Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2015 г. N 09АП-52205/15

г. Москва

10 декабря 2015 г.

Дело N А40-39802/15

Резолютивная часть постановления объявлена "07" декабря 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "10" декабря 2015 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Б.С. Веклича, Е.В. Бодровой

при ведении протокола судебного заседания Т.М. Сидоровой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГАУК города Москвы "Московское объединение по музейной и выставочной работе "Музеон"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 сентября 2015 года,

принятое судьей О.В. Козленковой (шифр судьи 51-309) по делу N А40-39802/15

по иску ГАУК города Москвы "Московское объединение по музейной и выставочной работе "Музеон"

к ОАО "Московская Инженерно-Строительная Компания"

третьи лица: Главное контрольное управление города Москвы, АО по строительству дорог и мостов "ДОРМОСТ"

о взыскании неосновательного обогащения в размере 12 164 764 руб. 82 коп.

от истца: Винник Г.А. - дов. от 12.01.2015

от ответчика: Рудакова А.В. - дов. от 11.09.2014

от третьих лиц:

от Главного контрольного управления города Москвы: Шутова С.А. - дов. от 07.12.2015

от АО по строительству дорог и мостов "ДОРМОСТ": неявка, извещено

УСТАНОВИЛ:

Государственное автономное учреждение культуры города Москвы "Московское объединение по музейной и выставочной работе "Музеон" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Открытому акционерному обществу "Московская Инженерно-Строительная Компания" о взыскании неосновательного обогащения в размере 62 876 281 руб. 62 коп.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Главное контрольное управление города Москвы и ОАО "Дормост".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 13 февраля 2015 года требование о взыскании по договору N 27/13-Т от 19 июля 2013 года неосновательного обогащения в размере 3 152 556 руб. 97 коп., неподтвержденных затрат на возведение и разработку временных зданий и сооружений в размере 9 012 207 руб. 85 коп., требование о взыскании по договору N 28/13-Т от 19 июля 2013 года неосновательного обогащения в размере 454 423 руб. 43 коп., неподтвержденных затрат на возведение и разработку временных зданий и сооружений в размере 2 323 540 руб. 63 коп., а также о взыскании затрат, понесенных в отсутствие погашенных разрешений на перевозку грунта, в размере 42 715 178 руб. 59 коп., выделены в отдельное производство с присвоением нового порядкового номера.

Решением суда от 24.09.2015 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

ГАУК города Москвы "Московское объединение по музейной и выставочной работе "Музеон", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что комиссией установлено несоответствие толщины слоев по устройству покрытий из асфальтобетонных смесей и цементобетонных оснований, что привело к избыточному расходованию средств целевой субсидии.

Также заявитель жалобы указывает на то, что Главным контрольным управлением г. Москвы установлено избыточное расходование средств целевой субсидии в результате не подтверждения фактических затрат по возведению временных титульных зданий и сооружений.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо Главное контрольное управление города Москвы доводы жалобы истца поддерживает.

Третье лицо АО по строительству дорог и мостов "ДОРМОСТ" в судебное заседание не явилось, надлежаще извещено о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует и материалов дела, 19 июня 2013 года на основании результатов размещения заказа путем проведения открытого конкурса (протокол N 2/27/13 от 09.07.2013) между истцом (заказчиком) и ответчиком (подрядчиком) заключен договор N 27/13-Т на выполнение работ по устройству покрытия дорог и установку дорожных блокираторов на территории Крымской набережной по адресу: г. Москва, Крымский вал, вл. 2.

Цена договора составила 636 968 682 руб.

Срок выполнения работ - 90 дней с даты заключения договора.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона (п. 2 ст. 9 названного Закона).

В силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно п. 2. ст. 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В обоснование заявленных требований истец указал, что комиссией в составе представителей инспекции Главного контрольного управления г. Москвы (Главконтроль), представителя Объединения административно-технических инспекций города Москвы (ОАТИ г. Москвы), истца, ответчика, с целью установления фактической толщины асфальтобетонных покрытий, цементобетонных оснований и наличия подстилающих выполненных слоев произведен отбор кернов, по результатам, которого установлено несоответствие толщины слоев по устройству покрытий из асфальтобетонных смесей и цементобетонных оснований, что привело к избыточному расходованию средств целевой субсидии в сумме 3 152 556,97 руб.

Также Главным контрольным управлением г. Москвы (Главконтроль) проведена проверка правомерности и эффективности расходования средств, выделенных на благоустройство Крымской набережной, в частности фактических затрат по возведению временных титульных зданий и сооружений, в результате которой установлено следующее:

В наименование работ сводного сметного расчета по комплексному благоустройству Крымской набережной, входящего в состав проектно-сметной документации включены затраты на возведение и разработку временных зданий и сооружений в размере 1,5% от сметной стоимости строительных и монтажных работ или 15 571,44 тыс. руб. (п. 49 гл. 8 "Временные здания и сооружения СМР).

