Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2015 г. N 15АП-18563/15

город Ростов-на-Дону

15 декабря 2015 г.

дело N А32-7722/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 декабря 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Барановой Ю.И., Величко М.Г.,

при ведении протокола судебного заседания Машневым А.Э.,

от истца: представитель Сайфутдинов Р.Ф. удостоверение, доверенность N 37 от 30.10.2015;

представитель Болтвин Д.С. паспорт, доверенность N 23АА5089218 от 02.12.2015;

от ответчика: представитель Сердюкова В.Н. паспорт, доверенность N 10 от 07.06.2015;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

открытого акционерного общества "Автономная теплоэнергетическая компания"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.09.2015 по делу N А32-7722/2014

по иску общества с ограниченной ответственностью "Коммунальник"

к открытому акционерному обществу "Автономная теплоэнергетическая компания"

о взыскании задолженности,

принятое в составе судьи Нигоева Р.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Коммунальник" обратилось в арбитражный суд Краснодарского края к ОАО "АТЭК" с требованиями о взыскании с ответчика задолженности за потребленную холодную воду в сумме 689 801,2 руб., а также расходов по оплате государственной пошлины в сумме 16 796,02 руб.

Ответчик иск не признал, настаивал на ходатайстве о проведении повторной экспертизы. В обоснование проведение повторной экспертизы ответчик ссылается на то, что при проведении первоначальной экспертизы не проводилось визуальное обследование приборов учета, установленных на объектах ответчика, в том числе с эксплуатацией необходимых приборов и специальных инструментов.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 09.09.2015 с ОАО "АТЭК" в пользу ООО "Коммунальник" взыскана задолженность в размере 689 801,20 руб., а также расходы по оплате государственной пошлине в размере 16 796,02 руб. В удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы, судом отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, открытое акционерное общество "Автономная теплоэнергетическая компания" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение отменить, в удовлетворении иска отказать. В обоснование жалобы указало, что судебная экспертиза проведена с нарушением норм процессуального права, ответчик не был уведомлен времени и месте проведения экспертного осмотра, спорный договор от 01.01.2014 является незаключенным ввиду отсутствия согласования существенных условий договора, в частности границы эксплуатационной ответственности, что привело к необоснованному направлению истцом предписаний ответчику в связи с установкой узлов учёта вне границ балансовой принадлежности, тогда как все приборы установлены в зданиях ответчика, введены в эксплуатацию в надлежащем порядке с разрешения самого истца.

В дополнениях в апелляционной жалобе ответчик указал на использование в экспертном заключении ссылок на недействующее законодательство (ГОСТы, СНиПы).

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, поддержал ходатайство о назначении экспертизы.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, возражал против удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы.

В судебном заседании 08.12.2015 объявлялся перерыв в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. После перерыва заседание продолжено в том же составе суда 11.12.2015. Ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы судом рассмотрено и отклонено, ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для его удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между истцом (организация водопроводно-канализационного хозяйства - ООО "Коммунальник") и ответчиком (далее Абонент (ОАО "АТЭК")) заключен договор N 1/01/2014 холодного водоснабжения и водоотведения от 01.01.2014 (далее - Договор).

По настоящему договору организация водопроводно-канализационного хозяйства, осуществляющая холодное водоснабжение и водоотведение, обязуется подавать абоненту через присоединенную водопроводную сеть из централизованных систем холодного водоснабжения: холодную (питьевую) воду, Абонент обязуется оплачивать холодную (питьевую) воду установленного качества в объеме, определенном настоящим договором. Организация водопроводно-канализационного хозяйства обязуется осуществлять прием сточных вод абонента от канализационного выпуска в централизованную систему водоотведения и обеспечивать их транспортировку, очистку и сброс в водный объект, а абонент обязуется соблюдать режим водоотведения, нормативы по объему и составу отводимых в централизованную систему водоотведения сточных вод, нормативы допустимых сбросов (в случаях, когда такие нормативы установлены в соответствии с законодательством Российской Федерации), требования к составу и свойствам сточных вод, установленные в целях предотвращения негативного воздействия на работу централизованных систем водоотведения, оплачивать водоотведение и принятую холодную воду в сроки, порядке и размере, которые предусмотрены настоящим договором потребления холодной воды, а также обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении водопроводных канализационных сетей и исправность используемых им приборов учета.

