Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2015 г. N 03АП-5745/15

г. Красноярск

10 декабря 2015 г.

Дело N А33-13675/2015

Резолютивная часть постановления объявлена "03" декабря 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен "10" декабря 2015 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Иванцовой О.А., Юдина Д.В.,

секретаря судебного заседания Елистратовой О.М.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лексс"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "10" сентября 2015 года по делу N А33-13675/2015, принятое судьей Чурилиной Е.М.,

установил:

Межрегиональное Управление Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка по Сибирскому Федеральному округу (ИНН 5406541225, ОГРН 1095406025428) (далее - заявитель, Управление, Росалкогольрегулирование) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Лексс" (ИНН 2457076740, ОГРН 1142457000487) (далее по тексту - ООО "Лексс", общество) о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "10" сентября 2015 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Лексс" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы общество ссылается на следующие обстоятельства.

- Должностная инструкцией бармена, утвержденная генеральным директором ООО "Лексс" и Приказ о приеме работника на работу от 01.10.2014 N 00000002 свидетельствуют исключительно о наличии трудовых правоотношений между работником и работодателем.

- Кассовый чек от 16.12.2014 на сумму 450 рублей, приложенный к письму Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка, содержащий указание на ИНН 2457076740, принадлежащий ООО "Лексс" в отсутствие иных доказательств и указания в нём сведений об алкогольности приобретённого напитка не может подтверждать продажу обществом алкоголя.

- Описка в названии ссудодателя не влечёт не действительность сделки, а равно и самого договора безвозмездного пользования нежилым помещением от 25.09.2014 N 5/к, заключенного ООО "Клуб Лексс" (ссудодателем), так как указанные в договоре реквизиты сторон исключают сомнения относительно того, что в действительности ООО "Лексс" выступает по договору ссудодателем, а не ООО "Клуб Лексс".

- На основаниям статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации непредоставления в суд согласия арендодателя на сдачу помещений в субаренду или безвозмездное пользование, не может свидетельствовать о ничтожности безвозмездного пользования.

- Утверждение суда первой инстанции о том, что акт приема-передачи ссудополучателю в безвозмездное пользование нежилого помещения, находящегося на 1-м этаже здания, расположенного по адресу: г. Норильск, ул. Павлова, дом 5, помещение 1 отсутствует не основано на материалах дела. Так, 20 августа 2015 года по делу N А33-13675/2015 ответчиком заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела договора о безвозмездном пользовании нежилым помещением и вышеназванного акта приёма-передачи.

Заявитель в отзыве на апелляционную жалобу не согласился с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о времени и месте его проведения извещены надлежащим образом путем направления определения и размещения информации в Картотеке арбитражных дел на общедоступном сайте в сети интернет: http://kad.arbitr.ru. Ходатайства о проведении судебного заседания в отсутствие своих представителей не представили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие указанных лиц.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для дела, обстоятельства.

ООО "Лексс" зарегистрировано в качестве юридического лица в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1142457000487.

Межрегиональным управлением Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка по Сибирскому федеральному округу от Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка получено письмо (вх. от 20.01.2015 N 06-13) с приложением сообщения физического лица, содержащего данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ (оборот ООО "Лексс" алкогольной продукции без соответствующей лицензии).

По данному факту 11.02.2015 должностным лицом управления вынесено определение N 601-11/04-29/66 (в редакции определения от 05.03.2015) о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

В ходе проведения административного расследования заявителем проведен осмотр ночного стриптиз клуба, расположенного по адресу: Красноярский край, г. Норильск, ул. Павлова, д. 5, пом. 1, используемого ООО "Лексс" на основании договора аренды нежилого помещения от 22.09.2014.

Согласно протоколу об аресте товаров и вещей от 12.02.2015 N 6-01-11/04-29/66 на алкогольную продукцию в количестве 49 единиц наложен арест.

По результатам административного расследования должностным лицом административного органа составлен протокол от 28.05.2015 N 6-01-11/04-29/66 об административном правонарушении по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ, зафиксировавший факт хранения и предложения к реализации алкогольной продукции без лицензии.

