Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2015 г. N 09АП-25589/15

Требование: о взыскании долга, о взыскании неустойки

Вывод суда: решение суда первой инстанции отменено

г. Москва

14 декабря 2015 г.

Дело N А40-10973/15

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 декабря 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева

судей Е.Б. Расторгуева, А.И. Трубицына

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.В. Антоновым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ФГБУ "ФАПРИД"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07 апреля 2015 года

по делу N А40-10973/15, принятое судьёй Чадовым А.С.

по иску ФГБУ "ФАПРИД"

к ОАО "Адмиралтейские верфи"

третьи лица: 1) Министерство обороны Российской Федерации, 2) Министерство финансов Российской Федерации, 3) Федеральная служба по военно-техническому сотрудничеству, 4) ОАО "Рособоронэкспорт", 5) Роспатент

о взыскании задолженности по договору

при участии в судебном заседании:

от истца: Субботина Е.П. (по доверенности от 20.01.2015);

от ответчика: Кривега П.А. (по доверенности от 24.03.2015), Козлов B.C. (по доверенности от 10.07.2015), Пресняков О.Н. (по доверенности от 27.12.2013), Животова Н.А. (по доверенности от 15.07.2015); Самарин А.А. (доверенность от 01.10.2015);

от третьих лиц: 1) Гордиенко Д.С. (по доверенности от 20.10.2015), Крипулевич М.В. (по доверенности от 23.03.2015), Федулаева Т.В. (по доверенности от 20.10.2015), Уткина В.М. (доверенность от 20.10.2015), Герасимова В.А. (доверенность от 06.11.2015) 2) не явился, извещен, 3) Кудряшова Г.В. (по доверенности от 26.10.2015), 4) не явился, извещен, 5) не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ

ФГБУ "Федеральное агентство по правовой защите результатов интеллектуальной деятельности военного, специального и двойного назначения" (далее - истец, учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ОАО "Адмиралтейские верфи" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по договору от 24.12.2012 г. N 1-01-12-00832 в размере 51.101.899,63 долларов США и неустойки в размере 16.845.795,36 долларов США.

Заявление мотивировано тем, что ответчик не выполняет надлежащим образом обязательства по лицензионному договору от 24.12.2012 г. N 1-01-12-00832, что в соответствии с условиями договора предусматривает взыскание задолженности и неустойки.

Решением суда от 07 апреля 2015 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

При этом суд пришел к выводу, что ответчик, действуя добросовестно и разумно, в соответствии с условиями лицензионного договора, выполнил все действия и формальности, установленные нормативно-правовыми актами регулирующими вовлечение в гражданский оборот результатов интеллектуальной деятельности (РИД) военного, специального и двойного назначения, права на которые принадлежат Российской Федерации, представил все необходимые документы и данные в обоснование доли РФ в правах на РИД, согласовал долю государства в доходах от использования РИД с государственным заказчиком, произвел правомерный расчет размера лицензионного платежа и оплатил его в полном объеме.

В подтверждение правомерности расчета лицензионного платежа, произведенного ответчиком, суд принял во внимание следующие обстоятельства.

Ответчик провел инициативную инвентаризацию в целях выявления прав на РИД полученных при создании подводных лодок проекта 636 (Приказы о проведении инвентаризации Приложение 4 к отзыву) и заключил договор с иным исполнителем.

Пунктом 7 Положения об инвентаризации, пунктом 8 Методических рекомендаций по инвентаризации, предусмотрено привлечение специализированных организаций, экспертов, оценочных и иных организаций.

Учитывая, что ОАО "Адмиралтейские верфи" входит в АО "Объединенная судостроительная корпорация" (100% акций принадлежит государству), в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ, на конкурсной основе, в результате закупочных процедур, Общество привлекло к проведению инвентаризации специализированную организацию - ОАО "Банк Патентованных Идей" (имеет лицензию серии ГТ N 0070137 выданную 14.06.13г. Управлением ФСБ России по г. Москве и Московской области) (далее специализированная организация), с которым заключило договор аналогичного с договором на инвентаризацию с ФГБУ ФАПРИД содержания.