Согласно пункту 1 Договора, организация водопроводно-канализационного хозяйства, осуществляющая холодное водоснабжение и водоотведение, обязуется подавать абоненту через присоединенную водопроводную сеть из централизованных систем холодного водоснабжения: холодную (питьевую) воду, Абонент обязуется оплачивать холодную (питьевую) воду.

В соответствии с пунктом 8 Договора, расчетный период, установленный настоящим договором, равен 1 календарному месяцу, отсчет с 1-го числа месяца. Абонент оплачивает полученную холодную воду и отведенные сточные воды до 10-го числа месяца, следующего за расчетным месяцем, на основании счетов, выставляемых к оплате организацией водопроводно-канализационного хозяйств". При этом оплата считается произведенной с момента поступления денежных средств на расчетный счет истца.

В силу подпункта "а" пункта 12 Договора, организация водопроводно-канализационного хозяйства вправе осуществлять контроль за правильностью учета объемов поданной (полученной абонентом) холодной воды и учета объемов принятых (отведенных) сточных вод, в том числе с применением контрольных узлов учета".

По условиям пункта 15 Договора, для учета объемов поданной абоненту холодной воды и объема принятых сточных вод стороны используют приборы учета, если иное не предусмотрено правилами организации коммерческого учета воды и сточных вод, утверждаемыми Правительством Российской Федерации.

Истец произвел проектирование и монтаж контрольных узлов учета, расположенных параллельно коммерческим узлам учета ответчика по следующим адресам: 1. г. Тимашевск, ул. Дружбы 165 "А" (котельная N 4); 2. г. Тимашевск, ул. Западная 16 "Б" (ЦТП-1); 3. г. Тимашевск, мкр. Индустриальный, ул. Белинского 31 (котельная N 8).

01.02.2014 г. по адресам: г. Тимашевск, ул. Дружбы 165 "А" (котельная N 4), г. Тимашевск, ул. Западная 16 "Б" (ЦТП-1), г. Тимашевск, мкр. Индустриальный, ул. Белинского 31 (котельная N 8) истцом были проведены повторные съемы показаний расчетных узлов учета ответчика и показаний Контрольных узлов учета по тем же адресам, при проведении расчета выяснилась разница между показаниями расчетных узлов учета ответчика и Контрольных узлов учета истца более чем на погрешность измерения, а именно:

1. г. Тимашевск, ул. Дружбы 165 "А" (котельная N 4) -не учтено Абонентом 3383 куб. м холодной воды;

2. г. Тимашевск, ул. Западная 16 "Б" (ЦТП-1) - не учтено Абонентом 975 куб. м холодной воды;

3. г. Тимашевск, мкр. Индустриальный, ул. Белинского 31 (котельная N 8) - не учтено Абонентом 5536 куб. м холодной воды.

Согласно контрольных узлов учета расход холодной воды составил:

1. г. Тимашевск, ул. Дружбы 165 "А" (котельная N 4) - 6100 куб. м холодной воды;

2. г. Тимашевск, ул. Западная 16 "Б" (ЦТП-1) - 7720 куб. м холодной воды;

3. г. Тимашевск, мкр. Индустриальный, ул. Белинского 31 (котельная N 8) - 9390 куб. м.

Истцом были выставлены ответчику счета на оплату за потребленную холодную воду по адресам: г. Тимашевск, ул. Дружбы 165 "А" (котельная N 4), г. Тимашевск, ул. Западная 16 "Б" (ЦТП-1), г. Тимашевск, мкр. Индустриальный, ул. Белинского 31 (котельная N 8), согласно показаний Контрольных узлов учета.