Указанные обстоятельства явились поводом обращения заявителя в суд с соответствующим заявлением.

Оценив обстоятельства дела и исследованные по делу доказательства в их совокупности, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на орган или лицо, которые составили этот протокол, и не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в соответствии с частью 1 статьи 28.3, статьей 23.50 КоАП РФ, Положением о Федеральной службе по регулированию алкогольного рынка, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.02.2009 N 154, Перечнем должностных лиц Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденным приказом Росалкогольрегулирования от 24.07.2009 N27, протокол об административном правонарушении от 28.05.2015 N 6-01-11/04-29/66 составлен уполномоченным должностным лицом МРУ Росалкогольрегулирования по Сибирскому федеральному округу, содержание протокола соответствует требованиям статьи 28.2 КоАП РФ.

Срок давности привлечения к административной ответственности на момент рассмотрения дела об административном правонарушении, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, не истек.

По части 3 статьи 28.1. КоАП РФ дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, только при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных частями 1, 1.1 и 1.3 настоящей статьи, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 28.1. КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются сообщения и заявления физических и юридических лиц, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

Как следует из материалов дела (в том числе определения от 11.02.2015 N 6-01-11/04-29/66 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, протокола об административном правонарушении от 28.05.2015 N 6-01-11/0429/66) поводом к возбуждению дела об административном правонарушении послужило сообщение физического лица, содержащее данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ (оборот ООО "Лексс" алкогольной продукции без соответствующей лицензии), поступившее заявителю с письмом от Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка (вх. от 20.01.2015 N 06-13).

Указанное сообщение (письмо Белько Г.Ф. от 20.12.2014 о реализации алкогольной продукции без лицензии), а также письмо Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка (вх. от 20.01.2015 N 06-13) с приложениями имеются в материалах дела.

Таким образом, ссылка ответчика на пункт 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ неправомерна.

Довод ответчика со ссылкой на Федеральный закон от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее по тексту - Закон N 294-ФЗ) о грубом нарушении законодательства при осуществлении контроля, поскольку фотографии и протоколы, составленные в отношении ООО "Лексс" нельзя признать допустимыми доказательствами, так как они получены с нарушением названного закона, отклоняется судом на основании следующего.

В силу статьи 26.2 КоАП доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с частью 3 статьи 26.2 КоАП не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля.

Таким образом, в предмет исследования и правовой оценки арбитражным судом по делу об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности входят, в том числе процедура сбора и фиксации доказательств в ходе проведения государственного контроля (надзора) и производства по делу об административном правонарушении.

Порядок организации и проведения проверок (плановых и внеплановых) юридических лиц, индивидуальных предпринимателей органами, уполномоченными на осуществление государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в том числе порядок получения и фиксации полученных доказательств, установлен Законом N 294-ФЗ. Доказательства, полученные с соблюдением требований Закона N 294-ФЗ, могут быть использованы по делу об административном правонарушении в качестве допустимых доказательств.

Статьей 28.1 КоАП предусмотрено, что поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются, в том числе непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения; сообщения и заявления физических и юридических лиц, а также сообщения в средствах массовой информации, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения (за исключением административных правонарушений, предусмотренных частью 2 статьи 5.27 настоящего Кодекса). Дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента:

1) составления протокола осмотра места совершения административного правонарушения;

2) составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 настоящего Кодекса;

3) составления протокола об административном правонарушении.

Порядок составления и требования к содержанию протокола об административном правонарушении установлены статьей 28.2 КоАП.

Порядок получения доказательств и оформления процессуальных документов в ходе производства по делу об административном правонарушении установлен, в том числе статьями 26.5 (взятие проб и образцов), статьями 27.1 и 27.8 КоАП (осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов).

Из содержания изложенных норм права следует, что надлежащими доказательствами по делу об административном правонарушении являются доказательства, полученные в установленном Законом N 294-ФЗ и КоАП порядке (в рамках проведения плановой или внеплановой проверки в соответствии с требованиями Закона N 294-ФЗ и (или) в рамках возбужденного производства по делу об административном правонарушении с соблюдением требований КоАП к получению доказательств и оформлению процессуальных документов).

