Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2015 г. N 15АП-18751/15

город Ростов-на-Дону

08 декабря 2015 г.

дело N А53-21031/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 декабря 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Илюшина Р.Р.

судей О.Ю. Ефимовой, О.А. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Красиной А.Ю.

при участии:

от заявителя: представитель Павленко Е.А. по доверенности от 30.12.2014;

от заинтересованного лица: представитель Панфилова А.О. по доверенности от 12.01.2015;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

открытого акционерного общества "Донэнерго"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.10.2015 по делу N А53-21031/2015

по заявлению открытого акционерного общества "Донэнерго"

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ,

принятое в составе судьи Ерёмина Ф.Ф.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Донэнерго" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 17.07.2015 N 1021/05 о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 12.10.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение мотивировано доказанностью наличия в действиях предприятия состава вмененного ему правонарушения, отсутствием процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, а также оснований для квалификации правонарушения в качестве малозначительного.

ОАО "Донэнерго" обжаловало решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.10.2015 в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивированна тем, что суд первой инстанции неверно оценил представленные в материалы дела доказательства и неправильно применил нормы материального права. Суд не учел, что оказание услуг по предоставлению установочных мест на опорах воздушных линий электропередач не относится к регулируемым видам деятельности. По мнению заявителя, вмененное ему административное правонарушение является малозначительным, поскольку не повлекло за собой возникновение существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, носит в данном случае не превентивный, а карательный характер, нарушая принцип соразмерности наказания характеру совершенного правонарушения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просило решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель управления повторил доводы отзыва.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в антимонопольный орган поступило обращение ООО "Бит" на действия ОАО "Донэнерго", выразившиеся в установлении необоснованно высокой, по мнению заявителя, цены за предоставление во временное пользование установочных мест на принадлежащих ОАО "Доэнерго" на праве собственности опорах воздушных линий электропередач (далее - ВЛ).

Управлением было установлено, что между ОАО "Донэнерго" и ООО "БиТ" заключен договор оказания услуги по предоставлению установочных мест на опорах воздушных линий электропередач ОАО "Донэнерго" для размещения стороннего оборудования N 97 от 01.04.2013 г. и N 13 от 01.01.2014 г. в соответствии с которыми размер стоимости услуг за одно установочное место в месяц составляет 292,16 руб. без НДС (344,75 руб. с НДС).

При этом стоимость оказания услуги по предоставлению установочных мест на опорах ВЛ ОАО "Донэнерго" для ряда иных хозяйствующих субъектов значительно меньше.

До 21.03.2013 на территории г. Гуково Ростовской области стоимость услуг по предоставлению установочных мест на опоре воздушных линий ОАО "Донэнерго" была установлена в соответствии с "Расчетом стоимости услуг по предоставлению опоры воздушной линии электропередач ОАО "Донэнерго" Гуковские межрайонные электрические сети для местного подвеса на 2013 г.", утвержденной директором филиала ОАО "Донэнерго" Гуковские межрайонные электрические сети 29.12.2012 в размере 84,38 руб. без НДС.

Приказом ОАО "Донэнерго" N 167 от 21.03.2013 установлена стоимость услуг по предоставлению установочных мест на опоре воздушных линий на 2013 год (которая так же действовала в 2014-2015 г.) в размере 292,16 руб. без НДС.

При этом для ряда хозяйствующих субъектов на территории г. Гуково на протяжении 2013, 2014, 2015 г. стоимость за оказание услуг по предоставлению установочных мест на опоре воздушных линий сохранялась в размере 84,38 руб. без НДС.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства управлением было установлено, что плата за оказание ОАО "Донэнерго" услуг предоставления во временное пользование установочных мест на опорах ВЛ в г. Гуково для ЗАО "ГуковТелеком", ИП Лавров, ООО "Диалог-Инвест", ООО "Ремстрой", ООО "Телекомпания Маяк" в 2013, 2014, 2015 гг. составляла 99,56 руб. с НДС, а для ООО "Бит", ЗАО "Компания ТрансТелеКом", ОАО "МТС", ОАО "Вымпелком", ООО "СМУ 32" в 2013, 2014, 2015 гг. составляла 344,75 руб. с НДС.

