Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2015 г. N 01АП-7382/15

7 декабря 2015 г.

А11-5920/2015

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Смирновой И.А., Рубис Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сырф К.Г.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области

на решение Арбитражного суда Владимирской области от 18.09.2015

по делу N А11-5920/2015,

принятое судьей Ушаковой Е.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт" (ИНН 5260136595, ОГРН 1045207464994; 603950, г.Нижний Новгород, ул. Грузинская, д. 26) о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области от 06.05.2015 по делу N К-799-02/2015,

при участии в судебном заседании представителей:

общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт" - Шилова Д.А. по доверенности от 01.01.2015 N 26 сроком действия по 31.12.2017,

Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области - Бочкарева Ю.А. по доверенности от 12.01.2015 N 2 сроком действия до 31.12.2015,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт" (далее - ООО "ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт", Общество) обратилось в Арбитражный суд Владимирской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 06.05.2015 по делу N К-799-02/2015.

Решением Арбитражного суда Владимирской области от 18.09.2015 заявленные требования удовлетворены; решение и предписание Управления от 06.05.2015 по делу N К-799-02/2015 признаны незаконными. Одновременно суд взыскал с антимонопольного органа в пользу Общества судебные расходы в размере 3000 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в обоснование которой указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Антимонопольный орган настаивает на том, что он в полном объеме представил надлежащие доказательства, подтверждающие злоупотребление ООО "ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт" как занимающим доминирующее положение на розничном рынке бензинов автомобильных своим правом.

В отзыве на апелляционную жалобу Общество указывает, что с его стороны отсутствует нарушение антимонопольного законодательства, поскольку его действия не выходят за допустимые пределы осуществления гражданских прав, не ущемляют права и законные интересы других лиц. Апелляционная жалоба антимонопольного органа является необоснованной и не подлежит удовлетворению.

В судебном заседании представители Управления и Общества поддержал доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее.

Законность принятого судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-262, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что во исполнение приказа ФАС России от 26.10.2009 N 712 территориальные управления проводят еженедельный мониторинг потовых и розничных цен на нефтепродукты.

На основании приказа ФАС России от 06.12.2013 N 823/13 Управление осуществило проверочные мероприятия в отношении розничных рынков бензинов автомобильных и дизельного топлива за период с 01.04.2013 по 01.04.2014 в территориальных географических границах - город Владимир.

06.05.2015 по результатам проверки комиссия Управления вынесла решение по делу N К-799-02/2015, которым признала действия ООО "ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт", выразившиеся в применении необоснованной торговой надбавки при формировании розничной цены на бензин АИ-95 в октябре 2014 года в географических границах города Владимира, нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

На основании указанного решение антимонопольный орган выдал Обществу предписание от 06.05.2015 N К-799-02/2015, которым обязал Общество в срок до 27.05.2015 устранить нарушение антимонопольного законодательства путем совершения действий, направленных на обеспечение конкуренции; рекомендовал при формировании розничной цены на бензин автомобильный АИ-95 применять размер торговой надбавки с учетом средней фактической торговой надбавки, сложившейся на рынке в географических границах города Владимира.

Не согласившись с таким решением и предписанием антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и исходил из того, что антимонопольный орган не доказал законность и обоснованность оспариваемых ненормативных актов.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения судебного акта ввиду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Статья 23 Закона о защите конкуренции закрепляет, что антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

В силу статьи 52 Закона о защите конкуренции решение или предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. В случае подачи заявления в суд или арбитражный суд исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до вступления решения суда в законную силу.

Статья 4 Закона о защите конкуренции определяет товар как объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

Часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий.

Из правового смысла и содержания понятия дискриминационных условий, создание которых запрещено антимонопольным законодательством, следует, что в качестве нарушения рассматриваются создаваемые доминирующим хозяйствующим субъектом, участвующим в экономических отношениях и конкурирующим между собой организациям/предпринимателям неравные условия осуществления предпринимательской деятельности.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что, исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Следовательно, для состава указанного правонарушения необходимы следующие условия: действие хозяйствующего субъекта, его доминирующее положение на соответствующем товарном рынке и наступление последствий в виде ущемления интересов других лиц.

Правовые нормы статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 10 Закона о защите конкуренции предусматривают, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребляющих доминирующим положением достаточно любого из перечисленных последствий, а именно ограничения конкуренции или ущемления прав лиц.

Согласно статье 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Из материалов дела следует, что в ходе осуществления еженедельного мониторинга оптовых и розничных цен на нефтепродукты в г.Владимире Управление установило, что на розничном рынке бензинов автомобильных в географических границах "город Владимир" за период с 01.04.2013 по 01.04.2014 доля ООО "ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт" по товарной группе АИ-95 составила 54,61%. Доля Общества на розничном рынке автомобильного АИ-95 на территории города Владимира за период с 01.01.2014 по 31.12.2014 составила 49,54%.

Несмотря на незначительное изменение доли в размере 5,07%, Общество занимает устойчивое положение на розничном рынке бензина автомобильного АИ-95 на территории города Владимира.

Таким образом, ООО "ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт" занимает доминирующее положение на розничном рынке по отдельно взятой марке автомобильного бензина АИ-95, что Общество не оспаривает.

В соответствии с частью 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

При этом цена товара (услуги) не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных критериев.

При проверке соблюдения Обществом требований антимонопольного законодательства при формировании розничных цен на бензин автомобильный АИ-95 Управление установило, что с начала 2014 года наблюдался постоянный рост закупочных цен на бензин автомобильный АИ-95.

Следовательно, в связи с опережающим темпом роста цен закупки у Общества увеличивались расходы, необходимые на реализацию данного нефтепродукта в розницу.