В соответствии с пунктом 5 Положения об инвентаризации, пунктом 7 Методических рекомендаций по инвентаризации, в состав рабочей инвентаризационной комиссии включены:

представители Государственного заказчика - Министерства обороны РФ (Шевченко Д.В. начальник отдела Управления интеллектуальной собственности, ВТС и экспертизы поставок вооружения и военной техники МО РФ; Воробьев О.В. заместитель начальника отдела Управления интеллектуальной собственности, ВТС и экспертизы поставок вооружения и военной техники МО РФ; Подарящий А.В. начальник 208 Военного представительства МО РФ; Вильбицкий А.Г. консультант отдела подводных лодок, роботизированных систем, глубоководных технических средств, корабельной энергетики Департамента МО РФ по обеспечению государственного оборонного заказа));

представители Роспатента (Вербин В.Ю. начальник отдела Управления контроля, надзора и правовой защиты интересов государства; Масютин О.Е. начальник отдела инвентаризации прав на РИД отделения инвентаризации и оценки ФГБУ ФАПИРД; Осипов А.А. главный государственный эксперт по интеллектуальной собственности отдела инвентаризации прав на РИД отделения инвентаризации и оценки ФГБУ ФАПРИД).

В соответствии с пунктом 8 Положения об инвентаризации, пунктами 12, 13, 14 Методических рекомендаций по инвентаризации, рабочая инвентаризационная комиссия утвердила, подготовленные специализированной организацией:

ведомость N 1 "Исключительные права на результаты научно - технической деятельности";

ведомость N 2 "Потенциально охраноспособные результаты научно - технической деятельности";

ведомость N 3 "Результаты научно - технической деятельности, не являющиеся объектами исключительных прав";

акт N 1 "Права организации на выявленные РНТД" (2 тома, всего на 597 листах);

акт N 2 "Не принадлежащие организации права на выявленные РНТД" (6 томов, всего на 1846 листах),

Все ведомости и акты подписаны всеми членами рабочей инвентаризационной комиссии, в том числе представителями Роспатента и представителями Министерства обороны РФ.

По результатам инвентаризации, была разработана методика определения доли государства в общем объеме прав на результаты интеллектуальной деятельности и подготовлены:

Отчет по определению преемственности научно-технических решений, содержащихся в подводных лодках проекта 636 с комплексом "Club-S";

Отчет по определению доли государства в общем объеме прав на РИД, используемых и вовлекаемых в гражданско-правовой и экономический оборот при производстве подводных лодок проекта 636 с комплексом "Club-S".

Согласно отчетам, доля Российской Федерации в общем объеме прав на РИД, используемых и вовлекаемых в гражданско-правовой и экономический оборот при производстве подводных лодок проекта 636 с комплексом "Club-S" составила 4, 64 %, что в денежном выражении, по мнению ответчика, эквивалентно 3 310 979,86 долларам США, оплаченным 11.06.2014 г.

С решением не согласился истец, подал апелляционную жалобу, в котором просит состоявшееся по делу решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

По мнению заявителя жалобы, вывод суда о том, что при расчете лицензионного платежа учитывается доля государства в общем объеме прав на РИД, прямо противоречит приказу Минюста России от 21.03.2008 N 72. Данный Приказ Минюста России ни в одном пункте не говорит о доле государства в общем объеме прав.

Изменение размера установленного лицензионным договором лицензионного платежа в случае неисполнения указанного условия ни Лицензионным договором, ни протоколом разногласий не предусматривается, в связи с чем лицензионный договор заключен на условиях п. 7.2. договора в редакции, предложенной истцом, устанавливающей размер лицензионного платежа в сумме 90 240 000 долларов США.

Ответчик просит решение суда оставить в силе, согласен с выводами, изложенными в его мотивировочной части.

Кроме того, вне зависимости от отсутствия оснований для удовлетворения иска по существу, ответчик считает, что взыскиваемый в настоящем деле размер лицензионного платежа определен не верно, поскольку объем непроизводственных расходов, связанных с исполнением контрактных обязательств, в действительности составил 492 853 508,80 долларов США. Тогда как истец необоснованно учитывает только комиссионное вознаграждение и комиссию Министерства бороны РФ в общем размере 115 200 000 долларов США.

Также, в обоснование правильности произведенных расчетов лицензионного платежа в сумме 3 310 979,86 долларов США ответчик представил акт экспертного исследования от 17 июля 2015 г. N 2567/15-6, проведенного по заказу ОАО "Адмиралтейские верфи", ФБУ "Российский федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ".

В подтверждение довода о том, что сам истец не считал долю в правах Российской Федерации по спорным РИД 100 %, ответчик представил копии иных лицензионных договоров, заключенных с истцом, действовавшим от имени Российской Федерации в 2008-2012 гг.

