Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2015 г. N 08АП-11672/15 (ключевые темы: муниципальный контракт - техническая документация - сопроводительное письмо - подрядчик - сроки выполнения работы) (подтверждено кассацией)

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2015 г. N 08АП-11672/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15 апреля 2016 г. N Ф04-728/16 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

08 декабря 2015 г.

Дело N А70-2770/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 декабря 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Зориной О.В., Семёновой Т.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ветюговой А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11672/2015) Муниципального казенного учреждения "Тюменское городское имущественное казначейство" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 14 августа 2015 года по делу N А70-2770/2015 (судья Минеев О.А.), принятое по иску Муниципального казенного учреждения "Тюменское городское имущественное казначейство" к обществу с ограниченной ответственностью "Шиндан" о расторжении муниципальных контрактов, о взыскании неустойки,

и встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Шиндан"

к Муниципальному казенному учреждению "Тюменское городское имущественное казначейство" об обязании принять выполненные работы и о взыскании 5 529 701,01 рублей,

при участии в судебном заседании:

от муниципального казенного учреждения "Тюменское городское имущественное казначейство" - представитель Кузьминых Е.А. по доверенности N 61 от 23.12.2014, сроком действия по 31.12.2015;

от общества с ограниченной ответственностью "Шиндан" - директор Гидаятов Октай Гасан Оглы, решение N 6 от 10.02.2015; представитель Климова О.С., по доверенности б/н от 12.03.2015, сроком действия два года,

установил:

Муниципальное казенное учреждение "Тюменское городское имущественное казначейство" (далее - МКУ "ТГИК", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Шиндан" (далее - ООО "Шиндан", ответчик) о расторжении муниципальных контрактов от 08.09.2014 N 12001.14.023, от 05.12.2014 N 12001.14.035 на выполнение работ по капитальному ремонту нежилого помещения, а также о взыскании неустойки:

- по муниципальному контракту от 08.09.2014 N 12001.14.023 за период с 02.12.2014 по 24.07.2015 в размере 249 997,57 руб., а также с 25.07.2015 по день вступления решения суда в законную силу из расчета 1 062,81 руб. за каждый день просрочки;

- по муниципальному контракту от 05.12.2014 N 12001.14.035 за период с 21.12.2014 по 24.07.2015 в размере 48 574,52 руб., а также с 25.07.2015 по день вступления решения суда в законную силу из расчета 224,88 руб. за каждый день просрочки (л.д. 5-6 т.5).

Определением от 07.05.2015 дела N А70-2770/2015 и N А70-2849/2015 объединены в одно производство с присвоением объединенному делу N А70-2770/2015 (л.д. 84 т.2).

В свою очередь, ООО "Шиндан" обратилось со встречным исковым заявлением, в котором просило:

- обязать МКУ "ТГИК" принять работы по муниципальным контрактам N 12001.14.023 от 08.09.2014 и N 12001.14.035 от 05.12.2014,

- взыскать с МКУ "ТГИК" в пользу ООО "Шиндан" 4 564 752,62 руб. задолженности за выполненные работы по муниципальному контракту от 08.09.2014 N 12001.14.023 и 964 948,39 руб. по муниципальному контракту от 05.12.2014 N 12001.14.035 (л.д. 4-15 т.4).

Определением от 22.06.2015 встречное исковое заявление принято к производству арбитражного суда и назначено к рассмотрению с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 14.08.2015 по делу N А70-2770/2015 первоначальное исковое заявление удовлетворено частично: взыскано с ООО "Шиндан" в пользу МКУ "ТГИК" 601 643,76 рублей неустойки и 1213,00 рублей судебных расходов. В удовлетворении остальной части первоначального искового заявления отказано.

Встречное исковое заявление удовлетворено частично: взыскано с МКУ "ТГИК" в пользу ООО "Шиндан" 5 529 701,01 рублей задолженности и 50649,00 рублей судебных расходов.

В части встречных исковых требований об обязании МКУ "ТГИК" принять выполненные работы производство по делу прекращено.

Произведен зачет первоначальных и встречных исковых требований, в результате которого взыскано с МКУ "ТГИК" в пользу ООО "Шиндан" 4 928 057,25 рублей задолженности и 49 436,00 рублей судебных расходов. Возвращено обществу "Шиндан" из федерального бюджета 9 654,00 рублей излишне уплаченной государственной пошлины.

В апелляционной жалобе МКУ "ТГИК" ставит вопрос об отмене указанного решения в части отказа в удовлетворении исковых требований МКУ "ТГИК": о расторжении муниципальных контрактов от 08.09.2014 N 12001.14.023 и от 05.12.2014 N 12001.14.035, а также в части удовлетворения встречных исковых требований ООО "Шиндан". Просит принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска в полном объеме и об отказе во встречном иске. Доводы апелляционной жалобы состоят в следующем:

- невыполнение ответчиком работ по контрактам в установленные сроки является существенным нарушением их условий и служит основанием для расторжения контрактов.

- суд неправильно определил период просрочки по работам, относящимся к электрооборудованию и электроосвещению. Эти работы предусмотрены контрактом от 08.09.2014. следовательно, просрочка по ним начинается с 02.12.2014, а не с 21.12.2014, как указано в обжалуемом решении.

- исполнительно-технической документацией, представленной ООО "Шиндан" к работам на силовое электрооборудование и электроосвещение не подтверждается стоимость и объем выполненных работ, следовательно, у суда не имелось оснований считать эти работы выполненными (на сумму 134 116 руб.). Мотивированные возражения на этот счет были изложены в письме МКУ "ТГИК" от 23.01.2015 N 30-06-57/5 (приложено к апелляционной жалобе) (в ответ на письмо ООО "Шиндан" от 15.01.2015 N 2) с направлением в адрес подрядчика альтернативных актов ф.КС-2 с учетом замечаний истца по системам силового электрооборудования и электроосвещения, а также исполнительно-технической документации по электромонтажным работам

- работы по вентиляции, отоплению, водоснабжению и водоотведению на сумму 192 376 руб. согласно актам подрядчика ф.КС-2, направленных письмом от 05.02.2015 N 8 в адрес МКУ "ТГИК" на сумму 192 376 руб. (выполнены по контракту от 08.09.2014) не являются принятыми и начало просрочки по ним - с 02.12.2014, а не с 21.12.2014, как указано в решении суда. МКУ "ТГИК" письмом от 13.02.2015 N 30-06-000332/5 вернуло в ООО "Шиндан" акты ф.КС-2 по данным видам работ, исполнительно-техническую документацию, а кроме того, приложило акт осмотра объекта от 11.02.2015, в котором отражен весь перечень замечаний к выполненным работам. Наличие поименованных в акте осмотра недостатков исключают возможность использования результата работ для целей, указанных в контракте.

