Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2015 г. N 05АП-8827/15

г. Владивосток

16 декабря 2015 г.

Дело N А51-15493/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 15 декабря 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 декабря 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего О.Ю. Еремеевой,

судей С.В. Гуцалюк, А.В. Гончаровой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания И.В. Ауловой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "АКО-Холдинг",

апелляционное производство N 05АП-8827/2015

на решение от 04.09.2015

судьи В.В. Саломая

по делу N А51-15493/2015 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края (ИНН 2540188030, ОГРН 1122543024262, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 29.12.2012)

к закрытому акционерному обществу "АКО-Холдинг" (ИНН 2536131143, ОГРН 1032501284090, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 03.02.2003)

о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от ЗАО "АКО-Холдинг" - представитель Акулибаба Т.Г. по доверенности от 04.02.2015, сроком на один год, паспорт;

от инспекции - представитель Чернякова О.С. по доверенности от 29.12.2014, сроком на один год, удостоверение;

УСТАНОВИЛ:

Инспекция регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края (далее по тексту - заявитель, административный орган, инспекция) обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении закрытого акционерного общества "АКО-Холдинг" (далее по тексту - ответчик, общество ЗАО "АКО-Холдинг"), к административной ответственности, предусмотренной частью 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) на основании протокола N 528 об административном правонарушении от 07.07.2015, и назначении ему наказания в виде административного штрафа.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 04.09.2015 заявленное требование удовлетворено, ЗАО "АКО-Холдинг" привлечено к административной ответственности по части 6 статьи 19.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 50000 рублей.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, общество обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Доводы заявителя апелляционной жалобы сводятся к тому, что поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства осуществления обществом строительства, реконструкции объектов по адресу: г.Владивосток, ул.Верещагина, 13, у административного органа отсутствовали основания для проведения первоначальной проверки общества 19.11.2014, для выдачи предписания по итогам указанной проверки и как, следствие, для последующих проверок исполнения предписаний 27.01.2015, 29.04.2015, 07.07.2015. Строительство объекта завершено в 2005 году. Государственный строительный надзор, исходя из действующих норм права, осуществляется при текущей деятельности по строительству, реконструкции объектов капитального строительства. В силу норм права, действующих на момент получения обществом разрешения на строительство и осуществления строительства, государственный строительный надзор как государственная функция не существовал. Следовательно, не предоставление обществом доказательств окончания строительства, реконструкции объектов в 2005 году, по мнению апеллянта, обусловлено объективными причинами. В действиях общества отсутствуют признаки наличия субъективной стороны правонарушения - вины. При отсутствии возможности ввести в эксплуатацию спорные объекты в административном порядке общество обратилось в арбитражный суд в целях ввода объектов в эксплуатацию в судебном порядке (дело А51-8472/2015).

В дополнении к жалобе общество указало, что постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 09.12.2015 отменены судебные акты первой и апелляционной инстанций по делу А51-9547/2015, которыми общество было привлечено к ответственности за неисполнение предписания от 27.01.2015.

В судебном заседании представитель общества доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней поддержал в полном объеме.

Представитель инспекции просил решение по делу оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании 08.12.2015 коллегией в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 15.12.2015 до 14 часов 20 минут. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в судебном заседании и путем размещения на официальном сайте ВАС РФ информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на неё, заслушав в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению по следующим основаниям:

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, возлагается на орган, вынесший соответствующее постановление.

Из материалов дела следует, что согласно служебной записке от 14.10.2014 N 52-310 от начальника отдела регионального государственного строительного надзора по Владивостокскому городскому округу и муниципальным образованиям края и фототаблице, направленных в адрес и.о. руководителя инспекции, следует, что в ходе проведения мониторинга на территории Советского района г. Владивостока, с целью выявления объектов капитального строительства, строительство (реконструкция) которых ведется с нарушением градостроительного законодательства, было установлено, что на земельном участке, расположенном по адресу: г. Владивосток, ул. Верещагина, 13, расположен банный комплекс, состоящий из двух отдельно стоящих зданий с пристройками этажностью 2 и 3 этажа, которые соединены между собой надземным переходом в уровне второго этажа.