Как следует из материалов дела, заявителем по факту оборота алкогольной продукции без соответствующей лицензии вынесено определение от 11.02.2015 N 6-01-11/04-29/66 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

Доказательства проведения какой - либо проверки (плановой, внеплановой) в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 26.12.2008 N 294-ФЗ, в материалах дела отсутствуют, суду ответчиком не представлены.

В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 1 Закона N 294-ФЗ положения настоящего Федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются при проведении административного расследования.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление административного органа о привлечении ООО "Лексс" к административной ответственности, пришел к выводу о доказанности заявителем наличия в действиях общества состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данным выводом Арбитражного суда Красноярского края на основании следующего.

Согласно части 1 статьи 1.6. КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 3 статьи 14.17 КоАП РФ производство или оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от двухсот тысяч до трехсот тысяч рублей с конфискацией продукции, оборудования, сырья, полуфабрикатов, транспортных средств или иных предметов, использованных для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, либо без таковой.

Объективная сторона вменяемого обществу правонарушения выражается в обороте (хранении и предложении к реализации) алкогольной продукции без соответствующей лицензии.

В пункте 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее по тексту - Постановление Пленума от 24.10.2006 N 18) разъяснено, что право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок.

Согласно пункту 7 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее по тексту - Федеральный закон от 22.11.1995 N 171-ФЗ) под алкогольной продукцией понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха.

По пункту 1 статьи 16 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ розничная продажа алкогольной продукции осуществляется организациями.

Согласно части 6 статьи 16 Федерального закона N 171-ФЗ организации, осуществляющие розничную продажу алкогольной продукции в городских поселениях, должны иметь для таких целей в собственности, хозяйственном ведении, оперативном управлении или в аренде, срок которой определен договором и составляет один год и более, стационарные торговые объекты и складские помещения общей площадью не менее 50 квадратных метров, а также контрольно-кассовую технику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 18 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Федеральный закон N 171-ФЗ) лицензированию подлежат виды деятельности по производству и обороту этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, за исключением производства и оборота этилового спирта по фармакопейным статьям, пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи; розничной продажи спиртосодержащей продукции; закупки этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в целях использования их в качестве сырья или вспомогательного материала при производстве алкогольной, спиртосодержащей и иной продукции либо в технических или иных не связанных с производством указанной продукции целях; перевозок этилового спирта (в том числе денатурата) и нефасованной спиртосодержащей продукции с содержанием этилового спирта более 25 процентов объема готовой продукции, осуществляемых в объеме, не превышающем 200 декалитров в год, организациями, закупившими указанную продукцию в целях использования ее в качестве сырья или вспомогательного материала при производстве неспиртосодержащей продукции либо в технических целях или иных целях, не связанных с производством и (или) оборотом (за исключением закупки) этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, на транспортных средствах, находящихся в собственности, оперативном управлении, хозяйственном ведении таких организаций.

Согласно пунктам 9 и 10 статьи 18 Федерального закона N 171-ФЗ лицензии на виды деятельности, указанные в пункте 2 настоящей статьи, за исключением розничной продажи алкогольной продукции, выдаются уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти. Лицензии на розничную продажу алкогольной продукции выдаются органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Согласно пунктам 19 и 20 статьи 19 Федерального закона N 171-ФЗ в лицензии указываются наименование лицензирующего органа, полное и (или) сокращенное наименования и организационно-правовая форма организации, место ее нахождения, адрес ее электронной почты, по которому лицензирующий орган осуществляет переписку, направление решений, извещений, уведомлений с использованием электронной подписи, места нахождения ее обособленных подразделений (мест торговли), независимо от того, отражено или не отражено их создание в учредительных и иных организационно-распорядительных документах организации, и от полномочий, которыми наделяются указанные подразделения, осуществляющих лицензируемые виды деятельности, вид продукции, срок действия лицензии, ее номер и дата ее выдачи. Указанный перечень сведений является исчерпывающим. При этом действие лицензии, выданной организации, распространяется на деятельность ее обособленных подразделений только при условии указания в лицензии мест их нахождения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 26 Федерального закона N 171-ФЗ запрещается оборот алкогольной продукции без соответствующей лицензии.