- не обоснованы выводы суда о том, что оставшиеся виды работ были приняты заказчиком 02.03.2015. Так, 16.02.2015 ООО "Шиндан" письмами N 14 и N 15 направило в адрес МКУ "ТГИК" для проверки акты выполненных работ и исполнительную документацию. МКУ "ТГИК" письмами от 26.02.2015 N 30-06-387/5 и от 27.02.2015 N 30-06-388/5 вернуло ответчику акты КС-2 и исполнительную документацию с мотивированным отказом в их проверке, принятия и подписания в силу утраты интереса заказчика. Исходя из положений раздела 7 контракта (п. 7.7) работы принимаются после устранения подрядчиком всех выявленных при приемке недостатков (дефектов). В материалах дела имеются акты осмотров объекта от 04.02.2015, от 11.02.2015, составленные по результатам комиссионного обследования с участием представителей МКУ "ТГИК" и ООО "Шиндан", в которых отображен список замечаний (недостатков) по выполненным работам. Заказчик не вправе принимать данные виды работ до их полного устранения. Судом необоснованно сделан вывод о бездействии истца по приемке выполненных работ. Работы по контрактам не могут считаться принятыми 02.03.2015, поскольку письмами от 06.02.2015 N 30-06-270/5, от 26.02.2015 N30-08-3075/4-1 МКУ "ТГИК" направило в адрес ООО "Шиндан" соглашения о расторжении контрактов в силу действующего законодательства (п. 2 статьи 405, п. 2 статьи 453 Гражданского кодекса РФ. далее - ГК РФ).

- выводы суда о правомерности определения даты окончания выполнения работ по обоим контрактам с привязкой к последнему контракту ошибочны, поскольку аукционная документация была подготовлена на два самостоятельных контракта, и на второй аукцион мог заявиться любой участник, зарегистрированный на электронной площадке. Таким образом, по контракту от 08.09.2014 сумму неустойки следует рассчитывать от окончательной цены контракта с 02.12.2014, а по контракту от 05.12.2014 - с 21.12.2014.

- у МКУ "ТГИК" ввиду изложенных выше доводов по первоначальному иску отсутствует обязанность по оплате работ в связи с нарушением подрядчиком существенных условий контрактов (п. 1 статьи 708, п. 2 статьи 405, п. 2 статьи 453 ГК РФ, п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35). Акты ф.КС-2 подрядчиком в материалы дела не представлены, следовательно, не доказано выполнение работ на сумму 5 529 701,01 руб. учреждение имеет ввиду по

- обществом "Шиндан" в просительной части встречного иска не заявлено о взыскании судебных расходов, в связи с чем суд не вправе был их взыскивать с истца.

К апелляционной жалобе приложена копия письма МКУ "ТГИК" от 23.01.2015 N 30-06-57/5, копия протокола заседания аукционной комиссии от 20.11.2014, скриншот электронной торговой площадки, первые и вторые части заявок на участие в электронном аукционе.

Определением от 09.10.2015 апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению на 02.11.2015.

От ООО "Шиндан" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. В обоснование доводов отзыва указывает следующее:

- при рассмотрении дела подрядчик представил в суд доказательства некачественной работы заказчика при составлении смет на работы и материалы. В последующем заказчик признал отсутствие ряда работ и услуг в сметной документации контракта от 08.09.2014: на основании протокола аукционной комиссии от 21.11.2014 N 3/АЭ-1236/14 был проведен аукцион и между сторонами заключен муниципальный контракт от 05.12.2014 с указанными в приложении N 1 к нему работами, которые ранее не были учтены, но были необходимы для завершения первого контракта. Срок выполнения работ - 15 дней с момента заключения второго контракта был принят подрядчиком вынужденно, поскольку ранее при выполнении первого контракта он понес дополнительные затраты на работы, которые первоначально не были предусмотрены его предметом.

- истцом не доказано, что указанные в актах осмотра недостатки исключают возможность использования результата работ для целей, указанных в контракте, и носят неустранимый характер. Кроме того, истец не указал, какие виды работ не подтверждаются исполнительно-технической документацией, учитывая, что последняя в адрес МКУ "ТГИК" направлялась совместно с актами ф.КС-2.

- подрядчиком в материалы дела предоставлены сопроводительные письма от 05.02.2015, которыми переданы КС-2 и исполнительная документация на работы, предусмотренные контрактом. После замечаний от 15.01.2015 Заказчик 06.02.2015 направляет письмо N 30-06-270/5 с просьбой подписать соглашение о расторжении контракта от 08.09.2014, Подрядчик данное соглашение не подписывает, так как в обоснование расторжения п. 2 соглашения указанно: " На момент подписания настоящего Соглашения Подрядчик не приступал к выполнению работ, предусмотренных Контрактом", что не соответствует действительности, и подписание в данном варианте не имеет оснований. Тем не менее, прислав данное соглашение о расторжении контракта, Заказчик 11.02.2015 производит выезд на объект, 16.02.2015 Подрядчик сопроводительным письмом передает Заказчику КС-2 и исполнительную документацию на оставшиеся виды работ, после замечаний. Подрядчик 20.02.2015 направляет Заказчику претензию, где указывает, что Заказчик не выехал на объект после 16.02.2015. 26.02.2015 Заказчик направляет второе соглашение о расторжении контракта от 05.12.2014, где в обосновании расторжения так же указывает: " На момент подписания настоящего Соглашения Подрядчик не приступал к выполнению работ, предусмотренных Контрактом", что не соответствует действительности, и подписание в данном варианте не имеет оснований. 04.03.2015 Подрядчик передал Заказчику письмо о повторном вызове на объект для принятия результатов работ с указанием даты 05.03.2015 и времени 13-00, к данному времени Заказчик не приехал, работы не принял. В связи с неявкой Заказчика на объект, в соответствии со ст. 753 ГК РФ Подрядчик подписал акты КС-2 от 05.03.15 в одностороннем порядке. Заказчик 11.03.2015 подал исковое заявление о расторжении контрактов и уплате неустойки в суд. 28.04.2015 Подрядчик письмом N 22 и письмом N 23 повторно сообщил заказчику о готовности объекта к сдаче, предложил принять работу 05.05.2015, приложил к данному сопроводительному письму акты КС -2, справки о стоимости работ и затрат по форме КС-3 по контрактам от 08.09.2014 и от 05.12.2014, исполнительную документацию готов был представить на объекте. Так как Заказчик на объект повторно не явился. Суд первой инстанции счел, что отказ от исполнения контрактов вследствие утраты интереса после фактического исполнения контракта и уведомления подрядчика о готовности к сдаче работ невозможен.

