Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2015 г. N 15АП-14504/15

город Ростов-на-Дону

10 декабря 2015 г.

дело N А53-13289/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 декабря 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей С.С. Филимоновой, Г.А. Сурмаляна

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шемшиленко А.А.

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от заинтересованного лица: представитель Ратникова М.С. по доверенности от 14.09.2015;

от третьих лиц: представители не явились, извещены надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Выборновой Юлии Владимировны

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 06.08.2015 по делу N А53-13289/2015

по заявлению индивидуального предпринимателя Выборновой Юлии Владимировны

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц: Правительства Ростовской области, муниципального учреждения здравоохранения "Городская Больница N 7" г. Ростова-на-Дону, общества с ограниченной ответственностью "РСТ-тендер"

о признании недействительным в части решения,

принятое в составе судьи Пименова С.В.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Выборнова Юлия Владимировна (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании недействительным решения комиссии управления от 21.05.2015 N 885/03 в части признания обоснованным включения заказчиком в общий лот закупки лекарственного препарата МНН "Декспантенол" гель глазной 5% 5г. туба.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Правительство Ростовской области, муниципальное учреждение здравоохранения "Городская Больница N 7", г. Ростова-на-Дону (далее - заказчик), общество с ограниченной ответственностью "РСТ-тендер" (далее - общество).

Решением суда от 06.08.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано, оспариваемое решение от 21.05.2015 N 885/03 признано законным и не нарушающим прав предпринимателя.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель подал в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Жалоба мотивирована тем, что управление и суд первой инстанции пришли к ошибочному выводу о правомерном включении заказчиком в п/п 1 технического задания лекарственного препарата с МНН "Декспантенол" гель глазной 5% 5г. туба, в требуемой форме выпуска и дозировке. Лекарственное средство с МНН "Декспантенол" не имеет зарегистрированных в установленном порядке аналогичных по лекарственной форме и дозировке лекарственных средств.

Управление представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Заявитель и третьи лица, своих представителей в судебное заседание не направили, о месте, дате и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем, на основании части 3 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проводится без их участия.

Представитель управления в судебное заседание явился, просил суд решение суда первой инстанции оставить без изменений, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителя управления, апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В управление поступила жалоба предпринимателя на действия заказчика, в соответствии с которой заказчиком в нарушение постановления Правительства РФ N 929 от 17.10.2013 "Об установлении предельного значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями" (далее - постановление N 929) в один лот объединены различные лекарственные препараты, что ограничивает количество потенциальных участников закупки.

В соответствии с частями 1, 3, 15 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - закон N 44-ФЗ) комиссией управления проведена внеплановая проверка заказа, в ходе которой было установлено, что 28.04.2015 заказчик на официальном сайте разместило извещение N 0358300066615000048 о проведении аукциона в электронной форме на поставку на право заключения контракта на поставку лекарственных средств для нужд МБУЗ Горбольница N 7.

Согласно извещению, начальная (максимальная) цена контракта составила 553 435,5 руб., дата и время окончания подачи заявок установлены 07.05.2015 в 08 час. 00 мин.

Согласно Техническому заданию документации о закупке, Заказчику к поставке требуется, в том числе: Декспантенол, гель глазной 5% 5 г туба.

Предприниматель в жалобе указала, что препарат с МНН "Декспатенол" в требуемой форме выпуска и дозировке зарегистрирован лишь производства ООО "Валеант", имеющей торговое наименование "Корнерегель".

Однако, в ходе проведения внеплановой проверки настоящей закупки антимонопольным органом было выявлено, что в требуемой форме выпуска и дозировке, согласно Государственному реестру лекарственных средств (grls.rosminzdrav.ru/grls.aspx), в Государственный реестр включены два препарата с МНН "Декспантенол" (гель глазной 5% 5г., туба): "Декспантенол" производства ООО "Валеант", Россия, имеющий торговой наименование "Корнерегель" и производства Др.Герхард Манн, Химико-фармацевтическое предприятие ГмбХ, Германия, имеющий торговое наименование "Корнерегель".

