Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2015 г. N 09АП-35515/15

город Москва

07 декабря 2015 г.

Дело N А40-56940/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 декабря 2015 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.Б. Расторгуева

судей Д.Н. Садиковой, А.И. Трубицына

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.В. Антоновым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "РДМ-контакт" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.06.2015 г. по делу N А40-56940/2015, принятое судьей Гараевой Н.Я.

по иску ООО "РДМ-контакт" (ОГРН1037739087858, юр.адрес: 241015, Брянская обл., г.Брянск, по Восточной стороне по "БМЗ") к ОАО "РЖД" (ОГРН 1037739877295, юр.адрес: 107174, г.Москва, ул. Нов. Басманная, д. 2) о взыскании убытков

при участии в судебном заседании

от истца: Яцков М.В. (доверенность от 16.10.2015), Резниченко П.В. (доверенность от 16.10.2015)

от ответчика: Лопухина Н.Н. (доверенность от 23.04.2015), Медведев М.В. (доверенность от 23.04.2015)

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании 230 110 625 руб. в возмещение убытка, в том числе прямых убытков - 53 384 000 руб. и упущенной выгоды - 176 726 625 рублей.

Решением суда от 30 июня 2015 г. в иске отказано.

При этом суд исходил из недоказанности факта одностороннего прекращения ответчиком своих обязательств по договору поставки N 77381026 РЖДС, необоснованности убытка и недоказанности его размера.

Истец не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда ввиду его незаконности и необоснованности, иск - удовлетворить, утверждая о доказанности материалами дела неправомерного одностороннего прекращения ответчиком своих обязательств по договору, которым судом первой инстанции в полном объеме оценка не дана.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы истца не могут служить основанием для отмены решения суда.

Сторонами представлены письменные пояснения по делу, дополнительные доказательства, которые частично приобщены к материалам дела согласно протокольным определениям суда. Истцом заявлены ходатайства о фальсификации представленной ответчиком разнарядки, о проведении экспертизы этого документа на предмет установления давности его составления, о проведении экспертизы по определению размера убытка, в удовлетворении которых отказано протокольным определением суда от 26 ноября 2015 года по настоящему делу.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к отмене или изменению решения арбитражного суда, на основании следующего.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что по результатам проведенных ответчиком открытых торгов N 345 на размещение заказа на поставку запасных частей дефектоскопов для нужд ОАО "РЖД" на 2012-2014 годы сторонами заключен договор поставки от 28.02.2012 г. N 77381026 РЖДС (т.4 л.д.1).

Согласно пункту 2.2 договора истец обязуется поставить, а ответчик - принять и оплатить товар, указанный в спецификации к договору, в количестве и сроки, указанные в графике поставки, являющемся приложением к договору.

Спецификацией от 28.02.2012 г. N 01607 в соответствии с пунктом 2.3 договора установлена цена товара в размере 784 838 865, 64 рублей (т.2 л.д.1).

Пунктом 2.3 договора согласовано, что цена товара указывается в спецификации, товар поставляется ежемесячно партиями в соответствии с графиком поставки к договору, согласно разнарядкам покупателя на отгрузку товара, которые направляются (вручаются) истцу способом и в сроки, установленные в договоре.

Сторонами подтверждено, что договор фактически исполнялся в 1 квартале 2012 года. Во исполнение заключенного сторонами договора истцом осуществлялась поставка продукции по разнарядкам от 26.03.2012 г. N 5, от 10.04.2012 г. N 6, от 20.03.2012 г. N 7, от 27.04.2012 г. N 8, от 12.05.2012 г. N 9, о чем представлены товарные накладные о поставке ответчику товара и выписка банка о поступивших платежах (т.2 л.д.21-135, т.3).

Письмом от 16 мая 2012 года (т.5 л.д.32) ответчик сообщил, что в связи с возможными поставками истцом контрафактной продукции, до окончания служебной проверки следует приостановить поставку продукции по выданным ранее Росжелдорснабом разнарядкам.

В ответе на данное письмо истец письмом от 17.05.2012 г. (т.5 л.д.33) сообщил, что поставка продукции по выданным ранее разнарядкам приостановлена.

В связи с этим, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что приостановление поставки продукции осуществлено с согласия истца.

Вместе с тем, истцом поставка продукции приостановлена в отношение ранее выданных разнарядок, в то время как договором предусмотрена ежемесячная поставка продукции согласно разнарядкам, которые в нарушение условий договора (пункты 2.3, 4.2.2 договора) так и не передавались ответчиком истцу на будущие поставки после заявления ответчика от 16.05.2012 г.

Тем же письмом истец сообщил ответчику, что с целью скорейшего возобновления поставки продукции на сеть железных дорог России, готов оказать максимальное содействие и по запросу ответчика в кратчайший срок для проведения проверки предоставит необходимые документы, в любое время примет представителей ответчика для проверки организации производства и качества изготавливаемых изделий.