В области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции запрещаются производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующих лицензий (пункт 1 статьи 26 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ).

Таким образом, оборот (хранение и реализация) алкогольной возможен только при наличии соответствующих лицензий.

В пункте 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 47 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" разъяснено, что согласно части 3 статьи 14.17 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 21.12.2013 N 365-ФЗ) производство или оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от двухсот тысяч до трехсот тысяч рублей с конфискацией продукции, оборудования, сырья, полуфабрикатов, транспортных средств или иных предметов, использованных для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, либо без таковой.

В связи с этим при рассмотрении дел, связанных с привлечением к административной ответственности за осуществление розничной продажи алкогольной продукции без лицензии, судам необходимо исходить из того, что соответствующие деяния охватываются нормой части 3 статьи 14.17 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 21.12.2013 N 365-ФЗ).

Согласно пункту 16 статьи 2 Федерального закона N 171-ФЗ, под оборотом алкогольной продукции понимается закупка (в том числе импорт), поставки (в том числе экспорт), хранение, перевозки и розничная продажа.

Факт осуществления оборота (хранение и предложение к реализации) алкогольной продукции по адресу: Красноярский край, г. Норильск, ул. Павлова д. 5, пом. 1 без лицензии подтверждается материалами дела, в том числе протоколом осмотра от 11.02.2015 N 6-01-11/0429/66, фото - таблицами к указанному протоколу, протоколом об административном правонарушении от 28.05.2015 N 6-01-11/04-29/66, протоколом ареста товаров и иных вещей от 12.02.2015 N 6-01-11/04-29/66, объяснением генерального директора ООО "Лексс" Гатина Х.Т, письмом Министерства промышленности, энергетики и торговли Красноярского края от 25.02.2015 N 04-0390, приказом о приеме работника на работу от 01.10.2014 N 00000002, должностной инструкцией бармена, утвержденной генеральным директором ООО "Лексс" Гатиным Х.Т.).

В силу статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Из анализа положений статей 26.2 и 27.8 КоАП РФ следует, что протокол осмотра является процессуальным документом, составляемым для фиксации фактических обстоятельств, имевших место в определенном месте в определенное время. Содержащиеся в протоколе сведения имеют доказательственное значение, то есть фиксируют фактические данные, имеющие значения для установления наличия либо отсутствия состава и события административного правонарушения.

Данный протокол осмотра территорий от 23.01.2014 составлен должностным лицом административного органа с соблюдением требований статьи 27.8 КоАП РФ. При осмотре и составлении протокола участвовали понятые, директор общества, протокол осмотра подписан указанными лицами без замечаний.

Исходя из протокола осмотра от 11.02.2015 N 6-01-11/04-29/66, заявителем произведен осмотр ночного стриптиз клуба LEXX, расположенного по адресу: Красноярский край г. Норильск, ул. Павлова, д. 5, помещение 1, используемого для осуществления предпринимательской деятельности ООО "Лексс" и находящихся там вещей и документов, принадлежащих ООО "Лексс". Ночной стриптиз клуб ведет прием посетителей с 21-00 до 06-00 ежедневно. Помещение клуба состоит из двух этажей, на втором этаже расположены зрительный зал и сцена. На первом этаже расположены бар, гардероб, комнаты отдыха и подсобное помещение. В помещении бара ООО "Лексс", расположенного по вышеуказанному адресу, обнаружена алкогольная продукция в ассортименте, а именно: коньяк, виски, джин, ром, вермут, ликер, часть содержимого вышеуказанной алкогольной продукции в бутылках отсутствует. Вся обнаруженная алкогольная продукция размещена и хранится в помещении бара на витринных стеллажах для продажи, в баре имеется кассовая станция с меню, в котором имеется выбор функций, на момент проведения осмотра кассовая станция включена и находится в рабочем режиме, имеются 2 терминала оплаты по безналичному расчету, посуда для розлива напитков, холодильник. Информация о том, что алкогольная продукция в данном заведении не продается, или используется для личного употребления - отсутствует. На момент проведения осмотра организация осуществляет деятельность по обороту (хранение и розничная продажа) алкогольной продукции, лицензия на право осуществления деятельности по розничной продаже алкогольной продукции не предъявлена. В ходе осмотра бара обнаружена алкогольная продукция в количестве 49 бутылок.