В связи с этим, управление пришло к выводу, что положение Технического задания сформировано в соответствии с действующим законодательством РФ.

Кроме того, управление было установлено, что в п. 3 Технического задания Заказчика содержится указание на поставку препарата с МНН "Солкосерил" (раствор для внутривенного и внутримышечного введения 42,5 мг/мл 2 мл N 25".

В рамках указанного МНН отсутствуют зарегистрированные в установленном порядке аналогичные по лекарственной форме и дозировке лекарственные средства, в связи с чем, управление пришло к выводу о нарушении Заказчиком ч. 1 ст. 64 Федерального закона N 44-ФЗ.

Вышеуказанное послужило основанием для вынесения 25.05.2015 Комиссией управления решения по делу N 885/03, согласно которому, жалоба Заявителя признана частично обоснованной; Заказчик признан нарушившим ч. 1 ст. 64 закона N 44-ФЗ; принято решение о выдаче Заказчику предписания об аннулировании настоящей закупки; оператору электронной площадки указано на необходимость обеспечения Заказчику возможности совершения действий, предусмотренных Законом относительно закупки; а также принято решение о рассмотрении вопроса о привлечении должностного лица Заказчика к административной ответственности.

Предприниматель, посчитав незаконным и нарушающим ее права в сфере предпринимательской деятельности решение управления в части признания законным включения Заказчиком в общий лот закупки лекарственного препарата МНН "Декспантенол" гель глазной 5% 5 г туба, обратилась в суд с заявлением.

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что отказывая в удовлетворении заявленных требований предпринимателя и признавая решение управления в оспариваемой части законным и обоснованным, судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно ч.1 ст. 198, ч.2 ст. 201 АПК РФ, заявление о признании недействительным ненормативного правового акта подлежит удовлетворению при одновременном наличии двух условий: при его несоответствии закону или иному нормативному правовому акту, и при нарушении им прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 64 закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 закона N 44-ФЗ, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с частью 1 статьи 33 закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер.

В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование

Пунктом 6 части 1 статьи 33 закона N 44-ФЗ предусмотрено, что документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 настоящего Федерального закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями

Пункт 7 части 2 статьи 83 закона N 44-ФЗ устанавливается, что Заказчик вправе осуществлять закупку путем проведения запроса предложений в случаях осуществления закупок лекарственных препаратов, которые необходимы для назначения пациенту при наличии медицинских показаний (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии, которое фиксируется в медицинских документах пациента и журнале врачебной комиссии. При этом объем закупаемых лекарственных препаратов не должен превышать объем лекарственных препаратов, необходимых пациенту в течение срока лечения. Кроме того, при осуществлении закупок в соответствии с настоящим пунктом предметом одного контракта не могут являться лекарственные препараты, необходимые для назначения двум и более пациентам. Указанное решение врачебной комиссии должно включаться одновременно с контрактом, заключенным в соответствии с настоящим пунктом, в реестр контрактов, предусмотренный статьей 103 настоящего Федерального закона, при условии обеспечения предусмотренного Федеральным законом от 27 июля 2006 года N 152-ФЗ "О персональных данных" обезличивания персональных данных".

Пунктом 2 постановления Правительства РФ N 929 от 17.10.2013 установлено предельное значение начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) в размере 1 тыс. рублей, если предметом одного контракта (одного лота) наряду с иным лекарственным средством (иными лекарственными средствами) является поставка следующих лекарственных средств: лекарственное средство с международным непатентованным наименованием (при отсутствии такого наименования - с химическим, группировочным наименованием), в рамках которого отсутствуют зарегистрированные в установленном порядке аналогичные по лекарственной форме и дозировке лекарственные средства; наркотическое лекарственное средство; психотропное лекарственное средство; радиофармацевтическое лекарственное средство.

Из пункта 16 статьи 4 закона от 31.03.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" усматривается, что международное патентованное наименование лекарственного средства - наименование фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения.