Приложенные обществом "Шиндан" к отзыву на жалобу копии актов выполненных работ ф.КС-2 от 05.03.15 на бумажном носителе, на основании которых подрядчик требует оплаты работ, судом апелляционной инстанции приобщены к материалам дела в отсутствие возражений истца.

От МКУ "ТГИК" поступили возражения на отзыв ответчика, в которых истец указал, что до настоящего времени ключи от помещений (объект строительных работ) находятся у ответчика, в установленном порядке истцу не переданы, объект простаивает. 01.10.2015 истцу поступило сообщение от управляющей компании о затоплении из-за аварии отопительной системы после начала отопительного периода. Горячая вода из нежилых помещений, являющихся объектом перепланировки согласно контрактам, протекала через порог входной двери помещений в подъезд. Специалистами истца был организован выезд на объект, но так как ключи находились у подрядчика, доступ в помещения оказался невозможен. Фотофиксация аварии производилась в подъезде, а также через окно первого этажа. По результатам фотофиксации видно, что работы по контрактам не выполнены и у истца нет оснований их оплачивать.

Фотографии и акт технического обследования по результатам аварии от 01.10.2015 приложены к возражениям МКУ "ТГИК".

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 02.11.2015, в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 10.11.2015. сторонам предложено произвести совместный осмотр объекта.

По результатам обследования оформлены акты осмотра объекта N N 1, 2, 3, 4, 5 от 05.11.2015, на которые ответчик направил письмо с подробным изложением своих замечаний к зафиксированным в актах недостаткам и предложением частично уменьшить сумму требований на работы и материалы по линолеуму, плинтусам, входным дверям на 27 152,36 рублей. Упомянутые акты, а также письмо исх.N38 от 05.11.2015 в адрес МКУ "ТГИК" с доказательствами его получения заказчиком приложены к заявлению ответчика.

10.11.2015 в судебном заседании от МКУ "ТГИК" поступило сопроводительное письмо с приложением актов совместного осмотра объекта (с участием подрядчика) от 05.11.2015 N N 1-5, фотоотчета, локальных сметных расчетов и переписки. Как указано истцом, к актам осмотра объекта от 05.11.2015 специалисты МКУ "ТГИК" частично успели изложить свое мнение о выполненных работах и составить локальные сметные расчеты на суммы 200,672 тыс. руб. (на подлежащие замене двери), и 66,443 тыс. руб. (не установлена вентиляция). В отношении актов о приемке выполненных работ NN 1, 2, 3 от 23.01.2015 истец пояснил, что стоимость электромонтажных работ по двум контрактам составляет 1 067 788 руб. (831 220 + 236 568), с учетом снижений по контрактам, предложенным в результате торгов подрядчиком, стоимость электромонтажных работ составляет 769 787,12 руб. Специалистами истца были проверены акты ф.КС-2 на электромонтажные работы по обоим контрактам (в части объемов и стоимости), в результате чего было установлено, что стоимость работ составила 397 017,54 руб. Акты не подписаны заказчиком в связи с тем, что подрядчиком были допущены нарушения по оформлению исполнительно-технической документации, отраженные в письмах МКУ "ТГИК" от 23.01.2015 N30-06-57/5, N 30-06-58/5.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным приобщить к материалам дела дополнительные документы, поступившие от истца и ответчика и обозначенные выше.

В порядке статьи 158 АПК РФ разбирательство по жалобе откладывалось на 01.12.2015. Соответствующая информация размещена на официальном интернет-портале Федеральных арбитражных судов в разделе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru/). Согласно выписке из протокольного определения сторонам предложено организовать совместный осмотр объекта на предмет работ (вид, объем, стоимость), отраженных в предъявленных заказчику актах КС -2, а также принять меры к урегулированию спора, принимая во внимание конкретные позиции актов КС-2 от 05.03.15 (предъявлены подрядчиком к приемке и оплате) и способы урегулирования претензий заказчика из числа предусмотренных ст. 723 ГК РФ.

До начала судебного заседания от ООО "Шиндан" поступило заявление, в котором ответчик указал, что 24.11.2015 сторонами проведено совместное обследование объекта. Замечания согласно актам осмотра от 05.11.2015 устранены не в полном объеме. В заявлении отмечается ряд позиций, по которым подрядчик принял замечания заказчика (часть работ по вентиляции, недостатки в установке дверей, плинтусов), согласившись произвести уменьшение предъявленных к оплате объемов работ на общую сумму 165 876,73 руб. К заявлению приложена переписка на предмет организации проведения совместного осмотра работ сторонами, а также акты осмотра объекта от 24.11.2015 (в копиях). Также ответчиком представлены копии актов ф.КС-2 с учетом принятых им замечаний истца.

От МКУ "ТГИК" 30.11.2015 поступило сопроводительное письмо с приложенными документами, согласно которому истец сообщил о проведении с подрядчиком 24.11.2015 осмотра объекта и получении от ООО "Шиндан" актов ф.КС-2 и исполнительной документации. По словам МКУ "ТГИК", представленный объем документов ответчика в настоящий момент находится на проверке. К заявлению, в числе прочего, приложены акт осмотра от 24.11.2015 и составленные заказчиком альтернативные акты ф.КС-2.