Таким образом, из указанного протокола осмотра следует, что ООО "Лексс" для осуществления предпринимательской деятельности используется помещение по адресу: Красноярский край г. Норильск, ул. Павлова, д. 5, помещение 1; обнаруженная алкогольная продукция размещена и хранится в помещении бара ООО "Лексс" на витринных стеллажах для продажи; в котором имеется кассовая станция в рабочем режиме.

Пунктом 2 статьи 494 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что выставление товаров в месте продажи (на прилавках, витринах и т.п.), демонстрация их образцов признается публичной офертой - предложением о передаче товаров в собственность и, соответственно, свидетельствует о совершении продавцом действий по розничной продаже указанных товаров.

В п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что выставление в местах продажи (например, на прилавках, в витринах) товаров, продажа которых является неза1сонной, образует состав административного правонарушения при условии отсутствия явного обозначения, что эти товары не предназначены для продажи.

Из протокола осмотра N 6-01-11/04-29/66 следует, что информация о том, что алкогольная продукция в данном заведении не продается, или используется для личного употребления - отсутствует.

Кроме того, согласно приказу о приеме работника на работу от 01.10.2014 N 00000002, барменом ООО "Лексс" является Журавлева М.А. Согласно должностной инструкции бармена, утвержденной генеральным директором ООО "Лексс" Гатиным Х.Т. (Журавлева М.А. ознакомлена 02.10.2014), в ее должностные обязанности входит обслуживание посетителей за барной стойкой готовыми к потреблению алкогольными напитками (вином, коньяком, ликерами), кондитерскими и другими изделиями с приготовлением широкого ассортимента алкогольных и слабоалкогольных напитков: крепких, десертных, игристых, с фруктами, яйцом, слоистых коктейлей, крюшонов, пуншей, грогов, глинтвейнов, дейзов и других напитков, что также свидетельствует о том, что ООО "Лексс" осуществляет деятельность по обороту алкогольной продукции.

Общество полагает, что должностная инструкцией бармена, утвержденная генеральным директором ООО "Лексс" и Приказ о приеме работника на работу от 01.10.2014 N 00000002 свидетельствуют исключительно о наличии трудовых правоотношений между работником и работодателем.

Апелляционный суд отклоняет указанный довод общества, поскольку должностная инструкция является документом, регламентирующий именно производственные полномочия и обязанности работника, то есть четко определенный непосредственный перечень действий работника на рабочем месте.

Приведенные обстоятельства ответчиком в суде первой инстанции и в апелляционном суде не опровергнуты, соответствующие доказательства суду не представлены.

В силу этого не имеет значения тот факт, что в чеке от 16.12.2014 на сумму 450 рублей, приложенному к письму Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка; поскольку факт реализации алкогольной продукции подтвержден иными доказательствами.

Как установлено Управлением и обществом не опровергнуто, согласно сведениям из государственного сводного реестра выданных, приостановленных и аннулированных лицензий на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, ООО "Лексс" не имеет лицензии на осуществление деятельности по обороту алкогольной продукции.

В объяснении от 12.02.2015, переданном ведущему специалисту-эксперту заявителя, генеральный директор ООО "Лексс" Гатин Х.Т. указал, что ООО "Лексс" по адресу г. Норильск, ул. Павлова, 5 помещение 1 осуществляет деятельность ночного стриптиз клуба. Лицензии на деятельность по розничной продаже алкогольной продукции ООО "Лексс" не имеет, общество готовит соответствующие документы на получение такой лицензии. Алкогольная продукция, обнаруженная согласно протоколу осмотра N 6-01-11/04-29/66, принадлежит обществу с ограниченной ответственностью "НСК ГРУП" (далее по тексту - ООО "НСК ГРУП"), у которого на алкогольную продукцию имеются документы. ООО "НСК ГРУП" деятельности по адресу г. Норильск, ул. Павлова, 5 помещение 1 (ночной стриптиз клуб) не осуществляет с сентября 2014 года. В связи с тем, что ООО "НСК ГРУП" некуда вывозить обнаруженную алкогольную продукцию, она хранится в помещении ночного стриптиз клуба ООО "Лексс". Кассовая станция и терминалы оплаты установлены с целью расчета гостей ночного стриптиз клуба ООО "Лексс" за оказываемые услуги. Работу с кассовой станцией и терминалами оплаты осуществляет кассир-бармен Журавлева М.А. ООО "Лексс" розничную торговлю алкоголем не ведет, о чем имеется соответствующий приказ от 01.11.2014.