Из оспариваемого решения усматривается, что антимонопольный орган пришел к выводу о том, что в требуемой форме выпуска и дозировке, в Государственный реестр лекарственных средств (grls.rosminzdrav.ru/grls.aspx) включены два препарата с МНН "Декспантенол" (гель глазной 5% 5г., туба): "Декспантенол" производства ООО "Валеант", Россия, имеющий торговой наименование "Корнерегель" и производства Др.Герхард Манн, Химико-фармацевтическое предприятие ГмбХ, Германия, имеющий торговое наименование "Корнерегель". В связи с чем, потенциальным участникам закупки представлена возможность предложить в заявках на поставку лекарственного препарата "Декспантенол" производства ООО "Валеант", Россия, имеющий торговой наименование "Корнерегель", либо производства Др.Герхард Манн, Химико-фармацевтическое предприятие ГмбХ, Германия, имеющий торговое наименование "Корнерегель".

В силу пп. 1, 2 ч. 2.1 ст. 61 закона N 61-ФЗ производимые различными компаниями лекарственные препараты с одинаковыми МНН и соответствующие друг другу по лекарственной форме и дозировке являются аналогичными препаратами.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к выводу, что оба лекарственных препарата являются взаимозаменяемыми, поскольку имеют аналогичный состав и могут быть сопоставимы по терапевтическому эффекту; в связи с чем, включение в один Лот наряду с другими лекарственными препаратами препарата с МНН "Декспантенол" не нарушает ч. 1 ст. 64 закона N 44-ФЗ.

Между тем, апелляционный суд полагает, что данный вывод антимонопольного органа, является ошибочным по следующим основаниям.

Согласно Государственному реестру лекарственных средств, "Декспантенол", гель глазной, производства ООО "Валеант", Россия, имеющий торговой наименование "Корнерегель" и производства Др.Герхард Манн, Химико-фармацевтическое предприятие ГмбХ, Германия, имеющий торговое наименование "Корнерегель", имеют один и тот же регистрационный номер (N П N015841/01) и дату регистрации (30.09.2009).

В целях проверки вопроса о том, одно и то же это лекарственное средство, или разные, суд апелляционной инстанции определениями от 15.10.15г. и от 05.11.15г. на основании ст. 66 АПК РФ обязал лиц, обладающей первичной информацией по данному вопросу - Федеральную службу по надзору в сфере здравоохранения и ООО "Валеант" представить суду письменные пояснения о том, является ли запись в ГРЛС в отношении лекарственного средства "Декспантенол" (торговое наименование "Корнерегель") (р/н ПN 015841/01, дата регистрации 30.09.2009) регистрацией нескольких аналогичных по лекарственной форме и дозировке препаратов или одного и того же лекарственного препарата, только с разными производителями.

Названные лица определения суда исполнили.

В соответствии с письменными пояснениями Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения от 27.11.15г. N 02-38519/15, подлежат государственной регистрации лекарственные препараты, содержащие один и тот же активный фармацевтический ингредиент, но производимые различными производителями, в разных лекарственных формах и дозировках; препараты, впервые подлежащие вводу в обращение в Российской Федерации. Всего в Государственном реестре лекарственных средств содержится 56 реестровых записей о лекарственных препаратах различных производителей, содержащих в своём составе декспантенол, зарегистрированных под разными регистрационными номерами и в различных лекарственных формах (т.2, л.д. 1-15).

Согласно пояснениям ООО "Валент", регистрационное удостоверение N ПN015841/01, было выдано в отношении одного лекарственного средства "Декспантенол" (торговое наименование "Корнерегель"), лекарственная форма, дозировка - гель глазной, 5%, единственным производителем которого (все стадии производителя) является Др.Герхард Манн, Химико-фармацевтическое предприятие ГмбХ, Германия. ООО "Валента" является держателем (владельцем) регистрационного удостоверения N ПN015841/01 с 01.12.2014 (т.2, л.д. 16-22).