Впоследствии, начиная с июля 2012 года, истец неоднократно выражал ответчику готовность возобновить поставку продукции, ссылаясь на необоснованность приостановления её поставки и отсутствие оснований для признания поставленной продукции контрафактной (т.4 л.д.27, т.7 л.д.26-30, 34-38, 41).

Таким образом, из переписки сторон прямо следует, что инициатором приостановления поставок выступил ответчик, а истец согласился приостановить поставки по уже полученным разнарядкам и не выражал согласие на приостановление поставок на будущее время по разнарядкам, которые ответчик обязан был направлять ежемесячно, напротив, истец неоднократно не соглашался с действиями ответчика по одностороннему приостановлению поставок, и сообщал ответчику, что на его складах находится запас продукции в объеме двух кварталов (т.7 л.д.35, 41) и он готов к её поставке ответчику.

Ответчик так и не представил доказательств того, что поставленная истцом продукция является контрафактной, некачественной, а действия ответчика по направлению 16.01.2013 г. разнарядки напротив свидетельствуют об отсутствии претензий у ответчика.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности заявления истца о неправомерности действий ответчика по одностороннему прекращению обязательств по договору по направлению истцу разнарядок на ежемесячную поставку продукции.

Ссылка ответчика на факт направления истцу разнарядки 16 января 2013 г. N 1 (т.5 л.д.34), которая не получена истцом по причине выбытия филиала, о чем ООО "ПромРешение" проставило отметку на разнарядке, не признается судом апелляционной инстанции свидетельством надлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору, по следующим причинам.

При этом указание суда первой инстанции на аналогичные отметки ООО "ПромРешение" о выбытии истца по рассматриваемому адресу на почтовых отправлениях (т.5 л.д.148-149, т.6 л.д.108-109) не может свидетельствовать об отсутствии истца 16 января 2013 года, поскольку касается периода времени января 2015 года, когда действительно, как пояснил истец, он уже не находится по указанному адресу.

Истец с ООО "ПромРешение" заключил договор б/н от 01.01.2010 г., согласно которому ООО "ПромРешение" приняло обязательство по поручению истца оказать услуги по доставке, хранению и отправке корреспонденции.

Позиция истца, выраженная в письменных пояснениях в суде первой инстанции (т.7 л.д.56) о том, что от услуг этой организации отказались в 2012 году в целях экономии денежных средств, не свидетельствует о невозможности возобновления оказания этих услуг истцу и продолжении договорных отношений в 2013 году, при том, что соглашения о расторжении договора, либо одностороннего отказа от исполнения договора, истцом не представлено. Напротив, истец ходатайствовал о приобщении к материалам дела в суде апелляционной инстанции копий счетов, выставленных ООО "ПромРешение", актов оказанных ООО "ПромРешение" услуг и платежных поручений на оплату оказанных услуг за период с января по март 2013 года. Оригиналы документов обозревались судом апелляционной инстанции. Протокольным определением от 26.11.2015 г. по настоящему делу в удовлетворении ходатайства о приобщении этих дополнительных доказательств к материалам дела судом отказано, поскольку возражал ответчик и представитель истца прямо заявил, что уважительных причин непредоставления этих документов в суде первой инстанции не имеется.

Согласно пункту 16.9 договора, вся переписка, направление телеграфных сообщений, касающихся исполнения условий договора, осуществляется сторонами по адресам, указанным в разделе 17 договора.

Таким адресом истца является - г.Москва, Орликов пер., д.5, оф.635.

Поэтому суд апелляционной инстанции признает факт доставки разнарядки 16 января 2013 года уполномоченной истцом организацией и по надлежащему адресу местонахождения истца.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не согласен с выводом суда первой инстанции об отсутствии истца 16 января 2013 года по адресу г.Москва, Орликов пер., д.5, оф.635.

Суд первой инстанции исходил из того, что подтверждением отсутствия истца по указанному адресу является информация владельца помещений ООО "Леонидас" о дате расторжения с истцом договора субаренды нежилых помещений N 37/11/Л-с-Р от 01.10.2011 г. соглашением о расторжении от 31.08.2012 г. и освобождением истцом помещений 31 августа 2012 года (т.6 л.д.70).