В судебном заседании, открытом 01.12.2015, представитель МКУ "ТГИК" поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям.

Представители ООО "Шиндан" высказались согласно отзыву.

Представитель ООО "Шиндан" заявила ходатайство о приобщении обозначенных выше документов, которые судом апелляционной инстанции приобщены к материалам дела, поскольку данные документы поступили во исполнение протокольного определения от 10.11.2015. На аналогичных основаниях приобщены заявление и приложенные к нему документы, поступившие от МКУ "ТГИК" 30.11.2015.

К материалам дела также приобщены акты ф.КС-2 от 05.03.2015, повторно направленные заказчику 28.04.2015, в связи с отсутствием возражений истца, а равно в связи с их отсутствием в материалах дела.

Суд отказывает в приобщении к материалам дела приложенных к апелляционной жалобы документов (скриншотов с интернет-сайта электронной торговой площадки Сбербанк-АСТ и частей заявок участников торгов) в отсутствие доказательств соблюдения заявителем условий, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ.

В судебном заседании в течение дня объявлялся перерыв.

После перерыва ООО "Шиндан" заявило о частичном отказе от встречного иска в части 250 170,23 руб. долга (в том числе, 165 876,73 руб.- в связи с принятием претензий заказчика к качеству работ, 84 293,50 руб.- в связи с обнаружением в ходе рассмотрения апелляционной жалобы превышения итоговой стоимости работ в актах КС-2 от 05.03.15 по отношению к локальным сметным расчетам, определяющим предмет муниципальных контрактов, на что указала представитель заказчика).

В связи с чем суд считает возможным возвратить ответчику с экземпляром настоящего постановления приложенные к заявлению от 27.11.2015 акты ф.КС-2, подготовленные подрядчиком с учетом корректировки на сумму уменьшения исковых требований, поскольку частичный отказ от иска касается исследуемых судом актов ф.КС-2 от 05.03.15.

Заявление ООО "Шиндан" о частичном отказе от иска апелляционным судом удовлетворено.

Право истца отказаться от иска полностью или частично предусмотрено частью 2 статьи 49 АПК РФ, согласно которой истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно части 5 статьи 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Рассмотрев материалы дела и заявление истца, суд апелляционной инстанции считает возможным применительно к части 5 статьи 49 АПК РФ принять отказ от иска как не противоречащий закону и не нарушающий права других лиц.

В связи с принятием судом апелляционной инстанции отказа от иска решение Арбитражного суда Тюменской области от 14.08.2015 по делу N А70-2770/2015 подлежит отмене в части взыскания по встречному иску 250 170,23 руб. долга., а производство по требованию в данной части и по апелляционной жалобе МКУ "ТГИК" - прекращению на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Исходя из требований подпункта 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса РФ в случае прекращения производства по делу арбитражным судом уплаченная государственная пошлина подлежит возврату.

В связи с отказом от встречного иска в части уплаченная ООО "Шиндан" при его предъявлении государственная пошлина подлежит частичному возврату.

Таким образом, обжалуемое решение проверяется в части удовлетворения встречного иска, отказа в удовлетворении первоначального иска (о расторжении контрактов) и частичного удовлетворения первоначального иска о взыскании с ответчика неустойки за просрочку сдачи результатов работ по муниципальным контрактам.

В отношении вывода суда о прекращении производства по встречному требованию об обязании принять работы апелляционная жалоба доводов о несогласии не содержит, о проверке решения в этой части подрядчик также не заявляет, руководствуясь п. 5 ст. 268 АПК РФ, апелляционный суд не проверяет решение в этой части.

Изучив материалы дела, доводы жалобы и отзыва, выслушав представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения Арбитражного суда Тюменской области от 14.08.2015 по делу N А70-2770/2015 в обжалуемой части и не установил оснований для его отмены в части требований по встречному иску, производство по которым не прекращено.

В соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), по итогам аукциона N З/АЭ-0625/14 от "21" августа 2014 года, между МКУ "ТГИК" и ООО "Шиндан" заключен муниципальный контракт от 08.09.2014 N 12001.14.023 на выполнение работ по перепланировке и переустройству объекта в жилой фонд по адресу: г. Тюмень, ул. Строителей, 37/1 (л.д. 6-13 т.1).

На основании п. 1.2. контракта подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить в соответствии с требованиями и условиями контракта работы по перепланировке и переустройству объекта в жилой фонд по адресу: г. Тюмень, ул. Строителей, 37/1, (объект), согласно сводному сметному расчету, локальным сметным расчетам (Приложение N 1 к контракту), являющимся неотъемлемой частью Контракта (работы), а заказчик обязуется обеспечить проверку и приемку выполненных работ, оплатить результаты фактически выполненных подрядчиком обязательств в порядке, на условиях и в сроки, установленные контрактом.

Согласно п.2.2. контракта, окончательная цена контракта в соответствии с предложением подрядчика составляет 4 564 752,62 рублей (в т.ч. НДС).

Согласно п.3.1. контракта, срок выполнения работ: с момента заключения контракта по 01.12.2014.

Как установил суд, при заключении муниципального контракта от 08.09.2014 между сторонами, не были учтены часть работ и материалов по перепланировке и переустройству объекта в жилой фонд по адресу: г.Тюмень, ул.Строителей, 37/1, о чем в соответствии с п.6.1.18 и п. 6.1.19 контракта подрядчик сообщил заказчику письмом от 02.10.2014 N 29, где указал, что в процессе исполнения контракта выявлена необходимость дополнительных работ, дополнительных материалов, не предусмотренных контрактом, в целях предотвращения в будущем простоя подрядчика,нарушения сроков выполнения работ, подрядчик просил согласовать условия выполнения дополнительных работ, предоставления дополнительных материалов, пересмотреть сроки завершения работ (л.д. 124 т.1).