Кроме того, ответчик считает, что иск не может быть удовлетворен и по причине его юридической не заключенности лицензионного договора, ввиду не достижения соглашения о размере лицензионных платежей.

Третье лицо, Министерство обороны РФ, поддержало доводы истца, позиция изложена в письменных пояснениях.

Третье лицо, Федеральная служба по военно-технической сотрудничеству, считает решение суда законным и обоснованным, согласно с выводами суда первой инстанции.

Заслушав доводы и возражения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия находит решение суда подлежащим отмене.

Как усматривается из материалов судебного дела, между сторонами заключен лицензионный договор от 24.12.2012 г. N 1-01-12-00832 на предоставление ответчику неисключительного права на использование результатов интеллектуальной деятельности, права на которые принадлежат Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор).

Заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату.

В силу п. 2 ст. 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации к договорам о распоряжении исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, в том числе к договорам об отчуждении исключительного права и к лицензионным (сублицензионным) договорам, применяются общие положения об обязательствах (статьи 307 - 419) и о договоре (статьи 420 - 453), поскольку иное не установлено правилами настоящего раздела и не вытекает из содержания или характера исключительного права.

Согласно п. 1 ст. 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.

В соответствии с п. 1 ст. 1237 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицензиат обязан представлять лицензиару отчеты об использовании результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если лицензионным договором не предусмотрено иное. Если в лицензионном договоре, предусматривающем представление отчетов об использовании результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, отсутствуют условия о сроке и порядке их представления, лицензиат обязан представлять такие отчеты лицензиару по его требованию. В соответствии с Федеральным законом от 19.07.1998 N 114-ФЗ "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами" и положениями Федерального закона от 15 июля 1995 года N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" в рамках осуществления военно-технического сотрудничества, между Российской Федерацией, в лице ОАО "Рособоронэкспорт" и Социалистической республикой Вьетнам, в лице Генеральной импортно-экспортной компании "ВАН СУ АН" при Министерстве обороны республики Вьетнам был заключен контракт от 15.12.2009 г. N Р/870412112142/VX3 на производство и поставку Российской Федерацией в Социалистическую республику Вьетнам продукции военного назначения, а именно - шести подводных лодок проекта 636 с комплексом "Club-S".

В целях исполнения обязательств Российской Федерации по указанному внешнеторговому контракту, между ОАО "Рособоронэкспорт", являющимся экспортером продукции военного назначения, и ОАО "Адмиралтейские верфи", имеющим производственные мощности, необходимые для изготовления продукции военного назначения, подлежащей поставке иностранному заказчику, заключен договор комиссии от 30.04.2009 N Р/87041212142-815235 и дополнения к нему, в соответствии с которым ОАО "Адмиралтейские верфи" обязано осуществить производство продукции военного назначения, установленной международным контрактом.

В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 19.07.1998 N 114-ФЗ "О военно- техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами" одним из основных принципов государственной политики при осуществлении военно- технического сотрудничества с иностранными государствами является охрана и защита прав РФ на результаты интеллектуальной деятельности.

Согласно ст. 5 Федерального закона от 19.07.1998 N 114-ФЗ "О военно- техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами" методом государственного регулирования в области военно-технического сотрудничества, в том числе является лицензирование ввоза и вывоза продукции военного назначения.

В соответствии с подпунктом "г" пункта 6 "Положения о порядке лицензирования в Российской Федерации ввоза и вывоза продукции военного назначения", утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 10.09.2005 N 1062 (в редакции, действующей на момент заключения лицензионного договора) для получения лицензии на экспорт продукции военного назначения организации- заявители обязаны представить в Федеральную службу по военно-техническому сотрудничеству документы, подтверждающие урегулирование с Министерством юстиции Российской Федерации вопросов правовой защиты интересов государства в процессе передачи иностранным заказчикам и использования ими результатов научно - исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ военного назначения, которые содержатся в предусмотренной для передачи иностранному заказчику продукции военного назначения и права на которые принадлежат Российской Федерации.

