Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2015 г. N 15АП-17379/15

город Ростов-на-Дону

09 декабря 2015 г.

дело N А53-16870/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 декабря 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Смотровой Н.Н., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Струкачевой Н.П.,

при участии:

от Муниципального казенного учреждения Департамент жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Новочеркасска: представители Аблажей М.А., Бондаренко А.А. по доверенности от 21.09.2015 N 22, паспорта;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель Моргунов В.В. по доверенности от 08.04.2015 N 44, удостоверение;

от третьих лиц: представители не явились, уведомлены надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.08.2015 по делу N А53-16870/2015, принятое судьей Колесник И.В., по заявлению Муниципального казенного учреждения Департамент жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Новочеркасска к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области третьи лица: Правительство Ростовской области; общество с ограниченной ответственностью "Орловское ДСУ" о признании незаконным решения по делу N 531/03 от 30.03.2015 в части,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение Департамент жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Новочеркасска (далее - заявитель, учреждение) обратилось в суд с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Ростовское УФАС) о признании незаконными пункт 2 резолютивной части решения N 5783/03 от 30.03.2015 по делу N 531/03 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в части признания заказчика нарушившим ч. 9 ст. 32 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", п. 29 Постановления Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (с учетом уточнений в порядке ст.49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 28.08.2015 заявленные требования удовлетворены. При этом суд пришел к выводу о несоответствии оспариваемого ненормативного правового акта антимонопольного органа требованиям закона, влекущих для заявителя - заказчика открытого аукциона неблагоприятные последствия нарушения его прав и охраняемых законом экономических интересов.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт. Согласно доводам обратившегося с жалобой лица, содержащиеся в решении выводы арбитражного суда первой инстанции основаны на неправильном применении норм материального права, противоречат фактическим обстоятельствам и материалам рассматриваемого дела.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель Управления поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представители учреждения не согласились с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Правительство Ростовской области и общество с ограниченной ответственностью "Орловское ДСУ", извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание явку своих представителей не обеспечили.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей Правительства Ростовской области и общества с ограниченной ответственностью "Орловское ДСУ".

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в Управление федеральной антимонопольной службы по Ростовской области поступила жадоба ООО "Орловское ДСУ" (вх. 4278 от 24.03.2015) на действия комиссии Заказчика при проведении открытого конкурса N 0158300060115000010 "Реконструкция одноуровневой развязки Хотунок-2 и прилегающих к ней автомобильных дорог".

На основании вышеуказанной жалобы, Управлением в отношении Муниципального казенного учреждения Департамента жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Новочеркасска (Заказчик) возбуждено дело N 531/03 о нарушении антимонопольного законодательства.

30 марта 2015 года комиссией Управления по итогам рассмотрения дела N 531/03 по жалобе ООО "Орловское ДСУ" о нарушении Заказчиком при проведении открытого конкурса N 0158300060115000010 "Реконструкция одноуровневой развязки Хотунок-2 и прилегающих к ней автомобильных дорог" (далее - конкурс) Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) вынесено решение N 5783/03, которым жалоба Заявителя признана необоснованной; заказчик признан нарушившим ч. 9 ст. 32, ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе, п. 29 Постановления Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 года N1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; заказчику выдано обязательное для исполнения предписание о внесении изменений в конкурсную документацию; решено рассмотреть вопрос о привлечении к административной ответственности виновного должностного лица Заказчика.

Не согласившись с вынесенным решением в части признания заказчика нарушившим ч. 9 ст. 32 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", п. 29 Постановления Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, исходя из указанных выше правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- нарушение оспариваемым решением управления прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности;

- несоответствие оспариваемого решения управления закону или иному нормативному правовому акту.

Отношения, связанные с закупкой товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, регулируются Законом N 44-ФЗ.

Закон N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (пункт 1 статьи 1 названного Закона).

Согласно пп. 1 и 4 ст. 32 Закона N 44-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: цена контракта; расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В документации о закупке заказчик обязан указать используемые при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критерии и их величины значимости. При этом количество используемых при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критериев, за исключением случаев проведения аукциона, должно быть не менее чем два, одним из которых является цена контракта. Не указанные в документации о закупке критерии и их величины значимости не могут применяться для целей оценки заявок.

В соответствии с частью 9 статьи 32 Закона о контрактной системе не допускается использование заказчиком не предусмотренных данной статьей критериев или их величин значимости, установленных частью 6 данной статьи и в соответствии с частью 8 данной статьи, за исключением случая, предусмотренного частью 2 данной статьи.

Конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с Законом о контрактной системе (п. 9 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе).

При этом порядок оценки заявок установлен постановлением Правительства Российской Федерации N 1085 от 28.11.2013 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Правила оценки).

В соответствии с п. 10 Правил оценки, в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

Согласно п. 11 указанных Правил для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Значимость критериев оценки должна устанавливаться в зависимости от закупаемых товаров, работ, услуг в соответствии с предельными величинами значимости критериев оценки согласно приложению.

Пунктом 25 Правил оценки предусматривает, в том числе, следующие показатели для критерия "качество":

а) качество товаров (качество работ, качество услуг);

б) функциональные, потребительские свойства товара;

в) соответствие экологическим нормам.

В силу пункта 26 Правил оценки предусматривает, следующие показатели для критерия "квалификация":

а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг;

б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема;

в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг;

г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами;

д) деловая репутация участника закупки.

В соответствии с частью 7 статьи 53 Закона о контрактной системе на основании результатов оценки заявок на участие в конкурсе конкурсная комиссия присваивает каждой заявке на участие в конкурсе порядковый номер в порядке уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта. Заявке на участие в конкурсе, в которой содержатся лучшие условия исполнения контракта, присваивается первый номер. В случае, если в нескольких заявках на участие в конкурсе содержатся одинаковые условия исполнения контракта, меньший порядковый номер присваивается заявке на участие в конкурсе, которая поступила ранее других заявок на участие в конкурсе, содержащих такие же условия.

Согласно пункта 11 Правил оценки, для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки (при этом, фраза "100-балльная шкала оценки" не подразумевает использование исключительно шкалу, как способ оценки. Имеется ввиду, что по каждому критерию, каждой заявке должно быть присвоено от 0 до 100 баллов).

Более того, если в соответствии с пунктом 10 настоящих Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то в пункте 11 для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка: формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям; или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, ("их" - количества баллов, присуждаемых по таким показателям); или порядок их определения ("их" - количества баллов, присуждаемых по таким показателям).

Пункт 26 Правил оценки гласит: количество баллов, присваиваемых заявке (предложению) по показателям, предусмотренным пунктом 25 настоящих Правил, определяется как среднее арифметическое оценок (в баллах) всех членов комиссии по закупкам, присуждаемых заявке (предложению) по каждому из указанных показателей. Таким образом, порядок определения баллов, как "среднее арифметическое оценок (в баллах) всех членов комиссии..." соотносится с п.11 Правил оценки и устанавливает порядок определения количества баллов.

Пункт 20 Правил оценки указывает на 3 возможных способа оценки заявок (оценка по нестоимостным критериям (показателям), за исключением случаев оценки по показателям, указанным в подпунктах "а" и "в" пункта 25 настоящих Правил, и случаев, когда заказчиком установлена шкала оценки, осуществляется в порядке, установленном пунктами 21 -24 настоящих Правил), с использованием:

1) Формулы в соответствии с пп.21 - 24 Правил оценки;

2) Установленной шкалы оценки;

3) Способа, для оценки по показателям, указанным в подпунктах "а" и "в" пункта 25 (этот способ определяется п.26 Правил оценки: как среднее арифметическое оценок (в баллах) всех членов комиссии.), т.к. в отношении него в п. 20 содержится исключение.

Согласно пояснений представителя заявителя, на сайте zakupki.gov.ru при публикации протокола вскрытия конвертов с заявками, необходимо установить все предусмотренные конкурсной документацией показатели и определить порядок оценки по этим показателям. Выбор предоставляется из трех вариантов (см. скриншот): 1 и 2 варианты связаны с пп.21 -24 Правил оценки и устанавливают формулы расчета баллов; 3 вариант подразделяется на: оценка производится по шкале оценки и оценка производится, как среднее арифметическое оценок (в баллах) всех членов комиссии по закупкам в соответствии с п.26 Правил.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что 1 способ оценки из п.11 Правил оценки соответствует 1 и 2 варианту оценки с сайта, а 2 и 3 способ соответствует 3 варианту оценки с сайта.

