Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2015 г. N 09АП-45480/15

г. Москва

11 декабря 2015 г.

Дело N А40-67421/15

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 декабря 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чеботаревой И.А.

судей:	Захарова С.Л., Москвиной Л.А.
при ведении протокола	и.о. секретаря судебного заседания Крючковым П.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ПАО "МОЭСК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 июля 2015 года по делу N А40-67421/15 (79-532)

по заявлению ПАО "МОЭСК" (ОГРН 1057746555811, 115114, г.Москва, 2-й Павелецкий проезд, д.3, корп.2)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя:	Окшин В.Ю. по дов. от 25.11.2014 N б/н;
от ответчика:	Михалевич Л.С. по дов. от 16.02.2015 N б/н.

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭСК" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления УФАС России по Московской области (далее - УФАС по Московской области, Управление, антимонопольный орган) от 19.03.2015 N 05-21/08-15 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении в части размера назначенного административного штрафа.

Решением от 30.07.2015 по настоящему делу Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

ПАО "МОЭСК", не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт, которым признать незаконным и отменить постановление УФАС по Московской области от 19.03.2015 N 05-21/06-15 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении в части размера назначенного административного штрафа. Заявитель просит изменить постановление УФАС по Московской области от 19.03.2015 N 05-21/06-15, снизив размер штрафа до 100 000 руб. В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает на неверно определенные продуктовые и географические границы рынка, на котором было совершено правонарушение. В связи с тем, что антимонопольным органом неправильно рассчитан размер штраф по оспариваемому постановлению, штраф должен быть определен в минимальном размере, установленном ч.2 ст. 14.31 КоАП РФ.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал апелляционную жалобу, просил решение суда отменить, требования заявителя удовлетворить, изменить размер штрафа по оспариваемому постановлению, уменьшив его до 100 000 руб.

Представитель УФАС по Московской области считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения. По мнению Управления, размер штрафа правильно исчислен исходя из размера выручки, полученной ОАО "МОЭСК" в 2013 году от оказания услуг по технологическому присоединению потребителей к распределительным электрическим сетям в Московской области. В судебном заседании суда апелляционной инстанции ответчик поддержал свою позицию по делу.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей Общества и антимонопольного органа, проверив законность и обоснованность судебного акта, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит изменению, исходя из нижеследующего.

Как следует из материалов дела, основным видом деятельности ОАО "МОЭСК" является оказание услуг по передаче и распределению электрической энергии, а также оказание услуг по присоединению к электрическим сетям на территории г. Москвы и Московской области.

В адрес УФАС по Московской области поступила жалоба гражданина Калугина А.И. на неправомерные действия ОАО "МОЭСК" в части невыполнения мероприятий по осуществлению технологического присоединения к электрическим сетям энергопринимающих устройств, расположенных по адресу: Московская область, Люберецкий район, г. Люберцы, СНТ "Зеленая зона", уч. 383 (кадастровый номер: 05:22:0010105:156).

Рассмотрев представленные материалы, Комиссия по рассмотрению дела N 05- 15/06-14 о нарушении антимонопольного законодательства установила в бездействии ОАО "МОЭСК" нарушения п. 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861.

Решением УФАС по Московской области от 20.03.2014 по делу N 05-15/06-14 ОАО "МОЭСК" признано нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в части злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по технологическому присоединению потребителей к распределительным электрическим сетям в границах балансовой принадлежности электрических сетей ОАО "МОЭСК", выразившегося в ущемлении интересов гр. Калугина А.И., путем невыполнения мероприятий по осуществлению технологического присоединения энергопринимающих устройств расположенных по адресу: Московская область, Люберецкий район, г. Люберцы, СНТ "Зеленая зона", уч. 383 (кадастровый номер: 05:50:0010105:156).

Так как указанные действия (бездействие) образуют состав административного правонарушения по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ должностным лицом ответчика в отношении ОАО "МОЭСК" составлен Протокол об административном правонарушении от 12.02.2015 N 05-21/08-15.

Постановлением по делу об административном правонарушении от 19.03.2015 N 05-21/08-15 ОАО "МОЭСК" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст. 14.31 КоАП РФ, и привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 78 709 176 руб.

Не согласившись с указанным постановлением в части размера административного штрафа, Общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании его незаконным.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела, считает, что судом первой инстанции не выполнены предписания ст.210 АПК РФ, не установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, не применены нормы материального права, подлежащие применению. В решении отсутствует оценка суда доводов заявителя о неверном определении Управлением размера штрафа за допущенное ОАО "МОЭСК" правонарушение.

В соответствии со статьей 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Административное наказание должно быть соразмерным и справедливым, то есть соответствовать, в том числе характеру самого правонарушения, обстоятельствам его совершения.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлении от 15 июля 1999 года N 11-П, конституционными требованиями справедливости и соразмерности предопределяется дифференциация публично-правовой ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении тех или иных мер государственного принуждения.

Из материалов дела следует, что факт нарушения заявителем требований требования ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не оспаривается ОАО "МОЭСК", подтверждается материалами дела и установлен, в том числе, Решением УФАС России по Москве от 20.03.2014 по делу N 05-15/06-14, которое незаконным в установленном порядке не признано.