На момент осмотра частично выполнен демонтаж пристройки к зданию этажностью 2. По информации администрации г. Владивостока от 23.09.2014 разрешение на реконструкцию (строительство) объекта капитального строительства в г. Владивостоке не выдавалось.

Согласно выписки из единого государственного реестра прав от 17.09.2014 N 01/051/2014-133, объект капитального строительства - здание бани с пристройками, с кадастровым номером объекта 25:28:050057:1372, этажностью 2,2,2,1, общей площадью 397 кв.м., назначение - нежилое расположенный по адресу: г. Владивосток, ул. Верещагина, 13, земельный участок с кадастровым номером 25:28:050057:75, площадью 5.481 кв.м., расположенный по адресу: г. Владивосток, ул. Верещагина, 13, принадлежит на праве собственности ЗАО "АКО-Холдинг".

Застройщик указанного объекта с заявлением о начале либо окончании реконструкции (строительстве) в инспекцию не обращался, что послужило основанием для назначения в отношении ЗАО "АКО-Холдинг" внеплановой документарной проверки с целью установления соблюдения требований градостроительного законодательства при строительстве (реконструкции) объекта капитального строительства "Здание бани", расположенного по адресу: г. Владивосток, ул. Верещагина, 13, о чем и.о. руководителя инспекции вынесено распоряжение от 17.10.2014 N 945.

По результатам проверки установлено, что земельный участок с кадастровым номером 25:28:050057:75, площадью 5.481 кв. м, расположенный по адресу: Приморский край, г. Владивосток, ул. Верещагина, 13, принадлежит ЗАО "АКО-Холдинг" на праве (свидетельство от 25.10.2006 N 25-25-01/179/2006-129).

Объект незавершенного строительства (Лит. Б баня) готовностью 22,1 % (кадастровый номер 25:28:00 00 00:00:00000/Б), назначение: не определено, расположенный по адресу: г. Владивосток, ул. Верещагина, 13, принадлежит ЗАО "АКО-Холдинг" на праве собственности (свидетельство о государственной регистрации права от 01.03.2004 серии 25-АА 401026).

Здание бани с пристройками общей площадью 397 кв. м (Лит. А,А1 -пристройка, А2-пристройка, А3 - пристройка) этажностью 2,2,2,1, назначение нежилое, имеют кадастровый номер 25:28:050057:0075:000:01690/А,А1,А2,А3, расположенные по адресу: г. Владивосток, ул. Верещагина, 13, принадлежит обществу на праве собственности согласно свидетельству о государственной регистрации права от 13.08.2003 серии 25-АА, N 329888.

Результаты указанной проверки отражены в акте от 19.11.2014 N 04-940, из которого следует, что ЗАО "АКО-Холдинг" для проведения проверки не представлены запрашиваемые документы, а именно: проектная документация в полном объеме; положительное заключение экспертизы проектной документации; разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

По результатам внеплановой документарной проверки инспекцией обществу выдано предписание в срок до 18.01.2015 предоставить следующие документы: проектную документацию в полном объеме; положительное заключение экспертизы проектной документации; разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

Кроме того, должностным лицом инспекции при проведении указанной проверки по адресу: г. Владивосток, ул. Верещагина, 13 в присутствии представителей общества было установлено, что объект, подлежащий осмотру, представляет собой два здания (строение N 1 и N 2), соединенные в уровне второго этажа надземным, крытым переходом: - здание строения N 1 представляет собой сложное в плане формы, размерами около 24 м х 18 м, с количеством этажей - 3, в том числе мансардный этаж, к зданию пристроена котельная.

