (в оригинале с английского "Sofia the First") - американский мультипликационный сериал о жизни девочки Софии, ставшей принцессой, снятый студией "Disney Television Animation".

Проанализировав сходство словесных обозначений (фонетическое, визуальное, смысловое) в совокупности, эксперт пришел к обоснованному выводу, что словесный элемент "Disney" в зарегистрированном комбинированном товарном знаке N 529521 не влияет на общее зрительное впечатление о сходстве сравниваемых обозначений.

Делая отличный от экспертов вывод, суд не учел положения указанных Правил, не дал оценку всем элементам сходства обозначений, что привело к неправильному выводу.

Кроме того, сославшись в обжалуемом решении на необходимость оценки сходства обозначений на основе общего впечатления, формируемого в том числе с учетом неохраняемых элементов, суд, несмотря на имеющуюся в заявлении информацию таможенного органа о мультфильмах Диснея, не полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения настоящего дела.

Так, судом, кроме вышеизложенного, не учтено следующее.

"Sofia the First" - это диснеевский мультипликационный сериал, вышедший в российский прокат под названием "София прекрасная" и транслируемый в России с 2012 года. Одной из главных героинь мультфильма "Sofia the First" является принцесса София. Мультфильмы Дисней имеют мировой успех, а персонажи этих мультфильмов узнаваемы, известны детьми и взрослыми во всем мире, включая Россию. При этом, как правильно указал таможенный орган, российский потребитель будет ассоциировать товары, на которых изображены персонажи мультфильмов Дисней, с правообладателем и воспринимать их как произведенные правообладателем или с его согласия.

Из материалов дела видно, что Компания "Disney Enterprises, Inc." выпускает продукцию (игрушки, DVD-диски, одежду) с маркировкой "Sofia the First", на которой изображены главные герои мультфильма.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом таможенного органа, что поскольку на товаре, ввезенном Обществом, помимо надписи "Sofia the First" имеется изображение "художественно-оформленный медальон", имеющий сиреневый фон с рисунком, имитирующим структуру складок, и окантовку, выполненную белым цветом и серым (имитирующим жемчуг), а в верхней части медальона расположено стилизованное изображение диадемы желтого цвета, при рассмотрении товара у потребителя возникает явная ассоциация с известными зарегистрированным товарным знаком компании "Disney Enterprises,Inc.", а приобретая товар, покупатель будет уверен либо обоснованно полагать, что он приобретает продукцию компании "Disney Enterprises,Inc.". В настоящем случае помимо сходства визуального образа имеется звуковое сходство элементов, так как при прочтении слово "Sofia" будет звучать аналогично слову "София".

Ссылка суда первой инстанции на то, что перед таможенными экспертами не ставился вопрос о технической возможности отделения от корпуса игрушки полимерной пленки, без нарушения потребительских свойств товара, в том числе ее функций по воспроизведению мелодий, неосновательна, поскольку выходит за рамки оцениваемых ключевых обстоятельств.

Суд апелляционной инстанции не может не согласиться и с доводом таможенного органа об ошибочности вывода суда о недоказанности контрафактности ввезенного Обществом товара.

Судом не принято во внимание письмо ООО "Юридическая фирма Городисский и партнеры", согласно которому ввозимый Обществом товар не является оригинальной, лицензионной продукцией правообладателя, и указаны конкретные признаки контрафактности.

Судебная коллегия отмечает, что для признания товара контрафактным не имеет значение его полное визуальное сходство с оригинальным товаром, как ошибочно указал суд первой инстанции, поскольку ввезенный Обществом товар является однородным тем товарам, для которых зарегистрирован товарный знак компании. Согласно пункту 3 статьи 1484 ГК РФ для признания нарушения достаточно представить доказательства, свидетельствующие о вероятности смешения, для признания сходства достаточно уже самой опасности, а не реального смешения.

Таким образом, размещенные на исследованных образцах (и их упаковках) товара комбинированные обозначения являются сходными до степени смешения с комбинированным обозначением, зарегистрированным в качестве товарного знака в реестре Роспатента (регистрационный номер N 529521) и ассоциируются с ним в целом.

Делая вывод о существенности нарушения процедуры, суд не учел, что данное в настоящем случае не привело и не могло привести к неполному и необъективному рассмотрению дела, поскольку даже отсутствие заключения эксперта позволяло по иным материалам дела дать оценку путем общего зрительного впечатления о сходстве сравниваемых обозначений с позиции обычного покупателя.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства в совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности таможенным органом события административного правонарушения.

Доказательств, свидетельствующих о том, что правонарушение вызвано чрезвычайными обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, Обществом в материалы дела не представлено, что свидетельствует о наличии вины ООО "КенигОпт" применительно к части 2 статьи 2.1 КоАП РФ.

Общество имело возможность получить необходимую информацию, касающуюся объекта интеллектуальной собственности, который предполагалось использовать, либо урегулировать вопрос его использования с правообладателем. Доказательств наличия соглашения (договора) или иного документа, подтверждающего факт предоставления права использования товарного знака до момента ввоза товаров, в материалы дела не представлено.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии состава вменяемого Обществу административного правонарушения.

Существенных нарушений прав Общества при проведении административного расследования не установлено.

Обстоятельства совершенного ООО "КенигОпт" деяния, выразившиеся в введении продукции с товарным знаком, используемым без согласия правообладателя, в гражданский оборот, не позволяют отнести данное правонарушение к малозначительному, а равно считать его исключительным случаем. Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ для данной категории дел, на дату рассмотрения апелляционной жалобы Таможни не истек.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявления таможенного органа и привлечения Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 150 000 руб. с конфискацией товаров, изъятых по протоколам изъятия вещей и документов от 28.03.2015 и 27.04.2015 (иных, вступивших в настоящее время в законную силу судебных актов о конфискации не имеется).

Поскольку товар в упаковке имеет признаки контрафактности, отделить товар от упаковки без утери его потребительских свойств невозможно, конфискации подлежит товар в упаковке (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 N 16698/2012).

Суд апелляционной инстанции полагает, что назначаемое наказание отвечает принципам разумности и справедливости, соответствует обстоятельствам и тяжести совершенного правонарушения, обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ. Каких-либо обстоятельств, смягчающих административную ответственность, подтверждающих тяжелое материальное положение Общества, не имеется.

С учетом изложенного решение суда подлежит отмене с принятием нового судебного акта.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 27.07.2015 по делу N А21-3263/2015 отменить.

Заявленные требования удовлетворить.

Привлечь общество с ограниченной ответственностью "КенигОпт" (ОГРН 1123926044318, ИНН 3917514718, адрес места нахождения: 238321, Калининградская область, Гурьевский р-н, пос. Рассвет, ул. Хутор, д. 2) к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 150 000 руб. с конфискацией товаров, изъятых по протоколам изъятия вещей и документов от 28.03.2015 и 27.04.2015.

Штраф перечислить по реквизитам: банк получателя - ОПЕРУ-1 Банка России, г. Москва 701; БИК 044501002; номер счета: 40101810800000002901; получатель платежа - Межрегиональное операционное УФК (ФТС России); ИНН - 7730176610; КПП -773001001; КБК (поле 104) - 15311604000016000140; ОКТМО- 45328000 (поле 105); очередь платежа - 5 (поле 21); восьмизначный код таможенного органа в соответствии с классификацией таможенных органов в РФ, осуществляющего администрирование платежа - 10012000 (поле 107).

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

А.Б. Семенова Н.И. Протас