Согласно п. п. 2, 3 постановления Правительства Российской Федерации от 29.09.1998 г. N 1132 "О первоочередных мерах по правовой защите интересов государства в процессе экономического и гражданско-правового оборота результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения" (в редакции, действующей на момент заключения лицензионного договора) все мероприятия по осуществлению Министерством юстиции Российской Федерации функций по правовой защите интересов Российской Федерации при вовлечении в гражданско-правовой оборот принадлежащих государству результатов интеллектуальной деятельности военного, специального и двойного назначения, в том числе функции по распоряжению правами на РИД, были возложены на ФГБУ "Федеральное агентство по правовой защите результатов интеллектуальной деятельности военного, специального и двойного назначения" (ФГБУ "ФАПРИД"), находящееся в ведении Минюста России.

Приказом Минюста РФ от 27.06.2002 г. N 180 утвержден "Порядок представления и рассмотрения документов в Министерстве юстиции Российской Федерации для урегулирования вопросов правовой защиты результатов интеллектуальной деятельности, при экспорте контролируемой продукции, работ и услуг". В соответствии с пунктом 1 Порядка урегулирование вопросов правовой защиты результатов интеллектуальной деятельности, права на которые принадлежат Российской Федерации, осуществляется на основании лицензионного договора, заключаемого Федеральным государственным учреждением "Федеральное агентство по правовой защите результатов интеллектуальной деятельности военного, специального и двойного назначения" при Минюсте РФ с участником внешнеэкономической деятельности в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Исходя из вышеуказанных нормативно-правовых актов, ФГБУ ФАПРИД направило Обществу проект лицензионного договора (оферту), подписанный со своей стороны. Пункт 7.2. проекта договора, предусматривал, что размер лицензионного платежа составляет 90 240 000 (девяносто миллионов двести сорок тысяч) долларов США.

Общество не согласилось с предложенными условиями договора и направило в ФГБУ ФАПРИД Протокол разногласий (акцепт оферты на иных условиях - новая оферта, ст. 443 ГК РФ). При этом, Общество исходило из следующего: положения пункта 1 статьи 1235 ГК РФ предусматривают право обладателя прав на РИД предоставлять право на их использование, следовательно, государство не может распоряжаться и получать плату за использование не принадлежащих ему прав на РИД; для определения доли государства в правах на РИД нормативно-правовыми актами РФ предусмотрены проведение инвентаризации (выявление фактического объема прав на РИД принадлежащих государству) и государственный учет прав на РИД, после чего возможно их правомерное использование в гражданском обороте.

В редакции Протокола разногласий, пункт 7.2. лицензионного договора, предусматривает, что размер лицензионного платежа определяется по результатам проведения инвентаризации после определения доли прав Российской Федерации в общем объеме прав на результаты интеллектуальной деятельности (РИД). Пункт 7.3. лицензионного договора в редакции Протокола разногласий, предусматривает, что лицензионный платеж перечисляется в течение 30 дней, с даты передачи заказчику, каждой единицы продукции, указанной в пункте 1.2. договора (подводной лодки).

ФГБУ ФАПРИД согласилось с доводами Общества и известило Общество о принятии договора в его редакции (п. 2 ст. 445 ГК РФ), что подтверждается подписанным обеими сторонами и заверенный печатями ФГБУ ФАПРИД и Общества Протоколом разногласий, в котором содержится прямое указание на то, что "положения Лицензионного договора принимаются в редакции ОАО "Адмиралтейские верфи" (том 1 л.д. 35-39).

В этой связи, довод ответчика о том, что лицензионный договор не заключался им на условиях определения лицензионного платежа в твердой денежной сумме 90 240 000 долларов США, нашел свое объективной подтверждение.

Между тем, данное обстоятельство не свидетельствует о его юридической незаключенности, так как п.5 ст.1235 ГК РФ не устанавливает императивного требования об указании в лицензионном договоре именно размера лицензионного платежа, предоставляя сторонам возможность устанавливать порядок его определения, что, по сути, и реализовано сторонами в протоколе разногласий, согласно которому размер лицензионного платежа будет определен дополнительным соглашением к договору по результатам проведения не позднее 20.09.2013 г. мероприятий по определению доли права Российской Федерации в общем объеме прав на результаты интеллектуальной деятельности и других данных в соответствии с установленным порядком взимания лицензионных платежей.

Таким образом, сторонами согласован порядок определения лицензионного платежа, что, в свою очередь, означает отсутствие оснований для оценки лицензионного договора от 24.12.2012 г. как юридически незаключенного (ст. 432 ГК РФ).