В соответствии с пунктом 1.1 договора безвозмездного пользования нежилым помещением от 25.09.2014 N 5/к, заключенного ООО "Клуб Лексс" (ссудодателем) с ООО "НСК ГРУПП", (судополучателем), ссудодатель передает ссудополучателю в безвозмездное пользование нежилые помещения, находящееся на 1 -м этаже здания, расположенного по адресу: г. Норильск, ул. Павлова, дом 5, помещение 1.

По пункту 1.2. указанного договора ссудодатель владеет нежилым помещением, предусмотренным пунктом 1.1 настоящего договора на основании договора аренды от 22.09.2014.

Согласно пункту 2.2.1 договора безвозмездного пользования нежилым помещением от 25.09.2014 N 5/к ссудополучатель обязуется использовать переданное помещение в складских целях.

Апелляционный суд соглашается с тем, что из реквизитов сторон договора можно установить лиц, его заключивших.

Вместе с тем, апелляционным судом установлено, что договором аренды нежилого помещения от 22.09.2014, заключенным ООО "Лексс" (арендатором), с индивидуальным предпринимателем Сиденко Артуром Григорьевичем (арендодателем), согласно пункту 1.1 которого арендодатель предоставляет арендатору во временное пользование за плату нежилое помещение с целью размещения в нем объекта общественного питания (помещение расположено по адресу: 663305 г. Норильск, ул. Павлова. д. 5. помещение 1), возможность сдачи помещения в безвозмездное пользование не предусмотрена.

Пунктом 3.1.3. договора предусмотрено право арендатора сдавать арендованное имущество в субаренду с согласия арендодателя. Согласие арендодателя на сдачу помещений в субаренду или безвозмездное пользование в дело не представлено.

ООО "Лексс" указывает, что отсутствие такого согласия не может свидетельствовать о ничтожности пользования. Вместе с тем, отсутствие согласия в совокупности с иными обстоятельствами, установленными по настоящему делу, свидетельствует об отсутствии реальных отношений по передаче объекта недвижимости. Наличие договора и акта, представленных на стадии судебного разбирательства, а не в момент сбора доказательств по делу об административном правонарушении, отсутствие доказательств реального исполнения договора, по мнению апелляционного суда, свидетельствуют о недостоверности ссылки общества на договор N 5/к.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции обоснованно усомнился в правомерности договора безвозмездного пользования нежилым помещением от 25.09.2014 N 5/к, принимая во внимание также тот факт, что деятельность по адресу г. Норильск, ул. Павлова, 5 помещение 1, ООО "НСК ГРУП" не осуществляет с сентября 2014 года.

Представленная в дело ответчиком лицензия на право осуществления оборота алкогольной продукцией (серия АК 109581, регистрационный номер 9219-АР от 15.03.2012), сроком действия до 15.03.2017, выданная ООО "НСК ГРУП" при наличии в деле доказательств, подтверждающих оборот алкогольной продукции ответчиком, неосуществление им с сентября 2014 года деятельности по указанному адресу, сама по себе не свидетельствует о факте хранения алкогольной продукции в указанном помещении и предложении ее к реализации.

Направление ООО "НСК ГРУП" 02.03.2015 в адрес заявителя требования о снятии ареста с алкогольной продукции, установленного протоколом ареста товаров и иных вещей N 6-01-11/04-29/66 от 12.02.2015, с приложением пакета документов (количеством 809 листов), свидетельствующим о праве собственности ООО "НСК ГРУП" на арестованный алкоголь, не подтверждает отсутствие виновных действий со стороны ООО "Лексс".