При таких обстоятельствах действия ООО "ЛУКОЙЛ-Волганефтпродукт" не были квалифицированы как нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции" в связи с несоответствием всем предъявляемым Законом критериям.

Вместе с тем, проведя сравнительный анализ торговых надбавок Общества и иных хозяйствующих субъектов, антимонопольный орган установил, что средняя торговая надбавка ООО "ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт" по бензину автомобильному АИ-95 составила 4 руб. 02 коп. за 1 литр реализуемого топлива (в процентном соотношении 12,9%), а средняя торговая надбавка иных участников мониторинга по бензину автомобильному АИ-95 - 2 руб. 38 коп. за 1 литр реализуемого топлива (в процентном соотношении 7,08%).

Таким образом, розничная торговая надбавка на бензин АИ-95 у ООО "ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт" превышает аналогичные розничные торговые надбавки иных хозяйствующих субъектов, участвовавших в мониторинге.

Однако такие действия не образуют нарушение антимонопольного законодательства, исходя из следующего.

Торговая наценка представляет собой допустимую разницу между покупной ценой (если организация является посредником продажи) либо себестоимости товара (если предприятие является производителем) и отпускной стоимостью продукции, по которой она реализуется потребителям. Торговую надбавку компания определяет (формирует) самостоятельно, с учетом конъюнктуры рынка, условий хозяйственной деятельности, опираясь на цену производителя (поставщика). Торговые надбавки (наценки) предусматривают покрытие всех издержек обращения (расходов, связанных с приобретением, реализацией и хранением товаров); суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет с торговых оборотов по реализации; прибыль от продаж.

В Российской Федерации отсутствует государственное регулирование цен и надбавок на деятельность по реализации бензина. Торговая надбавка является внутренним элементом структуры цены, который отражает совокупность необходимых для реализации такого товара расходов и прибыли.

Структура цены (себестоимость, затраты, налоги, прибыль и прочее) не раскрывается перед потребителем и не влияет на решение последнего приобрести бензин. Интерес покупателя к определенному товару (в рассматриваемом случае топливу) вызван спросом на товар и его конечной стоимостью. Таким образом, интересы покупателя не могут быть каким-либо образом ущемлены путем установления торговой надбавки без учета конечной цены товара.

Из материалов дела следует, что по результатам анализа закупочных цен ООО "ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт" и иных хозяйствующих субъектов на бензин автомобильный АИ-95 в пересчете на 1 литр установлено, что фактические закупочные цены Общества ниже фактических закупочных цен иных хозяйствующих субъектов; средние закупочные цены ООО "ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт" в анализируемом периоде составили 31 руб. 23 коп.; средние закупочные цены иных хозяйствующих субъектов, участвующих в мониторинге составили 33 руб. 38 коп.

Вышеизложенным подтверждается, что реализация Обществом бензина автомобильного АИ-95 по более низким розничным ценам не может ущемлять интересы покупателей.

Указывая на нарушение Обществом антимонопольного законодательства, имеющее своим последствием ущемление прав покупателей топлива, антимонопольный орган не принял во внимание, что в отношении действий, прямо не поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, ущемление интересов иных лиц не может предполагаться и требует в соответствии с пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" отдельного доказывания антимонопольным органом.

Однако в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Управление не представило в материалы дела надлежащие доказательства, подтверждающие ущемление прав покупателей бензина.

Более того, суд первой инстанции верно отметил, что указание антимонопольного органа на отсутствие в действиях Общества признаков нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в установлении, поддержании монопольно высокой цены на бензин автомобильный АИ-95 само по себе исключает вывод об установлении этим же лицом необоснованной надбавки на данное топливо на том же рынке и в том же периоде, учитывая, что торговая надбавка является элементом цены на топливо, ее формирующим.

Сравнивая размер торговой надбавки на основе показателей закупочных цен Общества и иных хозяйствующих субъектов, Управление не приняло во внимание, что данные нефтепродукты могут приобретаться хозяйствующими субъектами на разных товарных рынках (оптовой, мелкооптовой), в связи с чем оно является некорректным и не может свидетельствовать о нарушении Обществом антимонопольного законодательства.

Суд первой инстанции установил, что в рассматриваемый период затраты Общества на доставку и перевалку нефтепродуктов через Судогодскую нефтебазу, с которой происходит снабжение АЗС г.Владимира, составили 0,97 руб./л с НДС.

Данный факт, не опровергнутый Управлением, свидетельствует о соразмерности торговой надбавки ООО "ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт" с торговыми надбавками иных хозяйствующих субъектов, участвующих в мониторинге, при условии приобретения ими нефтепродуктов на мелкооптовом рынке. При этом принадлежность вышеупомянутых хозяйствующих субъектов к тому или иному рынку антимонопольный орган не исследовал.

Всесторонне и полно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального и процессуального права, суд первой инстанции пришел к верному заключению о том, что у Управления отсутствовали правовые основания для принятия оспариваемого решения, поскольку не доказан факт нарушения Обществом положений Закона о защите конкуренции и ущемление гражданских прав потенциальных покупателей бензина автомобильного АИ-95.

По смыслу части 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции предписание, выданное на основании решения о нарушении лицом антимонопольного законодательства, не имеет самостоятельного юридического значения, в связи с чем правовая порочность решения означает и правовую порочность предписания.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Арбитражный суд Владимирской области законно и обоснованно удовлетворил заявление Общества.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта судом не допущено.

Апелляционная жалоба Управления признается не подлежащей удовлетворению, как основанная на неверном толковании норм действующего законодательства.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Владимирской области от 18.09.2015 по делу N А11-5920/2015 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражный суд.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Владимирской области от 18.09.2015 по делу N А11-5920/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

И.А. Смирнова Е.А. Рубис