Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2015 г. N 13АП-24595/15

г. Санкт-Петербург

11 декабря 2015 г.

Дело N А56-37217/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 декабря 2015 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Есиповой О.И.

судей Борисовой Г.В., Лопато И.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ганичевой В.А.

при участии в заседании:

от заявителя: Батурин В.А. - по доверенности от 28.05.2015;

от заинтересованного лица: Озюменко Б.И. - по доверенности от 28.09.2015;

от 3-го лица: Райникова К.А. - по доверенности от 26.10.2015 N 3/8;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-24595/2015) ООО "Тотал Групп" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.08.2015 по делу N А56-37217/2015 (судья Глумов Д.А.), принятое

по заявлению ООО "Тотал Групп", место нахождения: 197372, г. Санкт-Петербург, пр-кт Богатырский, д. 49, корп. 1, офис 273, ОГРН 1137847487238,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-е лицо: Федеральное государственное бюджетное учреждение культуры "Государственный Эрмитаж"

о признании недействительным решения

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Тотал Групп" (далее - заявитель, общество, ООО "Тотал Групп") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - УФАС, антимонопольный орган) от 30.03.2015 по делу N РНП-78-23/15 о рассмотрении сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков; обязании УФАС устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества путем исключения сведений об обществе и учредителе из реестра недобросовестных поставщиков; взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя в суде в размере 30000 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено федеральное государственное бюджетное учреждение культуры "Государственный Эрмитаж" (далее - третье лицо, учреждение).

Решением суда от 18.08.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение судом норм материального права, а также на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, просит отменить судебный акт и удовлетворить заявленные требования. Податель жалобы полагает, что суд не принял во внимание наличие объективных препятствий для получения ООО "Тотал Групп" необходимой банковской гарантии, которые были обусловлены сроком действия контракта; Обществом изначально был избран способ обеспечения исполнения контракта - банковская гарантия, так как отсутствовала возможность внести денежные средства; у Общества не имелось умысла уклониться от заключения контракта.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители УФАС и учреждения возражали против ее удовлетворения по изложенным в отзывах мотивам, просили оставить решение суда без изменения.

Законность и обоснованность судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Из материалов дела следует, что 26.09.2014 учреждением на официальном сайте zakupki.gov.ru было размещено извещение N 0372100005614000263 о проведении открытого аукциона в электронной форме на печать и поставку альбома "Оружие Востока в собрании Эрмитажа". Начальная (максимальная) цена контракта составила 1663000 руб.

09.10.2014 Комиссией учреждения (далее - Комиссия) было принято решение о допуске пяти участников закупки, подавших заявки на участие в электронном аукционе с соответствующими порядковыми номерами, к участию в электронном аукционе и о признании их участниками электронного аукциона (протокол рассмотрения заявок от 09.10.2014 N 236 АЭФ/1/091014-М).

13.10.2014 Комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе в электронной форме, в соответствии с частью 10 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), победителем электронного аукциона признан участник, подавший заявку с порядковым номером 5, защищенным номером заявки 8780000 (ООО "Тотал Групп") (протокол подведения итогов N 236АЭФ/2/141014-М от 14.10.2014).

Протокол подведения итогов электронного аукциона N 236АЭФ/2/141014-М от 14.10.2014 был размещен на электронной площадке 15.10.2014.

20.10.2014 учреждением направлен на электронную площадку ЗАО "Сбербанк - Автоматизированная система торгов" - http://sberbank-ast.ru проект контракта с приложениями для подписания контракта победителем аукциона в электронной форме.

27.10.2014 обществом был размещен протокол разногласий на электронной площадке ЗАО "Сбербанк - Автоматизированная система торгов" - http://sberbank-ast.ru., в котором, в том числе, указано на отсутствие в проекте контракта срока его действия, что исключает получение им банковской гарантии.

28.10.2014 учреждением обработан протокол разногласий и направлен проект контракта с приложениями для подписания контракта победителем аукциона в электронной форме, в котором не указан срок действия контракта.