Условия определения стоимости услуг в зависимости от заключения договора до и после 21.03.2014 не отвечают критериям экономической и технологической обоснованности.

Таким образом, по мнению управления, ОАО "Донэнерго" произвольно устанавливало различные цены для хозяйствующих субъектов - потребителей данных услуг. В связи с изложенным, установленные критерии являются не объективными (дата заключения договора не влияет на стоимость услуги или ее ценность для продавца).

Разница в соотношении минимальной и максимальной цены на оказываемые ОАО "Донэнерго" услуги предоставления во временное пользование (аренду) установочных мест на опорах ВЛ в г. Гуково составляет 346,2%.

Приказом ОАО "Донэнерго" "О вводе в действие расчета стоимости услуг по предоставлению установочного места на опоре ВЛ ОАО "Донэнерго" для размещения стороннего оборудования N 65 от 09.02.2015 (далее - Приказ N 65 от 09.02.2015) определена стоимость предоставления одного установочного места по вновь заключаемым и действующим договорам на предоставление установочных мест на опорах ВЛ с 01.03.2015 в размере 224,67 руб. в месяц (без НДС). Данная стоимость определена в соответствии с независимой экспертизой ТПП Ростовской области фирма "Донэкспертиза" (заключение эксперта N 0420601201).

Кроме того, Приказ N 65 от 09.02.2015 отменяет действие централизованной калькуляции стоимости услуг по предоставлению установочных мест на опорах ВЛ, введенных Приказом N 167 от 21.03.2013, а так же отменяет действие децентрализованных калькуляций, введенных приказами по филиалам ОАО "Донэнерго".

В ходе рассмотрения антимонопольного дела ОАО "Донэнерго" пояснило, что планирует изменение цены по договору со всеми хозяйствующими субъектами, которые арендуют опоры ВЛ и установление единой стоимости за оказание услуги по предоставлению установочных мест на опорах ВЛ ОАО "Донэнерго" в размере 224,67 руб. (без НДС) в месяц.

Так, между ОАО "Донэнерго" и ООО "Бит" заключено дополнительное соглашение N 2 от 01.03.2015 к Договору, в соответствии с которым стоимость услуги по предоставлению установочных мест на опорах ВЛ для размещения стороннего оборудования за одно установочное место составляет 224,67 руб. (без НДС) в месяц.

Данные обстоятельства позволили управлению придти к выводу о наличии в действиях ОАО "Донэнерго" экономически, технологически и иным образом не обоснованного установления различных цен (тарифов) на один и тот же товар (услуги предоставления во временное пользование (аренду) установочных мест на опорах ВЛ. Более того, разная стоимость услуги аренды установочных мест на опорах ВЛ не объясняется разницей в издержках ОАО "Донэнерго" на оказание данных услуг.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 13.04.2015 по делу N 2002/05 о нарушении ОАО "Донэнерго" антимонопольного законодательства, общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

Данное решение послужило основанием для возбуждения дела N 1021/05 об административном правонарушении, совершенном ОАО "Донэнерго".

25.06.2015 должностным лицом Управления составлен протокол об административном правонарушении N 1021/05 по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Рассмотрев протокол об административном правонарушении и материалы дела об административном правонарушении, 17.07.2015, заместителем руководителя Управления вынесено постановление о назначении административного наказания, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 139 231,95 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением.

Повторно изучив материалы дела, судебная коллегия не находит оснований к переоценке выводов суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований ввиду следующего.

В соответствии с частями 4, 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в совершении незаконных действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

В силу ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Согласно пункту 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В целях определения наличия (отсутствия) доминирующего положения ОАО "Донэнерго" на рынке оказания услуг по предоставлению во временное пользование (аренду) установочных мест на опорах ВЛ в г. Гуково управлением проведен анализ состояния конкуренции на указанном товарном рынке и составлен аналитический отчет о результатах анализа конкуренции на рынке оказания услуг по предоставлению во временное пользование (аренду) установочных мест на опорах ВЛ в географических границах г. Гуково Ростовской области в соответствии с требованиями Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

В результате анализа, основываясь на положениях ч.1 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", установлено, что ОАО "Донэнерго" занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по предоставлению во временное пользование (аренду) установочных мест на опорах ВЛ в географических границах г. Гуково Ростовской области с долей на рынке более 77%.