К письму подрядчик приложил свой локальный сметный расчет на дополнительные работы и материалы, не вошедшие в контракт от 08.09.2014, а именно: работы по разборке кирпичных перегородок на отдельные кирпичи, приобретение линолеума, возведение дверных однопольных блоков, работы по устройству водоотлива, приобретение доски подоконной, работы по штукатурке стен внутри здания, работы по штукатурке потолков внутри здания, работа по облицовке стен плиткой, погрузочные и транспортировочные работы (л.д. 132 - внешняя и оборотная стороны, т.3, л.д. 45-47 т.4).

Поскольку необходимость этих работ выявлена только в ходе исполнения контракта от 08.09.14, подрядчик не определял содержание и объемы работ и материалов по этому контракту (его предмет), соответственно, подрядчик не должен нести ответственность за нарушение сроков выполнения работ, завершение которых без выполнения дополнительных объемов было невозможно, что,безусловно, известно заказчику, оперативно организовавшему аукцион на выполнение дополнительных работ.

Заказчик письмом от 06.10.2014 N 30-06-4530/4 сообщил подрядчику, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением случаев их изменения по соглашению сторон, дополнительно сообщил, что согласовать выполнение дополнительных видов работ и продлить срок муниципального контракта не представляется возможным (л.д. 133 т.3).

Однако, поведение подрядчика (письмо от 02.10.2014 N 29) соответствует правилам п.1 ст. 716 ГК РФ о том, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Иные причины нарушения сроков по контракту от 08.09.14 (кроме необходимости дополнительных работ), за которые должен отвечать подрядчик в виде неустойки, заказчик не обосновал, из материалов дела не следует.

Апелляционный суд в этой связи отмечает также недоказанность того, что ООО "Шиндан" как потенциальный участник аукциона установить состояние объекта во всей полноте для целей определения достаточности видов и объемов работ, заявленных заказчиком в проектно-сметной документации в составе аукционной документации.

Со всей очевидностью, дополнительные работы не могли быть выявлены и самим заказчиком при формировании аукционной документации.

В связи с чем, 20.11.2014 на основании протокола аукционной комиссии N 3/АЭ-1236/14 был проведен аукцион и между сторонами был заключен муниципальный контракт от 05.12.2014 с видами работ согласно Приложению N 1, являющегося неотъемлемой частью контракта, которые ранее не вошли в контракт от 08.09.14, но были вызваны необходимостью для его завершения.

Таким образом, оба муниципальных контракта носят взаимосвязанный характер и направлены на достижение единой цели.

Согласно п. 3.1 контракта от 05.12.14 срок выполнения работ: с момента заключения настоящего контракта по 20.12.2014.

Независимо от того, кто был подрядчиком по второму контракту, работы по первому не могли быть завершены до выполнения всех или части работ по второму.

Иное из дела не следует и подтверждается характером работ, входящих в предмет второго контракта.

Таким образом, изложенная в апелляционной жалобе позиция МКУ "ТГИК" о том, что второй контракт является самостоятельным обязательством отклоняется, как не обосновывающая вину подрядчика в нарушении сроков по первому контракту вплоть до истечения сроков выполнения работ по второму, о чем правильно указал суд первой инстанции.

В соответствии с п. 9 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

За правильность проектно-сметной документации по первому контракту несет ответственность заказчик.

Акты выполненных работ ф.КС-2 направлялись ответчиком в адрес истца неоднократно, что было вызвано, в частности, необходимостью устранения подрядчиком выявленных по итогам осмотров недостатков, в частности:

С сопроводительным письмом исх.N 41 б/д (штамп входящей корреспонденции МКУ "ТГИК" от 19.12.2014 вх.N 30-06-5771/4) акты ф.КС-2 и исполнительная документация по муниципальному контракту от 08.09.2014 N 12001.14.023: ф.КС-2 на общестроительные работы на сумму 592 925 руб., установка пластиковых окон на 181 107 руб., водоснабжение и водоотведение на сумму 90 304 руб.; отопление на сумму 31194 руб.; вентиляция на сумму 103 464 руб.; силовое электрооборудование на сумму 106027 руб.; транспортные расходы на сумму 814 руб. (л.д. 1 т.2).

Актом осмотра объекта от 23.12.2014 заказчиком выявлено выполнение работ не в полном объеме: установка розеток и выключателей, не подключены электросчетчики, отсутствует настенная плитка на кухне, санузлах и ваннах, устройство выравнивающих полов не в полном объеме (л.д. 2 т.2).

С сопроводительным письмом исх. N 05 от 15.01.2015 был направлен акт ф.КС-2, электромонтажные работы на сумму 150 531 руб., и исполнительно-техническая документация (л.д. 142 т.3).

В материалах дела имеется акт осмотра объекта от 15.01.2015 с участием уполномоченных представителей заказчика и подрядчика, в котором указано на виды работ, которые ведутся (устройство наливных полов, затирка швов настенной плитки, монтаж систем канализации и водопровода, монтаж систем вентиляции, установка санитарно-технических приборов, подготовка стен под оклейку обоев, подготовка потолков под покраску), а также на виды работ, которые выполнены: работы по электромонтажному оборудованию, и не выполнены: укладка линолеума (материал на объекте) (л.д. 143 т.3, л.д. 43-70 т.20).

Представителями заказчика и подрядчика был произведен совместный осмотр объекта, по результатам которого был составлен акт от 04.02.2015, зафиксирован ряд недостатков : не закреплены плинтуса в помещениях, не прокрашены радиаторы отопления, не очищены трубы и оборудование от строительных смесей, не везде заделаны отверстия в местах проходов труб, недостаточное количество креплений на радиаторах и т.д., всего по 10 пунктам (л.д. 83 т.3).

Далее, сопроводительным письмом исх.N 09 от 05.02.2015 заказчику направлялись акт приемки выполненных работ по форме КС-2, ОВ ВК на сумму 108 587 рублей и исполнительно-техническая документация по муниципальному контракту от 05.12.2014 N12001.14.035 (л.д. 165 т.3).

В этой связи суд отмечает необоснованность доводов заказчика о невыполнения работ подрядчиком.

Основной объем работ по двух контрактам подрядчиком выполнен, подтвержден актами скрытых работ и в отношении этого объема заказчик предметных претензий не заявляет.