Из представленного Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения Государственного реестра лекарственных средств видно, что в нём не имеется препаратов, аналогичных указанному препарату под торговым наименованием "Корнерегель" по составу, назначению, дозировке и лекарственной форме (гель глазной 5% 5г в тубе) (т.2, л.д. 10-11).

Таким образом, "Декспантенол", гель глазной, производства ООО "Валеант", Россия, имеющий торговое наименование "Корнерегель" и производства Др.Герхард Манн, Химико-фармацевтическое предприятие ГмбХ, Германия, имеющий торговое наименование "Корнерегель", регистрационный номер П N 015841/01 - это один и тот же препарат, который не имеет аналогов, зарегистрированных в установленном порядке.

Ввиду вышеизложенного, апелляционный суд приходит к выводу о незаконности решения антимонопольного органа в части неудовлетворения жалобы предпринимателя на незаконность включения в общий лот закупки лекарственного препарата МНН "Декспантенол", гель глазной 5% 5г в тубе, как не соответствующее пункту 6 части 1 статьи 33 закона N 44-ФЗ.

Кроме того, суд первой инстанции при рассмотрении дела пришел к выводу, что решение комиссии управления от 21.05.2015 по делу N 885/03 не нарушает права заявителя, поскольку предприниматель заявку на участие в аукционе не подавала, доказательства совершения предпринимателем действий, направленных на реализацию права на участие в аукционе не представила.

Апелляционный суд не может согласиться с этим выводом в связи со следующим.

В соответствии со статьей 105 закона N 44-ФЗ, любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Согласно п.4 ст. 3 закона N 44-ФЗ участник закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Из этого следует, что общие положения закона N 44-ФЗ не связывают возникновение у лица статуса участника закупки с наличием аккредитации на электронной площадке, а также не определяют возможность подачи жалобы в период до окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе с самим участием лица, который подал жалобу, в аукционе. Общие положения закона N 44-ФЗ не определяют участника закупки только при наличии получения аккредитации на электронной площадке

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение управления в части пункта 1 его резолютивной части, которым жалоба заявителя признана частично обоснованной, является незаконным и нарушающим права и законные интересы предпринимателя в сфере экономической деятельности.

На этом основании, решение суда первой инстанции подлежит отмене апелляционным судом с принятием нового судебного акта и признании недействительным решения комиссии управления от 21.05.2015 N 885/03 в части признания необоснованной жалобы предпринимателя на действия заказчика аукциона в электронной форме согласно извещению N0358300066615000048 по включению в общий лот закупки лекарственного препарата МНН "Декспантенол" гель глазной 5% 5г. туба. Апелляционная жалоба предпринимателя удовлетворяется.

По правилам ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы предприниматель платежным поручением от 07.08.2015 N 603 оплатил государственную пошлину в размере 300 руб. вместо 150 руб., излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета.

Вопрос о распределении судебных расходов между участвующими в деле лицами может быть разрешен в порядке, предусмотренном ч.3 ст. 112 АПК РФ, судом первой инстанции по заявлению участвующих в деле лиц в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу последнего судебного акта, принятием которого закончилось рассмотрение дела по существу во избежание поворота исполнения судебного акта в этой части в случае отмены постановления судом кассационной инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.08.2015 по делу N А53-13289/2015 отменить. Признать недействительным решение комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 21.05.2015 по делу N 885/03 в части признания необоснованной жалобы индивидуального предпринимателя Выборновой Юлии Владимировны на действия заказчика аукциона в электронной форме согласно извещению N0358300066615000048 по включению в общий лот закупки лекарственного препарата МНН "Декспантенол" гель глазной 5% 5г. туба.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Выборновой Юлии Владимировне ИНН 301705291824, из федерального бюджета 150 (сто пятьдесят) рублей, излишне уплаченных в качестве госпошлины за подачу апелляционной жалобы по платёжному поручению N 603 от 07.08.2015 г.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Г.А. Сурмалян С.С. Филимонова