Следовательно, действия общества образуют объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.17. КоАП РФ.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Таким образом, отсутствие вины юридического лица предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих. Административный орган доказал, что отсутствуют объективные обстоятельства, препятствующие соблюдению обществом вышеуказанных требований законодательства.

Следовательно, вина ООО "Лексс" в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ, административным органом установлена и доказана. Таким образом, имеются основания для привлечения общества к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, образуют действия по производству или обороту этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии, а отсутствие вредных и отрицательных последствий из-за допущенного правонарушения не имеет значения для наступления ответственности за указанное правонарушение, поскольку по своему правовому характеру оно является формальным, а не реальным.

Кроме того, в соответствии с пунктом 18 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

Согласно пункту 18.1 указанного Постановления Пленума ВАС РФ квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Апелляционная коллегия полагает, что в рассматриваемом случае имеет место существенная угроза охраняемым законом общественным отношениям.

Так, отдельные виды деятельности, связанные с объектами гражданских прав, признанными в установленном законом порядке ограниченно оборотоспособными, могут согласно пункту 1 статьи 49 и пункту 2 статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации, осуществляться только на основании специального разрешения - лицензии.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 12.11.2003 N 17-П государственное регулирование в области производства и оборота такой специфической продукции, относящейся к объектам, ограниченно оборотоспособным, как этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, обусловлено необходимостью защиты как жизни и здоровья граждан, так и экономических интересов Российской Федерации, обеспечения нужд потребителей в соответствующей продукции, повышения ее качества и проведения контроля за соблюдением законодательства, норм и правил в регулируемой области.

В пункте 1 статьи 1 Федерального закона N 171-ФЗ указано, что государственное регулирование производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и ограничение потребления (распития) алкогольной продукции осуществляются в целях защиты нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан, экономических интересов Российской Федерации, обеспечения безопасности указанной продукции, нужд потребителей в ней, а также в целях контроля за соблюдением законодательства, норм и правил в регулируемой области.

Учитывая это, действующее законодательство предъявляет повышенные требования к обороту алкогольной продукции, включая ряд ограничений и запретов.

Одним из таких ограничений является установленный пунктом 1 статьи 26 Федерального закона 171-ФЗ запрет оборота алкогольной продукции без соответствующей лицензии.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определениях от 09.04.2001 N 74-О, от 24.04.2002 N 99-О, правонарушения, связанные с несоблюдением специальных условий производства и оборота алкогольной продукции обладают повышенной опасностью.

Предъявление особых требований к производству и обороту алкогольной продукции, лицензирование как способ государственного регулирования этой деятельности имеют своей целью защиту здоровья и жизни населения и обеспечение права потребителей на качественную продукцию.

Оборот обществом алкогольной продукции без соответствующей лицензии влечет за собой невозможность проведения своевременного контроля уполномоченным государственным органом за легальностью такой продукции, а также невозможность применения оперативных мер для своевременного пресечения нарушений норм, действующего законодательства в сфере оборота алкогольной продукции.

Следовательно, существенная угроза охраняемым законом общественным отношениям и вред, причиненный правонарушением в области оборота алкогольной продукции, заключается в невозможности проведения своевременного контроля, принятия оперативных мер со стороны уполномоченного государственного органа, и, как следствие невозможности обеспечения прав и законных интересов граждан и реализации положений Конституции Российской Федерации и иных нормативных правовых актов.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что основания для признания совершенного обществом административного правонарушения малозначительным на основании статьи 2.9 КоАП РФ отсутствуют.

В соответствии со статьей 4.1 КоАП административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом (часть 1). При назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (часть 2).

Согласно статье 4.2 КоАП обстоятельствами, смягчающими административную ответственность, признается, в том числе раскаяние лица, совершившего административное правонарушение (пункт 1 части 1). Судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могут признать смягчающими обстоятельства, не указанные в настоящем Кодексе или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях (часть 2). Настоящим Кодексом могут быть предусмотрены иные обстоятельства, смягчающие административную ответственность за совершение отдельных административных правонарушений, а также особенности учета обстоятельств, смягчающих административную ответственность, при назначении административного наказания за совершение отдельных административных правонарушений (часть 3).