Фактически возведенное здание не соответствует плану здания, имеющее свидетельство о государственной регистрации права, выполнена двухэтажная пристройка с лестничной клеткой, тамбуром к зданию, размер пристройки в плане около 13 м х 6 м, общей площадью около 90 м 2 (без л/к),выполнено устройство мансардного этажа, что свидетельствует о выполненной реконструкции существующего здания бани; здание строения N 2 представляет собой прямоугольное в плане здание, размерами 28,25 м х 21,71 м, с количеством этажей - 4, в том числе мансардный этаж. На первом этаже здания расположена баня с парильными, бытовыми и подсобными помещениями, помещением администратора. На втором этаже расположены массажные кабинеты, помещения пиццерии, подсобные помещения. На третьем этаже подсобные помещения. На мансардном этаже складирован строительный материал. На момент осмотра на первом этаже работала баня, находились посетители, администратор, на втором этаже размещены массажные кабинеты, в помещении пиццерии размещены холодильники с продуктами питания. Здание оснащено соответствующими вывесками "Баня" режим работы", "Свежая пицца". На стоянке расположен автотранспорт посетителей и сотрудников бани. Данные факты подтверждены фотоматериалом, приобщенным к акту проверки от 27.01.2015 N 01-23. Выданное предписание не исполнено.

На момент проверки 21.01.2015 должностным лицом инспекции установлено, что эксплуатация объекта капитального строительства "Здание бани" (строение N 2), расположенного по адресу: г. Владивосток, ул. Верещагина, д. 13, осуществляется в отсутствие разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, что является нарушением требований статьи 55, части 2 статьи 55.24 ГрК РФ. Также в ходе указанной проверки установлены нарушения требований и положений Закона N 123-ФЗ, ГрК РФ, СНиП 21-01-91* "Пожарная безопасность зданий и сооружений".

По результатам проведенной проверки инспекцией обществу выдано повторное предписание от 27.01.2015 N 01/07/15 в срок до 27.04.2015 представить следующие документы: проектную документацию в полном объеме; положительное заключение экспертизы проектной документации; устранить нарушения, выразившиеся в эксплуатации объекта капитального строительства в отсутствии полученного в установленном законом порядке разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. О выполнении предписания в срок до 27.04.2015 уведомить инспекцию.

По результатам внеплановой выездной проверки, проведенной в период с 28.04.2015 по 29.04.2015 на основании распоряжения от 06.04.2015 N 234-п с целью проверки исполнения ранее выданного предписания от 27.01.2015 N 01/07/15, составлен акт проверки от 29.04.2015 N 01-234п, из которого следует, что выявлено не исполнение пункта 1 и 2 предписания, а именно не предоставлена проектная документация в полном объеме и положительное заключение экспертизы проектной документации. Пункт 3 исполнен, поскольку в ходе проверки фактов эксплуатации объекта не выявлено.

Также административным органом выявлены теже нарушения при строительстве объекта "Здание бани", указанные ранее в акте проверки от 27.01.2015 N 01-23, которые отражены также в акте проверки от 29.04.2015 N 01- 234п. В ходе проверки 29.04.2015 ЗАО "АКО-Холдинг" были представлены следующие документы: технический план здания от 24.06.2014; заключение от 29.07.2014 N 111/2014, выполненное ООО "Консалтинговая компания "Арктур Эксперт"; экспертное заключение от 13.02.2015 N 4/7.1-В; заключение от 09.10.2014, выданное Фондом пожарной безопасности, Приморский филиал.

В связи с выявленным неисполнением пунктов 1 и 2 требований предписания от 27.01.2015 N 01/07/15 в срок до 27.04.2015 в отношении ЗАО "АКО-Холдинг" 29.04.2015 инспекцией составлен протокол N 356 по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ. Решением арбитражного суда Приморского края от 22.07.2015, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.09.2015 по делу NА51-9547/2015 ЗАО "АКО - Холдинг" привлечено к административной ответственности по части 6 статьи 19.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 50 000 рублей на основании протокола об административном правонарушении N 356 от 29.04.2015.

