Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2015 г. N 09АП-52089/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15 апреля 2016 г. N Ф05-4213/16 настоящее постановление оставлено без изменения

город Москва

7 декабря 2015 г.

дело N А40-101064/15

Резолютивная часть постановления оглашена 01.12.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 07.12.2015.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.

судей	Мухина С.М., Кольцовой Н.Н.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Жильцовой М.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО Фирма "Аркада" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.10.2015

по делу N А40-101064/15, принятое судьей Дранко Л.А.

по заявлению ООО Фирма "Аркада" (117461, Москва, ул. Каховка, дом 30, офис 13)

к Управлению Федеральной антимонопольной службе России по г. Москве (107078, Москва, пр. Мясницкий, дом 4, стр. 1)

о признании незаконными и отмене постановления;

при участии:

от заявителя - Крупоченко А.В. по доверенности от 08.06.2015;

от заинтересованного лица - Айнутдинов Р.Ф. по доверенности от 25.12.2014;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.10.2015 в удовлетворении заявления ООО Фирма "Аркада" о признании незаконным и отмене постановления Управления антимонопольной службы России по г. Москве от 24.04.2015 N 4-14.32-673/77-14 о назначении административного наказания, отказано.

Общество не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе.

Представители общества и антимонопольного органа в судебное заседание явились, поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что поводом для возбуждения дела об административном правонарушении, совершенном ООО Фирма "Аркада" послужило решение УФАС России по г. Москве от 03.06.2014 по делу N 1-11-2098/77-13, возбужденного по обращению ООО "Тендер Индустрия" по признакам нарушения заявителем, ООО "МонолитМонтажСтрой", ООО Фирма "Профи" и ООО "Горизонт" п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По результатам рассмотрения материалов, 12.02.2015 уполномоченным лицом антимонопольного органа составлен протокол N 4-14.32-673/77-14 об административном правонарушении в отношении ООО Фирма "Аркада" и 24.04.2015 вынесено постановление о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением наказания в виде взыскания штрафа в размере 5.012.381, 07 руб.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 % совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Родовым объектом вмененного правонарушения является установленный порядок в предпринимательской деятельности, видовым - охраняемый порядок в сфере антимонопольного регулирования, а непосредственным правоотношения, складывающиеся в процессе участия хозяйствующих субъектов в торгах, действия которых предполагают соперничество и конкуренция.

Антимонопольный орган по результатам проверки пришел к выводу о том, что вина ООО Фирма "Аркада" состоит в нарушении требования п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции в части заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цены на аукционах в электронной форме.

Считая вынесенное постановление незаконным, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из того, что при производстве по делу об административном правонарушении антимонопольным органом установлен факт совершения обществом действий, нарушающих требования п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции при соблюдении процессуальных требований, обеспечивающих право лица, привлекаемого к административной ответственности на участие в производстве по административному делу.

Изучив материалы дела, доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Пункт 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции относит к числу признаков, свидетельствующих об ограничении конкуренции, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, в том числе, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Из материалов дела следует, что при рассмотрении дела N 4-14.32-673/77-14 о нарушении антимонопольного законодательства Федеральной антимонопольной службой России установлен факт заключения ООО Фирма "Аркада" недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством соглашений и участия в них (п. 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства").

Частью 1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что административным органом не соблюдена процедура привлечения общества к административной ответственности.

Доводы отклоняются, поскольку опровергаются материалами дела.

Положения ст. ст. 25.1, 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о составлении протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении с участием лица, в отношении которого возбуждается и ведется производство по такому делу, предоставляют этому лицу определенные гарантии защиты, но не устанавливают его обязанности воспользоваться такими гарантиями или реализовать их лично.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит оговорок о необходимости направления извещения лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, исключительно какими-либо определенными способами, в частности, путем вручения его непосредственно законному представителю (п. 24.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

С учетом названных норм права суд при рассмотрении дела об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности должен установить, предоставил ли административный орган заявителю возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, было ли известно заявителю о дате и времени составления протокола об административном правонарушении, а также о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Из материалов дела следует, что дело N 4-14.32-673/77-14 об административном правонарушении в отношении общества возбуждено определением от 15.12.2014 (исх. N 06/41477) в соответствии с которым составление протокола назначено на 15.01.2015.

В связи с неявкой законного представителя (защитника) общества на составление протокола и в связи с необходимостью обеспечения процессуальных прав и гарантий обществу 15.01.2015 административным органом на основании ст. ст. 5.1, 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, продлен срок проведения административного расследования и составления протокола до 12.02.2015.

Определению от 15.01.2015 о продлении срока проведения административного расследования присвоен исх. N ЕП/736, почтовый идентификационный номер - 10707882624122.

В соответствии правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отраженной в постановлении от 15.10.2013 N 3563/13, проверка факта надлежащего извещения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, о проведении административным органом процессуальных действий, допустима путем отслеживания сведений, размещенных на официальном сайте Почты России в сети Интернет.

Согласно сведениям с официального сайта Почты России, документ с почтовым идентификационным номером 10707882624122 возвращен отправителю 29.01.2015, по состоянию на 27.01.2015 с указанием причины - истек срок хранения.

Адресом государственной регистрации общества является: 117461, Москва, Каховка, дом 30, офис 13.