Доказательства, подтверждающие наличие предусмотренных статьей 4.3. КоАП РФ отягчающих ответственность обстоятельств, лицами, участвующими в деле, не представлены, об их наличии не заявлено; судом указанные обстоятельства не установлены.

Санкцией части 3 статьи 14.17 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность в виде наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от двухсот тысяч до трехсот тысяч рублей с конфискацией продукции, оборудования, сырья, полуфабрикатов, транспортных средств или иных предметов, использованных для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, либо без таковой.

Согласно части 2 статьи 4.2. КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могут признать смягчающими обстоятельства, не указанные в настоящем Кодексе или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 3.2. статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

По части 3.3 указанной статьи при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Согласно бухгалтерской отчетности за 2014 год прибыль общества составила 397 000 рублей.

Учитывая наличие смягчающего административную ответственность обстоятельства - совершение административного правонарушения впервые (иное не заявлено), а также отсутствие отягчающих административную ответственность обстоятельств, принимая во внимание такие критерии, обозначенные Конституционным Судом Российской Федерации в вышеуказанном Постановлении и Постановлении от 17.01.2013 N 1-П, как справедливость и соразмерность административного наказания, суд первой инстанции на основании оценки совокупности установленных по делу обстоятельств в соответствии с приведенными положениями статьи 4.1 КоАП РФ обоснованно назначил ООО "Лексс" наказание ниже низшего предела, установив его в размере 100 000 рублей без конфискации алкогольной продукции.

Согласно части 3 статьи 29.10 Кодекса, в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. При этом вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством Российской Федерации; вещи, изъятые из оборота, подлежат передаче в соответствующие организации или уничтожению.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, разъясняя порядок применения указанной нормы, в пункте 15.1 Постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" также указал, что в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации.

Если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (этиловый спирт, алкогольная или спиртосодержащая продукция, о которых упоминает статья 25 Федерального закона от 22.11.1995 N 171 -ФЗ, контрафактная продукция), то в решении суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами (например, в отношении этилового спирта, алкогольной или спиртосодержащей продукции - в соответствии с Федеральным законом от 22.11.1995 N 171-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 25 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ в целях пресечения незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции изъятию из незаконного оборота на основании решений уполномоченных в соответствии с законодательством Российской Федерации органов и должностных лиц подлежат алкогольная и спиртосодержащая продукция в случае, если их производство и (или) оборот осуществляются без соответствующих лицензий, без документов, подтверждающих легальность производства и (или) оборота такой продукции.

Из материалов дела (протокола осмотра от 11.02.2015 N 6-01-11/04-29/66, протокола об административном правонарушении от 28.05.2015 N 6-01-11/04-29/66, протокола ареста товаров и иных вещей от 12.02.2015 N 6-01-11/04-29/66) следует, что хранение и предложение к реализации алкогольной продукции, изъятой у общества на основании протокола ареста товаров и иных вещей от 12.02.2015 N 6-01-11/04-29/66, осуществлялось без соответствующей лицензии.

Следовательно, указанная алкогольная продукция находится в незаконном обороте, что является основанием для ее переработки или уничтожения в порядке, определенном Положением о переработке или уничтожении изъятых из незаконного оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 22.05.2013 N 430.

Таким образом, арестованная на основании протокола ареста товаров и иных вещей от 12.02.2015 N 6-01-11/04-29/66 алкогольная продукция, находящаяся на ответственном хранении у генерального директора ООО "Лексс" Гатина Х.Т., подлежит направлению на переработку или уничтожение в порядке, установленном Положением о переработке или уничтожении изъятых из незаконного оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 22.05.013 N 430.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции соответствует закону, установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, поэтому отсутствуют основания для его отмены или изменения и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы общества по оплате государственной пошлины в сумме 3000 рублей, уплаченных по чеку-ордеру от 22.09.2015 за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на общество с ограниченной ответственностью "Лексс".

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "10" сентября 2015 года по делу N А33-13675/2015 оставить без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

О.А. Иванцова Д.В. Юдин