Кроме того, и проект договора, и заключенный сторонами лицензионный договор содержат условие (пункт 7.1., том 1 л.д. 29) о том, что расчет размера платежа производится в соответствии с приказом Минюста РФ от 21.03.2008 г. N 72 ""Об утверждении Порядка взимания платежей в соответствии с лицензионными договорами, заключаемыми при вовлечении в гражданско-правовой оборот результатов интеллектуальной деятельности военного, специального и двойного назначения, и их предельных размеров" (далее Порядок взимания платежей). При этом содержащиеся в пункте 7.1. условия договора о применении для расчета размера лицензионного платежа Приказа Минюста РФ N 72 разногласий у сторон договора не вызвали.

Согласно пункту 3 Порядка взимания платежей, размер лицензионного платежа за использование результатов интеллектуальной деятельности, права на которые принадлежат Российской Федерации, исчисляется по формуле Ср = Рр/ 100 х (Ск - Спр) х dg, где dg - доля государства в правах на результаты интеллектуальной деятельности. Все составляющие формулы расчета лицензионного платежа являются обязательными к применению, возможности их произвольного (необоснованного) установления по усмотрению сторон или ФГБУ "ФАПРИД" в одностороннем порядке приказ Минюста N 72 не предусматривал. Определение доли государства в правах на результаты интеллектуальной деятельности (показателя dg) является обязательным условием, необходимым для расчета и установления размера лицензионного платежа. Данный показатель формулы определяет объем используемых лицензиатом прав Российской Федерации на результаты интеллектуальной деятельности при исполнении контрактных обязательств и существенно влияет на формирование итоговой величины размера лицензионного платежа.

Без установления доли государства в правах на результаты интеллектуальной деятельности произвести правомерный и обоснованный расчет размера лицензионного платежа по формуле установленной Приказом Министерства юстиции РФ от 21.03.2008 г. N 72, и установить его итоговую величину невозможно, поскольку невозможно определить объем подлежащих использованию лицензиатом в рамках контрактных обязательств результатов интеллектуальной деятельности, права на которые принадлежат Российской Федерации.

Между тем, вопреки собственному правильному выводу о применении к спорным отношениям Приказа Министерства юстиции РФ от 21.03.2008 г. N 72, суд применил п.п.6-8 Приказа Роспатента от 10.12.2012 N 157 (вступил в силу с 08.05.2013), поэтому спорный Лицензионный договор не мог быть заключен во исполнение данного приказа, опубликованного спустя несколько месяцев после заключения Лицензионного договора.

Приказ Роспатента от 10.12.2012 N 157 разработан в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 22.03.2012 N 233 и предусматривает расчет размера лицензионного платежа совсем по иной формуле, по иным показателям:

-согласно Приказу N 72 составляющей формулы является доля государства в правах на РИД.

-согласно Приказу Роспатента от 10.12.2012 N 157 составляющей формулы является доля государства в доходах, получаемых от использования РИД.

Необходимость применения для расчета лицензионного платежа Приказа Министерства юстиции РФ от 21.03.2008 г. N 72 признается всеми участниками процесса, в том числе и ответчиком в отзыве на апелляционную жалобу.

Суть возражений лиц, участвующих в деле, сводится к толкованию значения показателя dg -доля государства в правах на результаты интеллектуальной деятельности.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией истца и третьего лица, Министерства обороны РФ, о том, что показатель dg определяет долю государства в правах именно на результаты интеллектуальной деятельности, вовлеченные в гражданско-правовой оборот по лицензионному договору, а не от всех прав на результаты интеллектуальной деятельности, необходимых для исполнения экспортных контрактов, заключенных ФГУП "Рособоронэкспорт" с иностранными заказчиками, поскольку какого-либо специального показателя для определения соотношения доли в правах государства в зависимости от общего объема результатов интеллектуальной деятельности, используемых для производства конкретной продукции, Приказ Министерства юстиции РФ от 21.03.2008 г. N 72 и сама формула не содержат.

Применительно к настоящему делу вышесказанное означает, что доля государства в правах может быть не 100% только в том случае, если предусмотренные лицензионным договором результаты интеллектуальной деятельности не принадлежат в полном объеме РФ.

Согласно пояснениям Министерства бороны РФ прототипом подводной лодки проекта 636 (поставляемая продукция) является подводная лодка проекта 877ЭКМ на базе российской дизель- электрической подводной лодки проекта 877, разработанная в рамках государственного контракта по тактико-техническому заданию, утвержденному ВМФ СССР конструкторами ЦКБ МТ "Рубин" от 1974 г. за счет средств госбюджета.