Однако, судом первой инстанции не учтено, что из того-же соглашения о расторжении договора субаренды следует, что стороны намериваются 01 сентября 2012 года заключить новый договор субаренды, который и был заключен, о чем свидетельствует представленная истцом копия договора от 01.09.2012 г. N 37/12/Л-с-Р, акта приема-передачи от 01.09.2012 г., согласно которым истцу переданы в субаренду помещения на 9 этаже, комнаты с 5 по17, 22-25, 35 по рассматриваемому адресу. Срок действия нового договора по 31 июля 2013 года. Указанные документы приобщены к материалам дела протокольным определением суда от 26 ноября 2015 года в порядке части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исходя из того, что фактическое местонахождение истца 16.01.2013 г. входит в круг обстоятельств, подлежащих установлению для правильного рассмотрения дела, а учитывая, что суд должен создавать условия для полного и всестороннего исследования доказательств, принимая во внимание позицию истца в суде первой инстанции о его нахождении в спорный период по рассматриваемому адресу и наличие условия в соглашении о расторжении договора аренды, из которого исходил суд первой инстанции, о заключении нового договора аренды на последующий срок, суд апелляционной инстанции признает уважительным непредоставление этих документов истцом в суде первой инстанции.

Кроме того, приобщая дополнительные доказательства, суд апелляционной инстанции руководствуется правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которой принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

При этом, в качестве возражений на доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции приобщены к материалам дела протокольным определением и представленные ответчиком письма ООО "Леонидас", которые не опровергают факт пользования истцом помещениями в рамках "нового" договора от 01.09.2012 г. N 37/12/Л-с-Р, поскольку эти письма касаются правоотношений сторон по прежнему договору N 37/11/Л-с-Р от 01.10.2011 г.

Соглашения о расторжении "нового" договора от 01.09.2012 г. N 37/12/Л-с-Р, либо об отказе от договора в январе 2013 года, не представлено.

Представленные ответчиком в суде апелляционной инстанции документы (договор аренды помещений с собственником ООО "Аврора", акт приема-передачи помещений, так же приобщены судом апелляционной инстанции протокольными определениями в качестве возражений на доводы истца) о нахождении помещений во владении ЗАО "ИнтехГеоТранс" с 01 декабря 2012 года, не опровергают факт пользования истцом комнатами 22-25, которые не являлись предметом указанной сделки.

Кроме того, истцом представлена в суде первой инстанции распечатка входящих на мобильный телефонный номер генерального директора звонков со стационарного номера телефона +74955141096, расположенного по адресу г.Москва, Орликов пер., д.5, оф.635 в период с 14 по 17 января 2013 года (т.7 л.д.57-58).

Судом первой инстанции оценка данным доказательствам не дана.

Тот факт, что указанный номер телефона расположен по адресу г.Москва, Орликов пер., д.5, оф.635, ответчиком не оспаривается и подтверждается подписанием ОАО "РЖД" в лице филиала "Центральная станция связи" дополнительного соглашения от 18.10.2006 г. к договору N 0014 на оказание услуг связи. Подписанным истцом с ОАО "РЖД" в лице филиала "Центральная станция связи" актом сверки расчетов так же подтвержден факт оказания услуг связи в январе 2013 года.

Указанные дополнительные доказательства приобщены судом апелляционной инстанции протокольным определением в силу оснований, аналогичным изложенным выше.

Таким образом, истец представил доказательства его нахождения 16 января 2013 года по адресу г.Москва, Орликов пер., д.5, оф.635.

Поэтому отметка ООО "ПромРешение" об обратном, не является надлежащим доказательством неисполнения истцом обязательств по поставке товара по разнарядке к договору.

Пунктом 4.2.2 договора предусмотрено, что разнарядка направляется истцу факсимильной связью или телеграфом по указанному адресу, или выдается непосредственно уполномоченному представителю истца.

Ответчик, зная позицию истца о готовности исполнять договор, о наличии на складах истца продукции на половину года поставок, не получая от истца отказа от договора, уведомления о смене адреса местонахождения, при получении информации от ООО "ПромРешение" о выбытии истца, действуя осмотрительно и добросовестно, зная о телефонных номерах истца, мог предпринять попытки связаться с истцом по телефону, направить разнарядку по факсу, однако не сделал этого, в то время как установлено, что истец осуществлял связь по телефону по адресу г.Москва, Орликов пер., д.5, оф.635.

Суд апелляционной инстанции, учитывая поведение сторон до направления разнарядки (готовность истца исполнять договор, его открытость к диалогу с ответчиком, о чем свидетельствует представленная в материалы дела переписка сторон вплоть до направления спорной разнарядки, и в то же время неправомерный односторонний отказ ответчика исполнять договор путем приостановления направления истцу разнарядок), а так же последующее поведение ответчика, ограничившегося формальной отметкой ООО "ПромРешение", находит позицию ответчика, основанную на информации ООО "ПромРешение", как намерение переложить ответственность за срыв поставок на истца.

При этом ответчик, будучи уведомленным письмами истца о тяжелой финансово-экономической ситуации в хозяйственной деятельности истца, вызванной указанным неправомерным одностороннем прекращением ответчиком исполнения обязательств, необоснованно продолжает неисполнение этих обязательств, вменяя истцу в вину неисполнение обязанности поставки товара по разнарядке от 16.01.2013 г.