Материалами дела об административном правонарушении, в том числе решением ФАС России от 13.04.2015 по делу N 2002/05, протоколом об административном правонарушении N1021/05 от 25.06.2015 подтверждается, что общество нарушило п. 6 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части экономически, технологически и иным образом необоснованного установления различных цен на оказание услуги предоставления во временное пользование (аренду) установочных мест на опорах воздушных линий электропередач.

Указанное решение не было оспорено и вступило в законную силу, в связи с чем, имеет преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела.

В соответствии с данным решением ОАО "Донэнерго" в отсутствии экономических, технологических и иных оснований и критериев установило плату за оказание услуг по предоставлению во временное пользование (аренду) установочных мест на опорах ВЛ в г. Гуково для ЗАО "ГуковТелеком", ИП Лавров, ООО "Диалог-Инвест", ООО "Ремстрой", ООО "Телекомпания Маяк" в 2013, 2014, 2015 гг. в размере 99,56 руб. с НДС, а с ООО "БиТ", ЗАО "Компания ТрансТелеКом", ОАО "МТС", ОАО "Вымпелком", ООО "СМУ 32" в 2013, 2014, 2015 гг. за аналогичные услуги взимало плату в размере 344,75 руб. с НДС.

Следовательно, при заключении договоров ОАО "Донэнерго", занимая доминирующее положение, допускало экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен на оказываемые услуги.

В апелляционной жалобе заявитель указал, что оказание услуг по предоставлению установочных мест на опорах воздушных линий электропередач не относится к регулируемым видам деятельности. Однако тот факт, что в соответствии с ч.1 ст.424 Гражданского кодекса РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон, не является основанием для установления доминирующим хозяйствующим субъектом различных тарифов на один и тот же товар.

Выводы суда первой инстанции соответствуют нормам материального права и установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Таким образом, в действиях общества имеется состав правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, что по существу не оспаривается заявителем.

В апелляционной жалобе общество указывает, что выявленные нарушения не создали существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, что является основанием для признания правонарушения малозначительным.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушении, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 18 постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Таким образом, малозначительность может иметь место только в исключительных случаях, устанавливается в зависимости от конкретных обстоятельств дела. Критериями для определения малозначительности правонарушения являются объект противоправного посягательства, степень выраженности признаков объективной стороны правонарушения, характер совершенных действий и другие обстоятельства, характеризующие противоправность деяния. Также необходимо учитывать наличие существенной угрозы или существенного нарушения охраняемых правоотношений.

Статус субъекта, занимающего доминирующее положение на том или ином рынке, придает действиям указанного субъекта характер особой значимости, поскольку затрагивает не только частный интерес конкретных лиц, с которыми взаимодействует лицо, занимающее доминирующее положение, но и публичную сферу, в которой действуют нормы Закона N 135-ФЗ в части ограничения монополистической деятельности.

В рассматриваемом случае правонарушение посягает на установленный законом порядок осуществления субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке, своей деятельности, соблюдение которого является обязанностью каждого участника данных правоотношений, в связи с этим вменяемое обществу правонарушение не может быть признано малозначительным.

Существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении общества к исполнению публично-правовых обязанностей и к требованиям законодательства.

Доказательства того, что имущественное положение привлеченного к административной ответственности юридического лица не позволяют ему выплатить назначенный административный штраф, в деле отсутствуют, равно как отсутствуют и доказательства того, что взыскание штрафа в таком размере повлечет за собой для общества значительные неблагоприятные финансовые последствия, приведет к невозможности дальнейшего осуществления своей деятельности.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно и объективно оценил обстоятельства, установленные по делу, и принял законное решение, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы общества не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.10.2015 по делу N А53-21031/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Р.Р. Илюшин

Судьи

О.Ю. Ефимова О.А. Сулименко