Прототипом интегрированной ракетной системы "Калибр - ПЛЭ" (экспортное обозначение - "Club-S") является комплекс ЗК-14, разработанный в рамках государственного контракта по тактико-техническому заданию, утвержденному ВМФ СССР конструкторами ЦКБ МТ "Рубин" от 05.01.1981 N 0010893 на основании постановления ЦК КПСС и СМ СССР от 30.11.1979 N 1066- 317, решения от 08.07.1981 N 222 комиссии Президиума СМ СССР по ВПВ, государственным заказчиком являлось ГРАУ - МО (в/ч 64176), год начала НИОКР - 1983, год завершения - 1990.

Данные РИД в полном объеме принадлежат Российской Федерации, что подтверждается выпиской из Единого реестра результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения.

Так, в разделе "Результаты интеллектуальной деятельности, зарегистрированные в Едином реестре НИОКТР ВСДН по итогам ОКР "Проект 877", "Проект 877 ЭКМ" (государственный заказчик - Министерство обороны Российской Федерации) N п/п с 1 по 123 указаны документы, подтверждающие что права на данные РИД в полном объеме принадлежат Российской Федерации, а именно Регистрационные свидетельства: серии ГЖ N0004937, серии ГЖ N0004938, серии ГЖ N0004939, серии ГЖ N0004940, серии ГЖ N0004941, серии ГЖ N0004942, серии ГЖ N0004943, серии ГЖ N0004944, серии ГЖ N0004945, серии ГЖ N0004946, серии ГЖ N0004947, серии ГЖ N0004947, серии ГЖ N0004948, серии ГЖ N0004949, серии ГЖ N0004950, серии ГЖ N0004951, серии ГЖ N0004952, серии ГЖ N0004953, серии ГЖ N0004954, серии ГЖ N0004955, серии ГЖ N0004956, серии ГЖ N0004957, серии ГЖ N0004958, серии ГЖ N0004959, серии ГЖ N0004960, серии ГЖ N0004961, серии ГЖ N0004962, серии ГЖ N0004963, серии ГЖ N0004964, серии ГЖ N0004965, серии ГЖ N0004966, серии ГЖ N0004967, серии ГЖ N0004968, серии ГЖN0004969, серии ГЖ N0004970, серии ГЖ N0004971, серии ГЖ N0004972, серии ГЖ N0004973, серии ГЖ N0004974, серии ГЖ N0004975, серии ГЖ N0004976, серии ГЖ N0004977, серии ГЖ N0004978, серии ГЖ N0004979, серии ГЖ N0004980, серии ГЖ N0004981, серии ГЖ N0004982, серии ГЖ N0004984, серии ГЖ N0004985, серии ГЖ N0004986, серии ГЖ N0004987, серии ГЖ N0004988, серии ГЖ N0004989, серии ГЖ N0004990, серии ГЖ N0004991, серии ГЖ N0004992, серии ГЖ N0004993, РП 0001616, РП 0001617, РП 0001618, РП 0001619, РП 0001620, РП 0001621, РП 0001622, РП 0001623, РП 0001624, РП 0001625, РП 0001626, РП 0001627, РП 0001628, РП 0001629, серии ГЖ N0004994, серии ГЖ N0004995, серии ГЖ N0004996, серии ГЖ N0004997, серии ГЖ N0004998, серии ГЖ N0004999, серии ГЖ N0005000, серии ГЖ N0005001, серии ГЖ N0005002, серии ГЖ N0005003, серии ГЖ N0005004, серии ГЖ N0005005, серии ГЖ N0005006, серии ГЖ N0005007, серии ГЖ N0005008, серии ГЖ N0005009, серии ГЖ N0005010, серии ГЖ N0005314, серии ГЖ N0005315, серии ГЖ N0005316, серии ГЖ N0005317, серии ГЖ N0005318, серии ГЖ N0005319, серии ГЖ N0005320, серии ГЖ N0005321, серии ГЖ N0005322, серии ГЖ N0005323, серии ГЖ N0005324, серии ГЖ N0005325, серии ГЖ N0005326, серии ГЖ N0005327, серии ГЖ N0005328, серии ГЖ N0005329, серии ГЖ N0005330, серии ГЖ N0005331, серии ГЖ N0005332, серии ГЖ N0005333, серии ГЖ N0005334, серии ГЖ N0005335, серии ГЖ N0005336, серии ГЖ N0005337, серии ГЖ N0005338, серии ГЖ N0005339, серии ГЖ N0005340, серии ГЖ N0005341, серии ГЖ N0005342, серии ГЖ N0005343, серии ГЖ N0005344, серии ФС 0002648, ФА 0013572, серии ГЖ N0005293, серии ГЖ N0005295, серии ГЖ N0005296.