Такие действия ответчика являются недобросовестными и имеют своей целью причинить вред истцу, что недопустимо в силу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ответчик лишь в декабре 2014 года заявил о расторжении договора в одностороннем порядке, направив истцу уведомление о расторжении договора поставки, содержащееся в письме от 26.12.2014 г. (т.5 л.д.144), на основании пункта 14.3 договора и статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ответчиком не доказаны основания расторжения договора поставки.

Ответчик ссылается на нарушение истцом условий договора в части неосуществления поставки товара согласно условиям договора и разнарядке.

Однако установленные выше обстоятельства исключают вину истца в неисполнении обязательства по поставке товара по разнарядке N 1 от 16.01.2013 г.

Так же ответчик ссылается на неоднократное нарушение истцом обязательства по поставке товара. При этом, ответчик пояснил, что нарушения касаются сроков поставки по разнарядке от 26.03.2012 г. N 5, согласно которой срок поставки установлен в апреле 2012 г., а товар поставлен в мае 2012 г. Аналогичным образом складываются просрочки поставки и по разнарядке от 10.04.2012 г. N 6.

Вместе с тем, товар ответчиком принят в отсутствие замечаний по нарушению сроков его поставки, при этом последующее направление ответчиком разнарядки в январе 2013 года свидетельствует об отсутствии претензий к имевшим место нарушениям поставки, а учитывая, что последующих поставок не было, оснований для признания указанных нарушений истцом существенными согласно статье 523 Гражданского кодекса Российской Федерации, не имеется.

Кроме того, в отсутствие претензий к истцу по нарушению сроков поставки товаров, в отсутствие последующих поставок ввиду неправомерно отказа от исполнения обязательств, последовавшее более чем через полтора года после поставок заявление о расторжении договора по основанию неоднократного нарушения срока поставки следует признать злоупотреблением правом, которое не подлежит защите в порядке статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ответчик так же ссылается на то, что согласно пункту 6.6 договора ответчик вправе в любой момент при исполнении настоящего договора затребовать у истца документы, подтверждающие его права на поставляемый товар, непредставление которых является основанием для одностороннего расторжения договора по инициативе ответчика.

Доказательств истребования таких документов ответчиком не представлено, несмотря на то, что письмом от 17.05.2012 г. (т.5 л.д.33) истец сообщил ответчику, что с целью скорейшего возобновления поставки продукции на сеть железных дорог России, готов оказать максимальное содействие и по запросу ответчика в кратчайший срок для проведения проверки предоставит необходимые документы, в любое время примет представителей ответчика для проверки организации производства и качества изготавливаемых изделий. В претензиях (например т.6 л.д.110, т.7 л.д.31) ответчик не запрашивает документы, подтверждающие права истца на поставляемый товар, они сводятся к ненадлежащему исполнению обязательства по поставке и предложению уплатить неустойку именно за недопоставленный товар, в ответ на которые истец сообщил, что готов заменить товар на товар надлежащего качества (т.6 л.д.112).

По иным основаниям за расторжением договора ответчик к истцу не обращался.

Таким образом, ответчик не доказал правомерность расторжения договора в одностороннем порядке.

Поскольку судом установлен факт неправомерного неисполнения ответчиком своих обязательств по договору по направлению истцу разнарядок на ежемесячную поставку товаров, а согласно разделу 15 договора поставки, он действует до полного исполнения сторонами своих обязательств по договору, то следует признать договор поставки действующим по настоящее время.

Убытки истцом не доказаны.

Относительно прямых убытков, истцом не представлено доказательств наличия в натуре товара у истца, при том, что согласно постановлению об окончании исполнительного производства от 31.07.2015 г. судебным приставом-исполнителем установлен факт отсутствия у истца имущества, на которое может быть обращено взыскание по исполнительному документу, выданному судом по делу N А40-38592.

Заключение аудитора (т.4 л.д.29, 39) об определении размера неполученного дохода не является надлежащим доказательством размера упущенной выгоды исходя из того, что основано на данных регистров бухгалтерского учета в отсутствие исследования первичных расчетных документов, при этом сам аудитор сообщил, что не обладает надлежащей компетентностью для такого исследования, поэтому может дать только предварительную оценку (т.4 л.д.39).

Устное ходатайство истца в суде апелляционной инстанции о проведении экспертизы аудиторского заключения на предмет определения достоверной величины упущенной выгоды отклонено протокольным определением суда от 26 ноября 2015 года как не обоснованное в соответствии с требованиями статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом в суде первой инстанции о проведении такой экспертизы не заявлялось.

Таким образом, решение суда об отказе в иске следует оставить без изменения.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем госпошлина относится на истца.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266, 267, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30 июня 2015 года по делу N А40-56940/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Б. Расторгуев

Судьи

Д.Н. Садикова А.И. Трубицын