В частности очевидно выполнение работ по демонтажу капитальных конструкций и строительству новых, устройству новых систем энерго-, тепло-, водо- снабжения, вентиляции, установке пластиковых окон, дверей, проведение отделочных работ.

Спор касается качества работ, не носящих скрытый характер. Недостатки отмечаются в отношении ручек, обоев, качества покраски, уборки после строительных работ и другие, которые носят со всей очевидностью незначительный и устранимый характер.

Несмотря на такой характер недостатков, истец, тем не менее, 06.02.2015 в адрес ответчика направил письмо N 30-06-270 /5 с предложением расторгнуть контракт от 08.09.2014 N 12001.14.023 со стороны ответчика (л.д. 51 т.1). Соглашение о расторжении контракта от 05.12.2014 направлялось сопроводительным письмом заказчика от 26.02.2015 N30-08-3075/4-1 (л.д. 78 т.3).

По муниципальному контракту от 08.09.2014 N 12001.14.023 сопроводительным письмом исх.N 14 от 16.02.2015 заказчику направлялись: акт ф.КС-2, вентиляция, на сумму 69027 руб.; акт ф.КС-2, водоснабжение и водоотведение на сумму 92633 руб., акт ф.КС-2 отопление на сумму 30716 руб.; исполнительно-техническая документация (л.д. 153 т.4).

По муниципальному контракту от 05.12.2014 N 12001.14.035 сопроводительным письмом исх. N16 от 16.02.2015 заказчику направлялись: акт ф.КС-2, общестроительные работы на сумму 711 958 руб., исполнительно-техническая документация (л.д. 183 т.3).

По электромонтажным работам представлен полный пакет исполнительной документации, согласно которой все работы выполнены в полном объеме и надлежащего качества, недоделок нет, в том числе по результатам совместного с заказчиком актирования (л.д. 144-154 т.3). В то же время акт ф. КС-2 на электромонтажные работы заказчиком не был подписан и не был возвращен ответчику.

В материалы дела также представлены:

- ведомость исполнительно-технической документации, предъявляемой при сдаче-приемке системы ОВ (отопление-вентиляция), подписанная заказчиком и подрядчиком, а также поименованные в ней акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные схемы, сертификаты соответствия и сертификаты качества, паспорта на оборудование, руководства по эксплуатации (л.д. 167-163 т.3).

- ведомость исполнительно-технической документации на общестроительные работы, а также акты освидетельствования скрытых работ за подписью представителей подрядчика и заказчика (л.д. 170-181 т.3).

На февраль 2015 года, когда подрядчик предъявлял работы к приемке, в отношении констатированы недостатки.

Как усматривается из акта N 7 (ОВ, ВК) осмотра объекта от 11.02.2015, проведенного совместно представителями заказчика и подрядчика, зафиксированы, следующие недостатки в выполненных ответчиком работах: обои отклеились от стен, трубопроводы не отмыты от строительных смесей, не закреплен кабель на вентиляторы; линолеум не проклеен, откосы дверей не отмыты, не заземлены ванны, не отмыты от штукатурки светильники, отсутствуют запорные заглушки; смеситель на раковине в ванной не закреплен; штукатурка порога на лоджию выполнена некачественно; не промазаны швы откосов силиконом и т.д. (всего 40 позиций замечаний) (л.д. 82 т.3).

Согласно письму МКУ "ТГИК" от 13.02.2015 N 30-06-000332/5 в адрес ООО "Шиндан" заказчик возвратил ответчику (по результатам осмотра от 11.02.2015) акты ф.КС-2 вентиляция на сумму 69027 руб., акт ф.КС-2 водоснабжение и водоотведение на сумму 92633 руб., акт ф.КС-2 отопление на сумму 30716 руб., акт ф.КС-2 ОВ, ВК на сумму 108587 руб. с формулировкой: "виды работ, представленные в данных актах не подтверждаются исполнительно-технической документацией". В составе приложения также указана исполнительно-техническая документация (л.д. 21 т.5, л.д. 56 т.3).

Контрактами предусмотрено право заказчика отказать в приемке работ по объекту в целом в случаях обнаружения недостатков. Согласно положениям раздела 7 контракта (п. 7.7) работы принимаются после устранения подрядчиком всех выявленных при приемке недостатков (дефектов), пунктам 5.2.6 контрактов: заказчик вправе не осуществлять полностью или частично приемку выполненных работ в случае нарушения подрядчиком условий настоящего контракта, до устранения им допущенных нарушений

Таким образом, отказ заказчика в приемке работ в феврале 2015 года обоснован.

Повторно подрядчик предъявил работы (направил акты КС-2, датированные 05.03.15) 28.04.15 года.

Истец указывает, что ответчик не выполнил работы в срок и лишил истца того, на что он рассчитывал при заключении контрактов, а именно на своевременное выполнение работ по контракту.

Поскольку ответчик отказался подписать соглашения о расторжении контракта, истец обратился в суд с иском о расторжении контрактов, а также с требованием о взыскании с ответчика неустойки за несвоевременное исполнение обязательств.

Поддерживая выводы суда по первоначальному иску, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Оснований для расторжения муниципальных контрактов не имеется.

Расторжение договора подряда, к каковым относятся спорные муниципальные контракты, возможно при наличии общих (п. 2 статьи 450 ГК РФ) и специальных оснований (п. 2 статьи 715, п. 3 ст. 723 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (абзац 4 пункта 2 статьи 450 ГК РФ).

В рассматриваемом случае истец в нарушение статьи 65 АПК РФ не доказал нарушение ответчиком сроков выполнения работ в той степени, при которой просрочка подрядчика лишает заказчика того, на что рассчитывала при заключении контрактов (абз.4 п. 2 статьи 450 ГК РФ).

В силу пункта 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Суд отмечает, что нарушение сроков имело место. Нарушение сроков выполнения работ, в числе прочего, вызвано неполнотой содержания исходной аукционной документации, учитываемой ООО "Шиндан" как участником первоначальных торгов. Как указано выше, эти обстоятельства привели к заключению второго муниципального контракта от 05.12.2014 N 12001.14.035.

Работы должны быть завершены в конце 2014 году, выполнены и предъявлены в основном объеме к 11.02.14.