Данная позиция также подтверждается совместным Письмом Минэкономразвития РФ и ФАС от 11.12.2014 N 31047-ЕЕ/Д284/АЦ/50997/14, согласно которого: "...в целях выявления лучшего условия исполнения контракта, документация о закупке должна содержать: зависимость (формула расчета количества баллов или шкала оценки) между количеством присваиваемых баллов и представляемыми сведениями по критерию "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки" (показателям критерия) в случае, если возможна количественная оценка представляемых сведений". Оценка заявок с помощью шкалы оценки или с применением формулы для расчета подразумевает обязательную возможность количественной оценки предоставляемых (оцениваемых) сведений.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что все три способа оценки заявок по нестоимостным критериям (их показателям) являются самостоятельными.

В соответствии с пунктом 4 Правил оценки, критерии делятся на ценовые и неценовые.

Подпунктом б пункта 4 Правил оценки установлены возможные нестоимостные критерии оценки: качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки (далее - критерий "качество"); квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации (далее критерий "квалификация").

В соответствии с пунктами 14 и 15 Правил оценки, итоговый рейтинг заявки (предложения) вычисляется как сумма рейтингов по каждому критерию оценки заявки (предложения). Победителем признается участник закупки, заявке (предложению) которого присвоен самый высокий итоговый рейтинг. Заявке (предложению) такого участника закупки присваивается первый порядковый номер. То есть, победителем конкурса признается участник, предложивший лучшие условия исполнения контракта и, соответственно, получивший наибольшее количество баллов.

Согласно пункта 1 Правил оценки, значимость критерия оценки - вес критерия оценки в совокупности критериев оценки, установленных в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, выраженный в процентах, а "коэффициент значимости критерия оценки" - вес критерия оценки в совокупности критериев оценки, установленных в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, деленный на 100.

Таким образом, для расчета рейтинга, присуждаемого предложению участника закупки, заявка которого оценивается, по неценовому или ценовому критерию, необходимо умножить полученные баллы по неценовому или ценовому критерию на коэффициент значимости критерия оценки. Следовательно, чтобы умножение начисленных баллов по критерию на коэффициент значимости критерия оценки имело смысл, важно, чтобы все критерии оценивались в одном диапазоне баллов.

Согласно формулам расчета количества баллов по ценовым критериям (пп.16, 17 Правил оценки), возможный диапазон получения баллов составляет от 0 до 100 баллов.

Чтобы вес неценовых и ценовых критериев был равноценный, необходимо, чтобы диапазон выставляемых баллов по неценовому критерию тоже составлял от 0 до 100 баллов, на что и указывает законодатель в п.11 Правил оценки: "Для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки", т.е. данная формулировка не обязывает использовать шкалу оценки, как способ оценки по неценовому критерию, а устанавливает диапазон выставляемых баллов: от 0 до 100 вне зависимости от применяемого способа оценки.

Более того, довод о том, что первое предложение п.11 Правил оценки устанавливает шкалу, как метод оценки опровергается п.20 Правил оценки, который помимо шкалы оценки, в том числе, допускает использовать формулы.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришел к выводу о том, что положения пункта 2 оспариваемого решения в части признания заказчика нарушившим ч. 9 ст. 32 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", п. 29 Постановления Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", подлежат признанию незаконными.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту,

законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий

(бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации другое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства,

имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на которые оно ссылается

как на основание своих требований и возражений.

Управлением УФАС России по РО не представлено достаточных доказательств в обоснование доводов о законности оспариваемого решения.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм законодательства и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод Управления об освобождении его от уплаты госпошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

Судом первой инстанции правомерно с учетом требований статей 101, 110 АПК РФ и разъяснений Президиума ВАС РФ, изложенных в письме от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", с Управлением УФАС России по РО взысканы в пользу учреждения судебные расходы по уплате в бюджет государственной пошлины в размере 3 000 руб.

Управление УФАС России по РО, выступающее по делам в качестве истцов и ответчиков, на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ освобождено от уплаты государственной пошлины.

В то же время, Управлением УФАС России по РО не освобождено от возмещения судебных расходов, понесенных лицом, участвующим в деле, в пользу которого принят судебный акт.

После рассмотрения дела по существу и принятия окончательного судебного акта отношения по уплате государственной пошлины прекращаются, возникают отношения по возмещению судебных расходов между сторонами состоявшегося судебного спора.

Законодательством не предусмотрено освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу. Напротив, часть 1 статьи 110 АПК РФ гарантирует возмещение всех понесенных судебных расходов в пользу выигравшей дело стороны.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы.

Произведя их оценку с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об удовлетворении заявленного требования.

Решение суда от 28.08.2015 является законным и обоснованным, основания для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлены.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.08.2015 по делу N А53-16870/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

Н.Н. Смотрова Г.А. Сурмалян