Согласно письму Министерства регионального развития Российской Федерации от 10.10.2008 N 25826-СМ/08 возвратные суммы, учитывающие стоимость от реализации истцом материалов и деталей, полученных от разборки временных зданий и сооружений, рекомендовано указывать за итогом сводного сметного расчета стоимости строительства.

Фактически в представленном проверке сводном сметном расчете возвратные суммы за итогом не указаны.

Затраты на возведение и разработку временных зданий и сооружений по договору от 19.07.2013 N 27/13-Т в размере 1,5 % включены и оплачены по актам выполненных работ формы КС-2 на сумму 9 012 207,85 руб., которые фактически не подтверждены ответчиком документально.

В соответствии с частью 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Статьей 310 ГК РФ предусмотрена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки, либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Истцом не оспаривается, что работы ответчиком были выполнены и приняты истцом без замечаний.

В силу ст. 748 ГК РФ, заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

В обоснование исковых требований истец ссылался на акт проверки, проведенной Главконтролем.

Вместе с тем, как правильно указал суд в решении, данный акт не опровергает фактический объем и стоимость выполненных работ, принятых истцом.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Условием удовлетворения иска о возврате неосновательного обогащения является отсутствие правового основания для приобретения или сбережения имущества, составляющего неосновательное обогащение.

Однако денежные средства перечислены ответчику в соответствии и на основании договора.

Данные акта проверки, составленные после проведения проверки финансовым органом, не могут служить основанием для взыскания неосновательного обогащения, поскольку данные документы не подтверждают факта получения ответчиком неосновательного обогащения за счет истца и соответственно не содержат оснований для применения норм ст. 1102 ГК РФ по иску.

С учетом указанных требований ГК РФ и фактических обстоятельств дела, денежные средства, перечисленные истцом ответчику, не являются в соответствии со ст. 1102 ГК РФ неосновательным обогащением ответчика.

В соответствии со ст. 710 ГК РФ в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ. В договоре подряда может быть предусмотрено распределение полученной подрядчиком экономии между сторонами.

Указанная диспозитивная норма свидетельствует о праве подрядчика получить за выполненную работу цену, установленную договором.

Согласно пункту 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик - ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии с указанной нормой твердая цена подрядных работ не подлежит изменению в зависимости от их фактической стоимости.

В силу статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Ответчиком не предлагалось истцу изменить условия договора о цене в сторону уменьшения.

Из положений Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005, действовавшего на момент исполнения контрактов, следует, что законодательство РФ о размещении государственных заказов основывается на положениях ГК РФ и Бюджетного кодекса РФ; государственный контракт заключается в порядке, предусмотренном ГК РФ и должен соответствовать нормам ГК РФ. Государственный контракт, заключаемый по итогам конкурса, должен соответствовать проекту контракта, прилагаемому к конкурсной документации и включать условия, предложенные победителем или единственным участником. Изменение конкурсной документации, в том числе и проекта контракта, возможно только в порядке, установленном Федеральный законом. Начальную (максимальную) цену контракта (цену лота) и локальную смету, прилагаемую к конкурсной документации, разрабатывает и утверждает уполномоченный орган (заказчик). Участники размещения заказов не участвуют в формировании начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) и составлении локальной сметы.

Цена государственного контракта является твердой и не может меняться в ходе его исполнения. Федеральный закон N 94-ФЗ от 21.07.2005 устанавливает исчерпывающий перечень условий, когда цена государственного контракта может быть изменена.

При таких обстоятельствах, как правильно указал суд в решении, ответчик подписал договор и прилагаемую к нему смету, в том виде, в котором они входили в конкурсную документацию, и правомерно следовал указанной смете при выполнении работ и составлении актов о приемке работ.

Кроме того, из искового требования истца следует, что взыскиваемые денежные средства являются избыточно израсходованными ответчиком бюджетными денежными средствами.

Однако ответчик не является участником бюджетного процесса, и в случае применения ненадлежащих расценок истцом не должен нести неблагоприятные для себя последствия.

Как правильно установлено судом первой инстанции, работы подготовительного периода, в том числе устройство бытового городка, сданы ответчиком на основании акта приемки работ подготовительного периода от 22.07.2013 по объекту благоустройство территории Крымской набережной. Указанным актом, составленным при участии представителей технического заказчика ЗАО "УКС Наука", ответчика ОАО "МИСК" и третьего лица ОАО "Дормост", зафиксировано, что работы подготовительного периода выполнены в соответствии с проектной документацией, СНиП, требованиями ОТ и ТБ, зафиксирована необходимость компенсировать затраты по устройству и демонтажу временных зданий и сооружений в процентном отношении (1,5 %) от стоимости СМР ежемесячно при предъявлении акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки КС-3.

Данный акт также подтверждает обоснованность получения ответчиком оплаты затрат на временные здания и сооружения.