В связи с выявленным неисполнением пунктов 1 и 2 требований предписания от 27.01.2015 N 01/07/15, 29.04.2015 обществу было выдано предписание N 01/178/15, согласно которому в срок до 01.07.2015 обществу необходимо представить проектную документацию в полном объеме и положительное заключение экспертизы проектной документации.

На основании распоряжения от 15.06.2015 N 437п, в период с 03.07.2015 по 07.07.2015 инспекцией была проведена внеплановая выездная проверка исполнения предписания от 29.04.2015 N 01/178/15 и установлено, что предписание не исполнено.

По данному факту в отношении общества был составлен протокол N 528 об административном правонарушении от 07.07.2015, ответственность за которое предусмотрена частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ.

Заявление и материалы административного дела в порядке части 3 статьи 23.1 КоАП РФ направлены для рассмотрения в Арбитражный суд Приморского края. Обжалуемым решением суда по настоящему делу требования инспекции удовлетворены, общество привлечено к административной ответственности по части 6 статьи 19.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 50 000 рублей на основании протокола об административном правонарушении N 528 от 07.07.2015.

Вместе с тем при вынесении судебного акта судом не учтено следующее. Частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за невыполнение в установленный срок законного предписания уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, органов в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Объектом данного правонарушения выступают общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления государственного контроля (надзора).

Объективная сторона правонарушения предусматривает невыполнение в установленный срок законного предписания уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Субъектом административного правонарушения в данном случае выступает юридическое лицо, не выполнившее в установленный срок законное предписание органа государственного строительного надзора.

При этом предписание должно содержать только законные требования, то есть на юридическое лицо может быть возложена обязанность по устранению лишь тех нарушений, соблюдение которых обязательно для него в силу закона, а сами требования должны быть реально исполнимы.

По смыслу части 1 статьи 55 ГрК РФ разрешение на ввод объекта в эксплуатацию является документом, удостоверяющим выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие его всем требованиям законодательства, градостроительным и строительным нормам и правилам, а также проектной документации и допускающим его эксплуатацию в соответствии с разрешенным использованием (назначением).

Частью 2 статьи 55.24 ГрК РФ предусмотрено, что эксплуатация построенного, реконструированного здания, сооружения допускается после получения застройщиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, а также акта, разрешающего эксплуатацию здания, сооружения, в случаях, предусмотренных федеральными законами.

Согласно части 1 статьи 54 ГрК РФ государственный строительный надзор осуществляется при строительстве объектов капитального строительства, проектная документация которых подлежит государственной экспертизе, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства.

В соответствии с частью 2 статьи 54 ГрК РФ предметом государственного строительного надзора является проверка соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов; наличия разрешения на строительство; выполнения требований частей 2 и 3 статьи 52 ГрК РФ.

Аналогичные положения содержатся в Положении об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2006 N 54.

Согласно Положению об инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края, утвержденному постановлением Администрации Приморского края от 26.11.2012 N 356-па, инспекция является органом исполнительной власти Приморского края, осуществляющим в пределах своих полномочий региональный государственный строительный надзор в случаях, предусмотренных Градостроительным кодексом Российской Федерации.

Таким образом, орган государственного строительного надзора, реализуя предоставленные ему Градостроительным кодексом Российской Федерации, а также постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2006 N 54 полномочия, в силу части 6 статьи 54 ГрК РФ вправе выдать лицу, осуществляющему строительство, обязательное для исполнения предписание, в котором указываются вид нарушения, ссылка на нормативный правовой акт, технический регламент, проектную документацию, требования которых нарушены, а также устанавливается срок устранения выявленных нарушений. Цель выдачи предписания - устранение выявленного нарушения и предупреждение их последствий.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, ЗАО "АКО-Холдинг" является застройщиком объекта капитального строительства "Здание бани", расположенного по адресу: г. Владивостоку, ул. Верещагина, 13. Как следует из материалов дела, на указанном объекте строительные работы не ведутся. Актом от 21.01.2015 установлен факт эксплуатации объекта. Поскольку указанный объект не введен в эксплуатацию после реконструкции, следовательно, он поднадзорен ответчику до получения документов, легализующих оконченный строительством объект (получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию либо признание в судебном порядке права собственности на самовольную постройку по правилам статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации). В связи с чем, коллегия отклоняет доводы общества о незаконности проверок.