В разделе "Результаты интеллектуальной деятельности, зарегистрированные в Едином реестре НИОКТР ВСДН по итогам ОКР "Калибр", "Калибр-ПЛЭ", "ЗК-14" (государственный заказчик - Министерство обороны Российской Федерации) N п/п 2, 4, 6 и Регистрационными свидетельствами: ФА 0013557, ФА 0015484, ГЖ 0000185, ФА 0013582.

Иного ответчиком не доказано, соответственно оснований для определения показателя dg - 0,0464 (или 4,64%), используемого ответчиком в расчетах, вместо 1 (или 100%) по расчетам истца, не имеется.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией истца и третьего лица, Министерства обороны РФ, о не относимости к настоящему спору отчета ОАО "Банк Патентных Идей" от 18.03.-09.04.2014 г. и Экспертного заключения от 25.04.2014 г. ФГБУ "46 Центральный научно-исследовательский институт" Министерства обороны РФ, устанавливавших иной показатель, а именно, определение доли государства в общем объеме прав на результаты интеллектуальной деятельности (ст. 67 АПК РФ).

Поскольку расчет лицензионного платежа в сумме 3 310 979,86 долларов США выполнен в Акте экспертного исследования N 2567/15-6 от 17.07.2015 г. ФБУ "РФЦСЭ" при Министерстве юстиции РФ исходя из указанного отчета и Экспертного заключения, определивших иной показатель, суд апелляционной инстанции не может признать сумму лицензионного платежа 3 310 979,86 долларов США верной.

Между тем, размер лицензионного платежа в сумме 90 240 000 долларов США по расчету, произведенному истцом ( Ср = 5/100 х (1 920 000 000 - 115 200 000) х 1), также не может быть признан правильным ввиду необоснованного определения суммы непроизводственных расходов в размере 115 200 000 долларов США.

Как следует из материалов дела, Письмом N 55/1-110 от 29.04.2014 (том 2 л.д. 62-63) ОАО "Адмиралтейские верфи" в составе комплекта документов направило в ФГБУ "ФАПРИД" Справку по непроизводственным расходам, связанным с выполнением контрактных обязательств, с приложением подтверждающих документов.

Согласно справке (Приложение 1 к пояснениям) общий объем непроизводственных расходов (размер) по состоянию на 29.04.2014 года составил 492 853 508,80 долларов США.

Непроизводственные расходы на 29.04.2014 состояли (состав непроизводственных расходов):

- комиссионное вознаграждение ОАО "Рособоронэкспорт" по договору комиссии N Р/870412112142- 815235 от 30.04.2009 г. в размере 5% или 96 000 000 долларов США;

- вознаграждение ОАО "Рособоронэкспорт" за маркетинговые услуги по продвижению на внешний рынок в размере 16% или 307 200 000,00 долларов США;

- компенсация расходов ОАО "Рособоронэкспорт" по оплате услуг Министерства обороны РФ по контролю качества и приемке продукции военного назначения (комиссия МО РФ" в размере 1% или 19 200 000,00 долларов США;

- компенсация расходов ОАО "Рособоронэкспорт" по транспортировке подводных лодок иностранному заказчику в размере 53 145 060,72 долларов США;

- компенсация расходов ОАО "Рособоронэкспорт" по страхованию подводных лодок на период их транспортировки иностранному заказчику в размере 11 404 800,00 долларов США;

- расходы ОАО "Адмиралтейские верфи" по страхованию подводных лодок на период строительства, пуска на воду, проведение швартовых, заводских ходовых и государственных испытаний и их доставкой до специализированного транспортного средства в размере 5 903 648, 08.