Ответчик в установленное время оплату не произвел и вернул счета.

По состоянию на 19.02.2014 задолженность ответчика по оплате за потребленную холодную воду составила 689 801 руб. 20 коп. за период с 01.01.2014 по 01.02.201.

Неоплата задолженности явилась основанием обращения истца в арбитражный суд с настоящими исковыми требованиями.

При принятии решения суд обоснованно руководствовался следующим.

Согласно статье 548 Гражданского кодекса к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть тепловой энергией, водой, применяются правила, предусмотренные ст. 539 - 547 данного Кодекса, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

По договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (п. 1 ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу пункта 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации существенным условиям договора энергоснабжения является количество поставляемого ресурса.

В соответствии с п. 12 Правил холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 N 644 (далее - Правила N 644) абонент в течение 30 дней со дня поступления проектов договора холодного водоснабжения, договора водоотведения или единого договора холодного водоснабжения и водоотведения обязан подписать оба экземпляра каждого проекта договора и направить 1 экземпляр подписанного договора организации водопроводно-канализационного хозяйства с приложением к такому договору документов, подтверждающих правомочия лица, действующего от имени абонента и подписавшего договор.

В случае если по истечении 30 дней со дня поступления абоненту от организации водопроводно-канализационного хозяйства проектов указанных договоров абонент не представил подписанные договоры либо предложение об изменении представленных проектов договоров в части, не противоречащей положениям Федерального закона "О водоснабжении и водоотведении", настоящих Правил и условиям типовых договоров, утверждаемых Правительством Российской Федерации (в части условий договора, определяемых организацией водопроводно-канализационного хозяйства и абонентом), такие договоры считаются заключенными на условиях, содержащихся в договорах, представленных организацией водопроводно-канализационного хозяйства.

Как следует из материалов дела, проект договора холодного водоснабжения и водоотведения был направлен в адрес ОАО "АТЭК" 18.12.2013 г. о чем был составлен Акт приема - передачи документов.

В срок до 18.01.2014 ОАО "АТЭК" не представило в адрес ООО "Коммунальник" подписанного Договора.

18.02.2014 ответчик направил в адрес истца протокол разногласий к договору N 1/01/201 холодного водоснабжения и водоотведения. Данные обстоятельства подтверждаются копией сопроводительного письма N 92 от 18.02.2014.

На указанный протокол разногласий ООО "Коммунальник" направило в адрес ОАО "АТЭК" письмо N 79 от 25.02.2014, согласно которому протокол разногласий по содержанию противоречит условиям типовой форме договоров, а так же пропущен месячный срок на представление протокола разногласий.

Таким образом, поскольку ответчиком пропущен срок, в который возможно предоставить протокол разногласий, условия договора в судебном порядке не оспорены, следовательно с 01.01.2014 действует Договор N 1/01/2014 холодного водоснабжения и водоотведения в редакции ООО "Коммунальник".

Истец произвел проектирование и монтаж контрольных узлов учета, расположенных параллельно коммерческим узлам учета ответчика по следующим адресам: 1. г. Тимашевск, ул. Дружбы 165 "А" (котельная N 4); 2. г. Тимашевск, ул. Западная 16 "Б" (ЦТП-1); 3. г. Тимашевск, мкр. Индустриальный, ул. Белинского 31 (котельная N 8). При вводе в эксплуатацию указанных контрольных узлов учета были приглашены полномочные представители ответчика, которые явку не обеспечили, что подтверждается письмом N 589 от 17.12.2013 г. и N 603 от 25.12.2013 г.

Составленные акты ввода в эксплуатацию были направлены ОАО "АТЭК" 30.12.2013 и 01.01.2014 по адресам: г. Тимашевск, ул. Дружбы 165 "А" (котельная N 4), г. Тимашевск, ул. Западная 16 "Б" (ЦТП-1) г. Тимашевск, мкр. Индустриальный, ул. Белинского 31 (котельная N 8), истцом были проведены съемы показаний расчетных узлов учета ответчика и показания Контрольных узлов учета по тем же адресам.