Доказательств того, что ОАО "МОЭСК" были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, сторонами не представлено и судом не установлено (ст.2.1 КоАП РФ), в связи с чем, суд пришел к выводу о доказанности вины заявителя в совершении правонарушения по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Пунктом 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ определено, что расчет штрафа производится от выручки правонарушителя за период, установленный за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

В соответствии с примечанием к статье 14.31 КоАП РФ для целей применения главы 14 Кодекса под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса РФ.

Согласно примечанию к статье 14.31 КоАП РФ под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

В статье 248 НК РФ установлен порядок определения доходов и классификация доходов. В статье 249 НК РФ, посвященной доходам от реализации, дается понятие выручки от реализации товаров (работ, услуг) или имущественных прав. Указанная выручка определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

С учетом приведенных положений исходной величиной для исчисления административного штрафа по статье 14.31 КоАП РФ является весь совокупный размер выручки, полученной от реализации всех товаров (работы, услуги), на рынке которых выявлено правонарушение вне зависимости от конкретного места совершения этого нарушения.

Статьей 4 Закона N 135-ФЗ определено, что под товарным рынком понимается сфера обращения товара (объекта гражданских прав, предназначенного для продажи, обмена или иного введения в оборот), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ доказательства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что географические границы рынка в целях определения размера административного штрафа, исчисленного исходя из выручки заявителя по технологическому присоединению к электрическим сетям в границах балансовой принадлежности электрических сетей, Управлением определены неверно.

Определение продуктовых и географических границ рынка осуществляется Комиссией антимонопольного органа при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В решении УФАС по Московской области от 20.03.2014 по делу N 05-15/06-14 выводы о том, что географическими границами рынка в данном случае является вся территория Московской области в границах присоединенной электрической сети по району филиала ОАО "МОЭСК", отсутствует.

Более того, данным решением ОАО "МОЭСК" признано занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг по технологическому присоединению потребителей к распределительным электрическим сетям в границах балансовой принадлежности всех электрических сетей ОАО "МОЭСК".

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту или таким хозяйствующим субъектам возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Географические границы товарного рынка - это территория, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами.

Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Согласно ст.4 Закона о защите конкуренции: товарный рынок - это сфера обращения товара (услуги), в границах которой приобретатель может приобрести товар (услугу), и такая возможность или целесообразность отсутствует за ее пределами.

Пунктом 4.7 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (в редакции, действовавшей на момент вынесения решения Комиссией УФАС по Московской области) определено, что в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности: наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможностей приобретателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

С учетом приведенных нормативных положений, исходя из вмененного заявителю правонарушения, границы товарного рынка по предоставлению конкретному потребителю конкретной услуги должны определяться границами месторасположения энергопринимающих устройств и объекта электросетевого хозяйства, доступного потребителю в рамках технологического присоединения.

В данном случае вмененное заявителю правонарушение было обусловлено наличием правоотношений, связанных с необходимостью технологического присоединения энергопринимающих устройств, расположенных по адресу: Московская область, Люберецкий район, г. Люберцы, СНТ "Зеленая зона", уч. 383.

Суд апелляционной инстанции считает, что достоверных сведений о полученном заявителем совокупном размере суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) на рынке, определенном согласно правилам, указанным выше, оспариваемое постановление не содержит, в связи с чем, положениям ст. 3.5 КоАП РФ в части определения размера штрафа не соответствует.

Оспариваемое постановление Управления содержит также фактические неточности, которые также повлияли на неверное определение размера штрафа.

Так, для расчета штрафа Управлением взята сумма выручки ОАО "МОЭСК" за 2013 от оказания услуг по технологическому присоединению в границах балансовой принадлежности электрических сетей ОАО "МОЭСК", которая составила 8 072 736 000 руб. (л.д.65). Однако согласно отчета о прибылях и убытках Общества за 12 месяцев 2013 года указанная выручка получена ОАО "МОЭСК" от оказания услуг на территории города Москвы. Между тем, нарушение за которое Общество привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ совершено на территории Московской области, сумма выручки от услуг, оказанных на территории Московской области - иная.

Учитывая данные обстоятельства, а также то, что в силу части 3 статьи 23.1 КоАП РФ рассмотрение дел по ч.2 ст. 14.31 КоАП РФ не отнесено к подведомственности арбитражного суда, суд апелляционной инстанции считает возможным снизить размер установленного в постановлении штрафа до 100 000 рублей. Доказательств того, что исчисленный исходя из выручки от технологического присоединения энергопринимающих устройств, расположенных по спорному адресу, размер штрафа превысит 100 000 рублей, в материалах дела не имеется.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 19 Постановления от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности, руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает необоснованным и не основанным на законе вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 июля 2015 года по делу N А40-67421/15 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 19.03.2015 N 05-21/08-15 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении в части размера назначенного административного штрафа.

Изменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 19.03.2015 N 05-21/08-15, снизив размер наложенного штрафа до 100 000 (сто тысяч) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

С.Л. Захаров Л.А. Москвина