Глава 2 сводного сметного расчета (приложение N 2 к договору) "Основные объекты строительства" включает в себя сметную стоимость затрат, рассчитанную путем суммирования работ и затрат, предусмотренных локальными сметами, где в стоимость каждого вида работ входят помимо прочего затраты на заработную плату (ЗП) и накладные расходы, рассчитанные в процентах от заработной платы (НР от ЗП).

Глава 8 сводного сметного расчета (приложение N 2 к договору) "Временные здания и сооружения. Средства на возведение и разработку временных зданий и сооружений 1,5 %" составлена на основании ТСН-2001.10 "Сметные нормы затрат на временные здания и сооружения".

На основании сводного сметного расчета заказчиком (истец) выполнен расчет начальной (максимальной) цены гражданско-правового договора бюджетного учреждения (цены лота).

Территориальные сметные нормативы для Москвы (ТСН-2001) разработаны Московским центром ценообразования в строительстве "Мосстройцены" в соответствии с Постановлением Правительства Москвы от 10.08.2004 N 557-ПП (Приложение N 1).

Приложением N 1 к Сборнику ТСН-2001.8 "Нормы накладных расходов и сметной прибыли" предусмотрен закрытый перечень затрат, включаемых в статью "Накладные расходы", в котором отсутствуют затраты на временные здания и сооружения.

Сметные нормы для определения затрат на временные здания и сооружения установлены иным сборником - ТСН-2001.10, согласно которому, сметные нормы учитывают строительство полного комплекса временных зданий и сооружений, необходимых для производства подрядных работ и обслуживания работников строительства в пределах строительной площадки (п. 3), в указанные нормы не включены такие расходы, как затраты на устройство временных коммуникаций и др. (п. 4).

Согласно п. 5 ТСН-2001.10 средства на временные здания и сооружения определяются по норме или по расчету, основанному на данных проекта организации строительства (ПОС).

Согласно п. 2 ТСН-2001.10 нормы в процентах от сметной стоимости СМР применяются по видам строительства - по объектам городского хозяйства, промышленного и энергетического строительства и согласно п.п.3,4 таблицы 1 составляют 1,5 % от СМР.

Как видно из перечней ТСН-2001.8 и ТСН-2001.10, затраты на временные здания и сооружения не включаются в накладные расходы, и не дублируются.

Согласно Письму Министерства регионального развития РФ от 23.06.2009 N 19269-ИП/08 "О расчетах за титульные временные здания и сооружения" если при определении твердой договорной цены затраты на возведение титульных временных зданий и сооружений определены по установленной норме и порядок взаиморасчетов, предусмотренный договором подряда, предусматривает их оплату по установленным нормам, то дополнительных расшифровок сумм, полученных подрядной организацией, не требуется.

Таким образом, поскольку приложением N 2 к договору и сметной документацией, являвшейся составной частью конкурсной документации, предусматривалось исчисление затрат на временные здания и сооружения в процентах от сметной стоимости строительно-монтажных работ, как правильно указал суд в решении, ответчик правомерно и обоснованно отражал в актах выполненных работ и справках о стоимости выполненных работ затраты на временные здания и сооружения в процентах от сметной стоимости строительно-монтажных работ.

Также суд правильно отметил, что письмо Минрегиона России от 10.10.2008 N 25826-СМ/08, на которое ссылается Главное контрольное управление, является рекомендательным письмом, которое рекомендует при формировании проектно-сметной документации указывать за итогом сводного сметного расчета стоимость реализованных заказчиком возвратных материалов и деталей. В то же время договором не предусмотрена обязанность подрядчика возвратить заказчику материалы, полученные от разборки временных зданий и сооружений.

Требование истца о взыскании неосновательного обогащения в связи с несоответствием толщины слоев по устройству покрытий из асфальтобетонных смесей и цементобетонных оснований также правомерно признано судом первой инстанции необоснованным.

В соответствии с пунктами 3.7.-3.11. договора готовность принимаемых скрытых работ подтверждается актами скрытых работ, до подписания которых подрядчик не приступает к выполнению последующих работ. В случае отказа заказчика от приемки работ, сторонами в однодневный срок составляется двусторонний акт с перечнем необходимых доработок.

В ходе производства работ по устройству покрытий из асфальтобетонных смесей и цементобетонных оснований сторонами составлены акты освидетельствования скрытых работ и испытания строительных конструкций N N 1-7 от 12-18.09.2013, которые подписаны представителями авторского надзора ОАО "МАХПИ им. Ак. Полянского", технадзора заказчика ЗАО "УКС "Наука", ответчиком и субподрядчиком ОАО "Дормост". Указанные акты подтверждают устройство слоев покрытий в соответствии с проектной документацией. Замечания отсутствуют.

Вышеуказанные обстоятельства истцом не опровергнуты.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ГАУК города Москвы "Московское объединение по музейной и выставочной работе "Музеон" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 сентября 2015 года по делу N А40-39802/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу ГАУК города Москвы "Московское объединение по музейной и выставочной работе "Музеон" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.С. Веклич Е.В. Бодрова