Такое нарушение повлекло ответственность подрядчика в виде взыскания с него неустойки.

Правомерность начисленной истцом неустойки за просрочку сдачи результатов работ подрядчиком не оспаривается.

Апелляционная коллегия соглашается с установленным судом начальным периодом просрочки для целей начисления истцом неустойки за несвоевременное выполнение ответчиком работ по обоим контрактам. Как установлено выше, оба муниципальных контракта носят взаимосвязанный характер и направлены на достижение одного результата - переустройства и перепланировки нежилых помещений истца в жилые. Завершение ремонтного процесса и сдача готового к приемке объекта со всей очевидностью не возможны без окончания работ с учетом сроков, установленных муниципальным контрактом от 05.12.2014 N 12001.14.035. В этой связи суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности считать просрочку исполнения обязательств по обоим контрактам с учетом даты окончания срока выполнения работ по контракту, заключенному позднее. С учетом обозначенного подхода судом произведен перерасчет заявленной МКУ "ТГИК" неустойки исходя из начала периода просрочки - 21.12.2014 (согласно п. 3.1 муниципального контракта от 05.12.2014 N 12001.14.035 срок выполнения работ установлен с момента заключения по 20.12.2014). Доводы апелляционной жалобы о несогласии с выводами суда в данной части отклоняются.

В остальной части расчет суда истцом не опровергнут.

Недостатки хотя отмечаются в заметном количестве на 11.02.15, но, учитывая существо и объемы выполненных работ, носят незначительный и явно устранимый характер.

Суд апелляционной инстанции считает, что нарушение срока окончания работ при таких обстоятельствах не является достаточным основанием для расторжения контрактов.

Ранее установлено, что в проекте направленного ответчику соглашения о расторжении первого контракта предусматривалось условие, согласно которому стороны фиксируют, что подрядчик не приступал к выполнению работ. Между тем, совокупность установленных выше обстоятельств свидетельствует об обратном: подрядчик не только приступил к их выполнению, но и предъявил результаты работ в основном объеме к приемке, направив односторонние акты ф.КС-2, в частности 28.04.15.

Позиция МКУ "ТГИК" против их подписания сводится к тому, что работы выполнены некачественно, а кроме того, не представлена исполнительно-техническая документация.

Между тем, апелляционный суд отмечает, что заказчик по мотиву недостатков отмеченных 11.02.14, отказался принимать работы по актам и возвратил подрядчику акты, а равно и исполнительно-техническую документацию.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьей 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик должен доказать фактическое выполнение работ и их стоимость.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ). При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 части 4 статьи 753 ГК РФ).

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался или уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

При этом частью 6 статьи 753 ГК РФ установлено, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Как следует из пункта 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку возражениям МКУ "ТГИК", с которой апелляционная коллегия соглашается.

В нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ истцом не доказано, что указанные в актах осмотра недостатки исключают возможность использования результата работ для целей, указанных в контракте и не могут быть устранены подрядчиком. Кроме того, истцом не указано какие конкретно виды работ не подтверждаются исполнительно-технической документацией, учитывая, что такая документация вместе актами приемки подрядчиком представлялась. При этом бремя доказывания в части позиции истца об отсутствии исполнительно-технической документации предполагает, что заказчик должен раскрыть отсутствие конкретной исполнительно-технической документации с учетом позиций по каждому акту о приемке выполненных работ при том, что во всех обозначенных выше сопроводительных письмах ООО "Шиндан" указано на ее наличие, а в материалы дела, как установлено выше, представлены ведомости исполнительной документации и конкретные документы, входящие в ее состав, в том числе, подписанные со стороны заказчика. Кроме того, заказчик, настаивая на неустранимости недостатков и непригодности результата работ по причинам отсутствия исполнительной документации, должен раскрыть, опять же, наименование и состав такой документации и причинную связь непригодности работ с ее отсутствием.

Кроме того, в ходе рассмотрения апелляционной жалобы и совместной проверки объекта, исполнительно-техническая документация вновь передана заказчику.

По встречному иску апелляционная коллегия исходит из установленных выше фактических обстоятельств, при которых истец не исключил свою обязанность оплатить работы по актам КС-2 от 05.03.15.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлении от 27.03.2012 N 12888/11, факт наличия в выполненных работах недостатков не является сам по себе безусловным основанием для отказа заказчика от подписания актов и оплаты указанных услуг.

Как следует из материалов дела, после фиксации заказчиком недостатков по акту осмотра от 11.02.2015 ответчик направил заказчику акты о приемке выполненных работ ф.КС-2 по всем работам, предусмотренным контрактами, что подтверждается сопроводительными письмами исх.N 22, исх.N 23 от 28.02.2015 (л.д. 159-161 т.4).

Согласно актам осмотра N N 1-5 от 05.11.2015 в отремонтированных ООО "Шиндан" помещениях (указаны номера квартир и помещений) отмечено : отслоение обоев, стены с отклонением от вертикали в нарушение СНиП, не проклеен линолеум, не закреплены плинтусы в разных местах; рытвины на потолке; не горят лампочки в светильниках некоторых помещений; плохо закрывается дверь; ручки межкомнатных дверей не закреплены должным образом; обои разного тона; видны стыки обоев; некачественная затирка швов, некачественная укладка плитки и другое.

Таким образом, в ходе рассмотрения апелляционной жалобы и совместной проверки объекта, стороны констатировали те же недостатки, что отмечались 11.02.15.

Соответственно, отказ заказчика в принятии работ до устранения недостатков основан на условиях контракта и оценивается как правомерный: заказчик был вправе требовать надлежащего качества работ.

Способы защиты заказчика в случаях ненадлежащего качества работ предусмотрены ст. 723 ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Подрядчик, согласившись в части с претензиями к качеству, заявил об отказе от взыскания 165 876,73 руб.- части стоимости работ, указанных в рукописном заявлении от встречного иска, представленного в суд апелляционной инстанции.

Такое поведение свидетельствует о реализации подрядчиком одного из способа защиты прав заказчика - соразмерное уменьшение установленной за работу цены - и, одновременно, отказ подрядчика от права самостоятельно устранить недостатки.