31.10.2014 (на шестнадцатый день с даты размещения протокола подведения итогов) общество повторно разместило на электронной площадке протокол разногласий, в котором со ссылкой на статью 45 Закона N 44-ФЗ указало на невозможность представления банковской гарантии в случае отсутствия в контракте условия о сроке его действия.

Протоколом от 05.11.2014 общество признано уклонившимся от заключения контракта N 0372100005614000263-0001698-02 на печать и поставку альбома "Оружие Востока в собрании Эрмитажа".

В УФАС поступили сведения о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков вследствие уклонения от заключения государственного контракта на печать и поставку альбома "Оружие Востока в собрании Эрмитажа" (извещение N 0372100005614000263).

Решением УФАС от 30.03.2015 по делу N РНП-78-23/15 о рассмотрении сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков общество включено в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд исходил из того, что конкурсная документация предусматривает альтернативный способ обеспечения исполнения контракта - внесение денежных средств.

Выслушав представителей сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом норм материального права, а также соответствие выводов суда обстоятельствам дела, судебная коллегия находит апелляционную жалобу обоснованной, а решение суда - подлежащим отмене в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 11 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 настоящей статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.

Согласно части 2 статьи 104 Закон N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила N 1062).

В соответствии с пунктом 4 Правил N 1062 ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

Пунктом 11 названных Правил 1062 установлено, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются только проверенные сведения. Необходимым условием является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

В силу пункта 12 Правил N 1062 рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил N 1062, выносится решение, в случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр, в ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Исходя из системного толкования положений статьи 104 Закона N 44-ФЗ и пунктов 11, 12 Правил N 1062, размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения, а также в связи с существенным нарушением им условий контракта.

Анализ вышеназванных правовых норм позволяет сделать вывод и о том, что реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования соответствующих отношений по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, и, соответственно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

С другой стороны, включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

Таким образом, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 44-ФЗ, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

При этом, по смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

В силу пункта 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Пункт 10 части 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ регламентирует, что Конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать, в том числе, размер обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе, а также условия банковской гарантии (в том числе срок ее действия).

Вопреки вышеприведенному требованию закона документация об аукционе не содержит информацию о сроке действия банковской гарантии, между тем пунктом 20 Раздела 1 продублировано положение пункта 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ, которым срок действия банковской гарантии поставлен в зависимость от срока действия контракта.

Отсылка учреждения к пункту 6.1.2 проекта Договора как сроку действия контракта является несостоятельной, поскольку указанным пунктом определен срок поставки товара - не позднее 02 декабря 2014 года.

Отсутствие информации о сроке действия контракта в проекте направленного в адрес Общества Договора N 0372100005614000263-0001698-02 явилось основанием для отказа ЗАО К2 Банк в выдаче заявителю банковской гарантии, что подтверждается письмом за исх.N 3327087254-2014 от 27.10.2014 г (л.д.27).

В письме от 27.10.2014 за исх.N 3327087254-2014 ЗАО "К2 Банк" указал конкретную причину отказа в выдаче банковской гарантии - отсутствие в проекте контракта информации о сроке действия контракта, в связи с чем вывод суда о возможности обществом определить срок действия банковской гарантии не имеет правового значения.

Поскольку банковская гарантия в части срока ее действия должна отвечать требованиям части 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ и документации об аукционе, предварительная корректировка должностным лицом учреждения срока действия банковской гарантии - 31.01.2015 не является ни обязательной для банка, ни юридически значимым обстоятельством по настоящему делу.

Вывод суда первой инстанции о наличии у общества реальной возможности представить обеспечение исполнения договора, соответствующее требованиям аукционной документации и Закона N 44-ФЗ судебная коллегия находит бездоказательным.

Право выбора способа обеспечения исполнения контракта предоставлено участнику аукциона.

Как пояснил представитель общества, у ООО "Тотал Групп" отсутствовала возможность внесения денежных средств в качестве обеспечения.

Заявителем был избран способ обеспечения исполнения контракта - банковская гарантия, однако он не смог реализовать предусмотренное частью 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ право выбора способа обеспечения исполнения контракта по причине нежелания учреждением внести изменения в контракт в части установления срока его действия, при этом 3-е лицо осознавало последствия отказа и желало наступления этих последствий.