По данному адресу административным органом направлены обществу процессуальные документы.

Отклоняя доводы общества о неполучении корреспонденции, об обязанности административный орган проводить проверку доставки корреспонденции и недопустимости вывода о надлежащем извещении лица, в отношении которого возбуждено административное производство, на основании уведомлений о невручении заказных писем с указанием причины "истек срок хранения", суд апелляционной инстанции исходит из того, что данное обстоятельство само по себе не свидетельствует о нарушении административным органом порядка производства по делу об административном правонарушении. Корреспонденция направлена административным органом по юридическому адресу общества, являющему адресом постоянно действующего исполнительного органа общества. В связи, с чем по правилам ст. 54 Гражданского кодекса Российской Федерации такое уведомление считается надлежащим. Кроме того, тот же адрес указан в апелляционной жалобе общества.

Согласно п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 61 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица" юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, поступивших по его адресу, указанному в ЕГРЮЛ, а также риск отсутствия по этому адресу своего представителя.

В соответствии с п. 24.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение.

Из материалов дела следует, что административным органом приняты надлежащие меры по уведомлению законного представителя общества о ходе административного дела, однако заявителем не было обеспечено получение корреспонденции по его официальному месту нахождения.

Отказ общества от получения корреспонденции по адресу государственной регистрации и последующий возврат такой корреспонденции отправителю с пометкой "истек срок хранения" является надлежащим извещением о проведении процессуальных действий в рамках дела об административном правонарушении.

Копия протокола об административном правонарушении (исх. N 03/4953) направлена в адрес общества (присвоен почтовый идентификационный номер 10707883664677; согласно сведениям с официального сайта Почты России вручен 21.02.2015).

В связи с неявкой законного представителя (защитника) общества на составление протокола и в связи с необходимостью обеспечения процессуальных прав и гарантий обществу, 26.02.2015, а затем 25.03.2015, административным органом продлен срок рассмотрения дела.

Определению от 25.03.2015 о продлении срока рассмотрения дела и об отложении рассмотрения дела на 24.04.2015 присвоен исх. N ЕП/11011, почтовый идентификационный номер - 10707885602035.

Согласно сведениям официального сайта Почты России, документ с почтовым идентификационным номером 10707885602035 вручен обществу 03.04.2015.

Обстоятельства, на которые указывает заявитель, не подтверждены материалами дела и не свидетельствуют о нарушении процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10.

Согласно п. 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных ст. ст. 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации (ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ). С этой же даты исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные названными статьями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая, что нарушение заявителем антимонопольного законодательства установлено решением Федеральной антимонопольной службы России от 03.06.2014, постановление антимонопольным органом вынесено 24.04.2015, срок давности привлечения общества к административной ответственности, установленный ч. 1 ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, на момент вынесения постановления не истек.

Производство по делу об административном правонарушении в отношении общества соответствует требованиям Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, процессуальные права лица, привлекаемого к административной ответственности, не нарушены. Обстоятельств, позволяющих считать совершенное обществом правонарушение малозначительным, судом не установлено.

Довод общества о том, что при расчете штрафа антимонопольным органом необоснованно учтена цена контракта (расчет штрафа исходил из общей суммы аукционов, в том числе учтены аукционы, как указывает заявитель, к которым общество не имеет отношения), подлежит отклонению, поскольку санкция ч. 1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является альтернативной.

Из материалов дела следует, что административным органом применена санкция в зависимости от начальной стоимости предмета торгов. При этом, по расчету оборотного штрафа, налагаемого на ООО Фирма "Аркада" за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, по порядку расчета размера штрафа в отношении общества усматривается, что совокупный размер начальной стоимости торгов составил 16.707.936, 91 руб.

Размер административного штрафа, который подлежит наложению на юридическое лицо за административное правонарушение (ПШ), является суммой базового штрафа и обстоятельств, отягчающих административную ответственность, уменьшенной на сумму обстоятельств, смягчающих административную ответственность и рассчитывается по формуле: НМЦ - начальная (максимальная) цена - 16.707.936, 91 руб.; МаксШ (1/2 от стоимости торгов) - максимальный штраф - 8.353.968, 46 руб. (50 %); МинШ (1/10 от стоимости торгов) минимальный штраф - 1.670.793, 69 руб. (10 %); БШ= (МаксШ-МинШ)/2 + МинШ (базовый штраф); ПШ = БШ + (ОО*n) - (ОО* n), где: ПШ - штраф, подлежащий применению, руб.; ОО и ОС - коэффициент (размер обстоятельств смягчающих или отягчающих административную ответственность).

Проверив расчет, суд приходит к выводу о его обоснованности.

Таким образом, учитывая требования, содержащиеся в ч. 1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с учетом указанных выводов, штраф (базовый), подлежащий применению с учетом конкретных обстоятельств дела, в качестве административного наказания к ООО Фирма "Армада" составил в размере 30 % от стоимости торгов - 5.012.381, 07 руб.

Оснований для применения минимального размера штрафа, не усматривается.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные антимонопольным органом и судом первой инстанции обстоятельств, в апелляционной жалобе не приведено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.10.2015 по делу N А40-101064/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

С.М. Мухин Н.Н. Кольцова