В этой связи апелляционный суд отмечает, что соответствующий способ защиты реализован только в отношении видов работ и их объемов, прямо указанных в рукописном заявлении подрядчика от встречного иска, представленного в суд апелляционной инстанции.

Исчерпывающих оснований для вывода о достаточности произведенного ответчиком уменьшения встречных исковых требований, а занятая ответчиком позиция по делу в суде апелляционной инстанции дает истцу право реализовать права, вытекающие из статьи 723 ГК РФ в самостоятельном порядке, тем более, что на дату объявления резолютивной части постановления истец не завершил проверку всех актов ф.КС-2 по итогам проведенных 05.11.2015 и 24.11.2015 совместных смотров объекта, что прямо следует из его позиции, изложенной в сопроводительном письме от 30.11.2015, приобщенном к материалам апелляционного производства.

Несогласие заказчика со степенью соразмерного уменьшения цены за работы документально не обосновано.

Иные способы защиты права, предусмотренные законом на случай ненадлежащего качества, заказчик в рамках настоящего спора не реализовал.

В этой связи апелляционный суд отмечает, что заказчик не лишен права на реализацию иных способов защиты из числа предусмотренных п. 1 ст. 723 ГК РФ, доказав, что стоимость устранении недостатков выше суммы, от взыскания которой отказался ответчик.

Данное право может быть реализовано заказчиком за счет гарантийной суммы, внесенной подрядчиком при заключении контрактов.

Кроме того, апелляционный суд отклоняет как доказательства стоимости выполненных работ все альтернативные акты по форме КС-2, составленные заказчиком.

Работы выполнены подрядчиком, он же предъявляет их к приемке, направляя на рассмотрение заказчика акты по форме КС-2. Заказчик обязан рассматривать и при наличии оснований подвергать критике позиции актов подрядчика применительно к способам защиты (ст. 723 ГК РФ), а не составлять такие документы по своему усмотрению.

В соответствии с пунктами 7.4 контрактов акты ф.КС-2 и справки ф.КС-3 рассматриваются, проверяются и подписываются заказчиком в течение 10 рабочих дней со дня их предоставления подрядчиком, при условии, что работы выполнены надлежащим образом и в соответствии с условиями контрактов.

Контрактами предусмотрено право заказчика отказать в приемке работ по объекту в целом в случаях обнаружения недостатков. Согласно положениям раздела 7 контракта (п. 7.7) работы принимаются после устранения подрядчиком всех выявленных при приемке недостатков (дефектов), пунктам 5.2.6 контрактов: заказчик вправе не осуществлять полностью или частично приемку выполненных работ в случае нарушения подрядчиком условий настоящего контракта, до устранения им допущенных нарушений.

Согласно ст. 741 ГК РФ, риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик.

Поскольку отказ от устранения недостатков заявлен подрядчиком только 01.12.15 (посредством отказа от взыскания части цены работ), то до этого момента заказчик обоснованно требовал их устранения и отказывал в принятии объекта.

С учетом этого обстоятельства и на основании нормы ст. 741 ГК РФ должен разрешаться спор сторон по факту повреждения объекта от затопления 01.10.15, не являющийся предметом настоящего спора.

Доводы жалобы о том, что суд взыскал с МКУ "ТГИК" судебные расходы в отсутствие соответствующего заявления ответчика, отклоняются. Распределение судом судебных расходов производится по правилам статьи 110 АПК РФ и не требует для этого процессуального волеизъявления стороны по делу.

Обстоятельства, имеющие правовое значение для дела, установлены судом с учетом имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права применены правильно.

Апелляционная жалоба оставляется без удовлетворения с отнесением на заявителя расходов по уплате государственной пошлины.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску, понесенные сторонами, в связи с частичным отказом ООО "Шиндан" от исковых требований, перераспределяются пропорционально оставшейся сумме удовлетворенных исковых требований ООО "Шиндан" по правилам статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 49, 150, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять частичный отказ ООО "Шиндан" от встречных исковых требований в сумме 250 170,23 руб. долга.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 14 августа 2015 года по делу N А70-2770/2015 в указанной части отменить. Производство по делу прекратить.

В остальной части решение Арбитражного суда Тюменской области от 14 августа 2015 года по делу N А70-2770/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В результате принятия частичного отказа от встречного иска резолютивную часть решения Арбитражного суда Тюменской области от 14 августа 2015 года по делу N А70-2770/2015 изложить следующим образом.

Первоначальное исковое заявление удовлетворить частично.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Шиндан" в пользу Муниципального казенного учреждения "Тюменское городское имущественное казначейство" неустойку в размере 601 643,76 рублей и судебные расходы в размере 1213,00 рублей.

В удовлетворении остальной части первоначального искового заявления отказать.

Встречное исковое заявление удовлетворить частично.

Взыскать с Муниципального казенного учреждения "Тюменское городское имущественное казначейство" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Шиндан" задолженность в размере 5 279 530,78 рублей и судебные расходы в размере 49397,65 рублей.

Возвратить ООО "Шиндан" из федерального бюджета 1251,35 руб. государственной пошлины, уплаченной при подаче встречного иска в связи с частичным отказом от него.

В части встречных исковых требований об обязании Муниципального казенного учреждения "Тюменское городское имущественное казначейство" принять выполненные работы производство по делу прекратить.

Произвести зачет первоначальных и встречных исковых требований.

В результате произведенного зачета взыскать с Муниципального казенного учреждения "Тюменское городское имущественное казначейство" (ОГРН:1027200826510, ИНН:7201001381; дата регистрации: 18.12.1999; адрес: 625000, г.Тюмень, ул.Республики, 25) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Шиндан" (ОГРН:1087232007037, ИНН:7204121486; дата регистрации: 20.02.2008; адрес: 625058, г.Тюмень, п.Малый Тараскуль, дом 4, кв.45) 4 677 887,02 руб. долга и 48184,65 руб. судебных расходов.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Шиндан" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 9 654,00 рублей, перечисленную платежным поручением N 30 от 27.04.2015. Выдать справку на возврат государственной пошлины

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

О.В. Зорина Т.П. Семёнова