Согласно части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Безосновательный отказ учреждения повлек наступления последствий, предусмотренных частью 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ.

При рассмотрении вопроса о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган ограничился только формальной констатацией ненадлежащего исполнения предпринимателем обязанности по представлению подписанного контракта в установленный срок, без какого-либо анализа причин неподписания и оценки всех документов и пояснений, представленных заявителем.

Таким образом, УФАС по Санкт-Петербургу при вынесении решения от 30.03.2015 по делу N РНП-78-23/15, которым заявитель был включен в реестр недобросовестных поставщиков, в нарушение положений статьи 104 Закона N 44-ФЗ, пункта 11 Правил ведения реестра не выяснило вопрос о добросовестности действий общества, ограничившись проверкой и установлением того факта, что ООО "Тотал Групп" не подписал проект контракта.

Применительно к настоящему спору суд первой инстанции при рассмотрении вопроса о законности решения Управления не мог ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения заявителем тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречило бы задачам арбитражного судопроизводства.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что установленные по делу фактические обстоятельства и имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют об отсутствии в действиях заявителя признаков недобросовестности, а также о принятии им всех возможных мер по извещению учреждения о возникновении объективных препятствий для своевременного подписания контракта и о готовности заключить контракт.

Кроме того, включение ООО "Тотал Групп" в реестр недобросовестных поставщиков не отвечает требованиям справедливости, не соразмерно конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

В соответствии с пунктом 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с пунктом 3 части 5 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, об отказе в совершении действий, в принятии решений должно содержаться, в том числе, указание на признание оспариваемого бездействия незаконными и обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В качестве способа восстановления нарушенного права обществом заявлено требование об обязании УФАС устранить допущенные нарушения путем исключения сведений об обществе и учредителе из реестра недобросовестных поставщиков.

Суд апелляционной инстанции полагает, что заявленный ООО "Тотал Групп" способ восстановления нарушенного права соответствует материальному требованию и фактическим обстоятельствам дела.

Статьей 101 АПК РФ установлено, что судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В силу статьи 106 АПК РФ судебным издержкам относятся, в том числе, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), а также другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах (часть 2 статьи 110 АПК РФ).

Заявитель просит взыскать с антимонопольного органа судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 30 000 рублей.

В обоснование расходов на оплату юридических услуг, понесенных в рамках настоящего дела, Общество представило в материалы дела, договор на оказание юридических услуг от 16.04.2015 N 16-04-15, заключенный с ООО "Юридическое агентство "Догма", платежное поручение N 130 от 22.04.2015, что подтверждает относимость указанных расходов к конкретному судебному делу, факт их несения.

Исследовав и оценив представленные доказательства, апелляционная инстанция, исходя из принципов разумности и соразмерности, необходимости соблюдения баланса между правами лиц, участвующих в деле, приняв во внимание степень сложности дела и возможных трудозатрат представителя, считает возможным снизить сумму судебных издержек до 20 000 руб.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанций в размере 4500 рублей суд относит на УФАС по СПб.

Излишне уплаченная обществом государственная пошлина в размере 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета на основании пункта 1 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доводы апелляционной жалобы судебная коллегия находит обоснованными, а решение суда - подлежащим отмене, как вынесенное с нарушением пунктов 1 и 2 части 1 статьи 270 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.08.2015 по делу N А56-37317/2015 отменить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 30.03.2015 по делу N РНП-78-23/15, вынесенное в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Тотал Групп" (197372, г. Санкт-Петербург, пр-кт Богатырский, д. 49, корп. 1, офис 273, ОГРН 1137847487238).

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Тотал Групп" 4 500 руб. государственной пошлины за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанциях и 20 000 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Тотал Групп" из федерального бюджета 1 500 руб. излишне уплаченной государственной пошлины при обращении в суда апелляционной инстанции.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О. И. Есипова

Судьи

Г. В. Борисова И. Б. Лопато