Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2015 г. N 09АП-52538/15

г. Москва

15 декабря 2015 г.

Дело N А40-130626/15

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 декабря 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Попова В.И., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Анафиевой Д.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Крафт Телеком"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.10.2015 по делу N А40-130626/15, принятое судьей Немовой О.Ю. (шифр судьи 72-1069)

по заявлению ООО "Крафт Телеком"

к Марийское УФАС России

третьи лица: ИП Асонова Н.Б., Лаптев М.П.

об оспаривании постановления от 29.05.2015 по делу N 03-12/32-2015,

при участии:

от заявителя:	Гулин И.А. по доверенности от 07.08.2014;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	1. ИП Асонова Н.Б. - не явился, извещен; 2. Лаптев М.П. - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.10.2015, принятым по данному делу, отказано в удовлетворении требований ООО "Крафт Телеком" (далее - Общество, заявитель) о признании незаконным и отмене постановления УФАС по республике Марий Эл (далее - Управление, ответчик) от 29.05.2015 по делу N 03-12/32-2015 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 101 000 рублей.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на то, что заявитель правомерно, в соответствии с законом привлечен к ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ. Суд посчитал, что вина заявителя в совершении вмененного административного правонарушения доказана, процедура и сроки привлечения Общества к административной ответственности соблюдены.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неправильным применением норм материального, процессуального права и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств и несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей ответчика, третьих лиц, извещенных о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителя заявителя, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в Марийское УФАС России в порядке переадресации из ФАС России 07.08.2014 (вх. N 406-Л) поступило обращение гражданина Лаптева М.П. который указал, что на его абонентский номер направлено смс - сообщение без предварительного согласия абонента следующего содержания: "Нужны деньги? Тел. 88005557240 звонок бесплатный. ООО Домашние деньги".

Поскольку указанное сообщение носит рекламный характер, в то время как согласие абонента на получение данной рекламы получено не было, по данному факту в отношении ООО "Крафт Телеком", как лица, распространившего данную рекламу на основании договора N 06-02/134 от 01.04.2012, заключенного с ИП Ассоновой Н.В., возбуждено дело об административном правонарушении, составлен протокол об административном правонарушении от 26.02.2013, и оспариваемым постановлением от 29.05.2015 по делу об административном правонарушении N 03-12/32-2015 заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Считая данное постановление незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, арбитражный суд первой инстанции, всесторонне, полно и объективно выяснил имеющие значение для дела обстоятельства, дал верную оценку имеющимся в деле доказательствам в порядке ст. 71 АПК РФ, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

Административное дело рассмотрено антимонопольным органом в пределах своей компетенции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением хозяйствующими субъектами законодательства о рекламе в соответствии с п. 1 ст. 26, ст. 33 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", ст. 23.48 КоАП РФ, п. 4.1.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС России N 30 от 26.01.2011.

Согласно ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие.

Согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

При этом согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В данном случае информация, распространенная посредством направления sms-сообщения на номер абонента направлена на привлечение внимания к услугам, оказываемым ООО "Домашние деньги", в частности выдачей займов.

Таким образом, информация об услугах ООО "Домашние деньги", распространенная посредством направления sms-сообщения, правомерно признана административным органом рекламой.

Согласно п. 7 ст. 3 ФЗ "О рекламе" рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Исходя из совокупности п. 7 ст. 3 ФЗ и ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" следует, что в спорном случае рекламораспространителем и субъектом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, является каждое лиц, участвующее без согласия абонента в распространении рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи.

ООО "Домашние деньги" в ответ на запрос Марийского УФАС России письмом от 27.08.2014 сообщило, что у Общества заключен договор оказания услуг N 13 от 11.07.2014 с ИП Асоновой Н.Б., предметом которого является оказание сервиса коммуникации с клиентами ООО "Домашние деньги" путем отправки на мобильные устройства абонентов сотовых сетей рекламно-информационных сообщений.

При этом, исходя из условий договора N 06-02-02/134 от 01.04.2012, заключенного между ЗАО "Астрахань-GSM" и ООО "Крафт Телеком", а также договора N 15 от 15.05.2014, заключенного между ООО "Крафт Телеком" и Асоновой Н.Б., суд апелляционной инстанции соглашается с выводами административного органа о том, что предоставляя техническую возможность передачи SMS - сообщений до конечного пользователя и определяя входящий трафик как количество сообщений, передаваемых по сети связи Оператора сотовой связи (голосовые вызовы, SMS - сообщения, MMS - сообщения), направленных от мобильных терминалов Абонентов на Сервисные номера, выделенные Исполнителем Заказчику, ООО "Крафт Телеком" являлось лицом, распространяющим спорную рекламу, а также имело возможность контролировать входящий трафик SMS - сообщений.

Тот факт, что спорная реклама является ненадлежащей, а также то обстоятельство, что ООО "Крафт Телеком" является ее регламораспространителем, подтверждается вступившим с законную силу решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 13.05.2015 по делу N А38-963/2015, оставленным в силе постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2015, и которым отказано в удовлетворении требований ООО "Крафт Телеком" о признании недействительным решения Марийского УФАС России N 03-18/137-2014 от 30.12.2014.

Указанные судебные акты, в силу ст. 69 АПК РФ имеют преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела, и подтверждает наличие события административного правонарушения.

На основании изложенного, УФАС по Республике Марий Эл правомерно установлено, что ООО "Крафт Телеком" является надлежащим субъектом вмененного административного правонарушения.

Документы, подтверждающие наличие согласия со стороны Полозова Александра Юрьевича на получение спорной рекламы ООО "Крафт Телеком" не представлены.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 2 данной статьи, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых, настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации, предусмотрена административная ответственность, но данным лицом, не были приняты все зависящие от него меры, по их соблюдению.

Оценив в совокупности обстоятельства и доказательства, имеющиеся в деле, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о доказанности антимонопольным органом вины Общества в совершении вмененного ему правонарушения.

Таким образом, в действиях ООО "Крафт Телеком" содержится состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Порядок привлечения Общества к административной ответственности не нарушен.

Срок давности привлечения к ответственности на момент вынесения оспариваемого постановления не истек. Наказание назначено Обществу с учетом положений ст. 4.1 КоАП РФ в пределе санкции, установленной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены либо изменения решения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 15.10.2015 по делу N А40-130626/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

Д.Е. Лепихин В.И. Попов