За исключением расходов по страхованию на период строительства, все остальные расходы (комиссионное вознаграждение, маркетинг, комиссия МО РФ, транспортировка до инозаказчика, страхование на период транспортировки) ОАО "Адмиралтейские верфи" в соответствии с договором комиссии N Р/870412112142-815235 от 30.04.2009 г. и дополнениями к нему (приложение 2 к пояснениям) несет путем удержания ОАО "Рособоронэкспорт" соответствующих сумм. В соответствии с пунктом 4.8. дополнения к договору комиссии от 05.03.2010 г. ОАО "Рособоронэкспорт" перечисляет на счет ОАО "Адмиралтейские верфи" денежные средства, полученные от иностранного заказчика по внешнеэкономическому контракту, за вычетом сумм отнесенных к непроизводственным расходам, после чего, ОАО "Рособоронэкспорт" направляет в ОАО "Адмиралтейские верфи" Отчеты комиссионера, содержащие расшифровку произведенного платежа, с указанием оснований для удержания денежных средств (Приложение 3 к пояснениям).

Расходы по страхованию на период строительства подводных лодок ОАО "Адмиралтейские верфи" (страхователь) несет в соответствии с договором страхования N 12HL0062 от 01.082012 заключенного с ОАО "СОГАЗ" (страховщик) (Приложение 3 к пояснениям).

Письмом N 55/1-111 от 30.04.2014 (том 2 л.д. 64-65) ОАО "Адмиралтейские верфи", со ссылкой на комплект документов направленный письмом N 55/1-110 от 29.04.2014 (том 2 л.д. 62-63) к которому была приложена Справка о непроизводственных расходах с подтверждающими документами, предложило ФГБУ "ФАПРИД" заключить дополнительное соглашение к лицензионному договору.

Письмом N 1043/5-БШ от 16.06.2014 г. (том 2 л.д. 83) ФГБУ "ФАПРИД" сообщило ОАО и "Адмиралтейские верфи" о том, что комплект документов (в т.ч. по непроизводственным расходам) направлен государственному заказчику - Министерству обороны РФ, при этом, возражений и замечаний по объему и составу непроизводственных расходов понесенных Обществом, ФГБУ "ФАПРИД" не представило.

В соответствии с пунктом 9.2. лицензионного договора (том 1 л.д. 30) ФГБУ "ФАРПИД" вправе проводить проверку в т.ч. отчетных данных по исполнению договора. Материалы проверки ФГБУ "ФАПРИД" представленных ОАО "Адмиралтейские верфи" данных о непроизводственных расходах, указывающих на неправильное их исчисление - в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах, утверждение ответчика о том, что размер непроизводственных расходов составляет 492 853 508,80 долларов США, нашел свое объективное подтверждение.

В этой связи суд апелляционной инстанции не может принять ко взысканию расчет лицензионного платежа, представленный истцом в сумме 51 101 899,62 доллара США и устанавливает собственный расчет задолженности по лицензионному платежу на сумму 39 756 235,37 долларов США.

Расчет: 5/100 х (1 920 000 000,00 долларов США - 492 853 508,80 долларов США) х 1 = 71 357 324,56 долларов США, что в процентном выражении составляет 3,72%, а не 4,70 % как в расчете истца.

Таким образом, исходя из суммы поступившей валютной выручки от исполнения контракта-1 157 720 839,51 долларов США, размер лицензионного платежа, подлежащий взысканию с ответчика за вычетом произведенной оплаты на сумму 3 310 979,86 долларов США, равен 39 756 235, 37 долларов США.

Поскольку размер лицензионного платежа определен истцом неверно, расчет неустойки, произведенный истцом по 5.3., также не может быть признан обоснованным, в связи с чем в иске о взыскании неустойки следует отказать.

Ссылка ответчика на другие лицензионные договора не имеет правового значения, так как размер лицензионного платежа является индивидуальной величиной, устанавливаемой для каждого лицензионного договора отдельно.

Госпошлина за рассмотрение иска подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований в сумме 117 020 руб. (ст.110 АПК РФ).

При изготовлении постановления в полном объеме была устранена арифметическая ошибка в расчете, допущенная при оглашении резолютивной части постановления от 07 декабря 2014 г., о чем вынесено определение в форме отдельного судебного акта.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07 апреля 2015 года по делу N А40-10973/15 отменить.

Взыскать с ОАО "Адмиралтейские верфи" в пользу ФГБУ "Федеральное агентство по правовой защите результатов интеллектуальной деятельности военного, специального и двойного назначения" для перечисления в федеральный бюджет 39 756 235, 37 долларов США лицензионного платежа, в рублях по курсу ЦБ РФ на дату фактического платежа, в остальной части иска отказать.

Взыскать с ОАО "Адмиралтейские верфи" 117 020 руб. - госпошлины за рассмотрение иска в доход федерального бюджета.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

А.И. Трубицын Е.Б. Расторгуев