Основанием для привлечения лица к административной ответственности, как следует из протокола об административном правонарушении N 528 от 07.07.2015, послужил факт неисполнения обществом предписания от 29.04.2015 N 01/178/15, которым последнему предписывалось представить проектную документацию (СП 48.13330.2011, постановление Правительства Российской А51-9547/2015 Федерации от 16.02.2008 N 87, статьи 48,52 ГрК РФ) - пункт 1; представить положительное заключение экспертизы проектной документации (статья 49 ГрК РФ) - пункт 2.

Требования аналогичного содержания предъявлялись инспекцией в адрес общества в предписании от 27.01.2015 N 01/07/15, неисполнение которого послужило поводом для привлечения общества к административной ответственности на основании протокола об административном правонарушении N 356 от 29.04.2015.

Вместе с тем, постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 09.12.2015 отменены судебные акты первой и апелляционной инстанций по делу N А51-9547/2015, которыми общество было привлечено к административной ответственности за неисполнение предписания от 27.01.2015.

Отменяя судебные акты по делу N А51-9547/2015, суд кассационной инстанции указал, что из содержания предписания от 27.01.2015 N 01/07/15 не усматривается на прекращение каких нарушений и их последствий были направлены отдельно пункты 1 и 2 акта, выданного органом государственного строительного надзора в адрес застройщика. Кроме того, не доказано, чем обусловлена необходимость отдельного предоставления указанных в пунктах 1,2 предписания документов. Из фактических обстоятельств по делу кассационная инстанция установила, что первоначально выданное застройщику предписание от 27.01.2015 N 01/07/15, в целом было направлено на устранение нарушения, установленного проверяющими 21.01.2015 и выразившегося в эксплуатации объекта капитального строительства при отсутствии полученного в установленном законом порядке разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

При последующей проверке (акт проверки от 28.04.2015 N 01-234-п) исполнения предписания инспекцией не было зафиксировано эксплуатации спорного объекта, но установлен факт непредставления обществом проектной документации, а также положительного заключения экспертизы проектной документации, что, по мнению административного органа, было квалифицировано как неисполнение в полном объеме предписания. Однако, поскольку общество воздержалось от эксплуатации объекта до получения документов, легализующих оконченный строительством объект, кассационная инстанция установила, что у суда отсутствовали основания для выводов о неисполнении предписания.

С учетом требований части 1 статьи 16, части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установленные в рамках рассмотрения делу N А51-9547/2015 обстоятельства законности требований инспекции не подлежат повторному доказыванию при рассмотрении настоящего дела.

На основании изложенного, поскольку при проверке в период с 03.07.2015 по 07.07.2015 исполнения предписания от 29.04.2015 N 01/178/15 инспекцией не был выявлен факт эксплуатации объекта, апелляционная коллегия исходит из факта недоказанности в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, установленного протоколом N528 об административном правонарушении от 07.07.2015, что в силу пункта 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ исключает производство по делу об административном правонарушении. В соответствии с пунктом 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Основываясь на исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что согласно пункту 3 части 1 статьи 270 АПК РФ имеются основания для отмены обжалуемого судебного акта ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

При таких обстоятельствах, коллегия считает, что решение Арбитражного суда Приморского края от 04.09.2015 по настоящему делу подлежит отмене, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 04.09.2015 по делу N А51-15493/2015 отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

О.Ю. Еремеева

Судьи

С.В. Гуцалюк А.В. Гончарова