01.02.2014 по адресам: г. Тимашевск, ул. Дружбы 165 "А" (котельная N 4), г. Тимашевск, ул. Западная 16 "Б" (ЦТП-1), г. Тимашевск, мкр. Индустриальный, ул. Белинского 31 (котельная N 8) истцом были проведены повторные съемы показаний расчетных узлов учета ответчика и показаний Контрольных узлов учета по тем же адресам, при проведении расчета выяснилась разница между показаниями расчетных узлов учета ответчика и Контрольных узлов учета истца более чем на погрешность измерения, а именно:

1. г. Тимашевск, ул. Дружбы 165 "А" (котельная N 4) -не учтено Абонентом 3383 куб. м холодной воды;

2. г. Тимашевск, ул. Западная 16 "Б" (ЦТП-1) - не учтено Абонентом 975 куб. м холодной воды;

3. г. Тимашевск, мкр. Индустриальный, ул. Белинского 31 (котельная N 8) - не учтено Абонентом 5536 куб. м холодной воды.

Согласно контрольных узлов учета расход холодной воды составил:

1. г. Тимашевск, ул. Дружбы 165 "А" (котельная N 4) - 6100 куб. м холодной воды;

2. г. Тимашевск, ул. Западная 16 "Б" (ЦТП-1) - 7720 куб. м холодной воды;

3. г. Тимашевск, мкр. Индустриальный, ул. Белинского 31 (котельная N 8) - 9390 куб. м.

Погрешность контрольных (параллельных) узлов учета составляет 2%, то есть 122, 154.4, 187,8 куб. м соответственно.

Истцом были выставлены ответчику счета на оплату за потребленную холодную воду по адресам: г. Тимашевск, ул. Дружбы 165 "А" (котельная N 4), г. Тимашевск, ул. Западная 16 "Б" (ЦТП-1), г. Тимашевск, мкр. Индустриальный, ул. Белинского 31 (котельная N 8), согласно показаний Контрольных узлов учета.

Ответчик в установленное время оплату не произвел и вернул счета.

По состоянию на 19.02.2014 задолженность ответчика по оплате за потребленную холодную воду составила 689 801 руб. 20 коп. за период с 01.01.2014 по 01.02.2014.

В соответствии с пунктом 13 Правил организации коммерческого учета воды, сточных вод, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.09.2013 N 776 (далее - Правила N 776) в целях контроля объемов поданной (полученной) воды, тепловой энергии в составе горячей воды и отведенных (принятых) сточных вод организация, осуществляющая водоснабжение и (или) водоотведение, либо абонент или транзитная организация вправе использовать контрольные (параллельные) приборы учета холодной воды, горячей воды, тепловой энергии в составе горячей воды и сточных вод при условии уведомления одной из сторон договора другой стороны об использовании таких приборов учета.

В случае различия показаний контрольных (параллельных) приборов учета воды, тепловой энергии в составе горячей воды и сточных вод и основных приборов учета воды, тепловой энергии в составе горячей воды и сточных вод более чем на погрешность измерения таких приборов учета за период, составляющий не менее одного расчетного месяца, лицо, установившее контрольный (параллельный) прибор учета, может потребовать у другой стороны проведения внеочередной поверки эксплуатируемого этой стороной прибора учета. Показания контрольного (параллельного) прибора учета используются в целях коммерческого учета воды, тепловой энергии в составе горячей воды и сточных вод на период неисправности, поверки основного прибора учета, а также в случае нарушения сроков предоставления показаний приборов учета.

Установка, замена, эксплуатация и поверка контрольных (параллельных) приборов учета воды, тепловой энергии в составе горячей воды и сточных вод осуществляются в соответствии с процедурами, предусмотренными для установки, замены, эксплуатации и поверки основных приборов учета, предусмотренными настоящими Правилами.

На основании пункта 28 Правил, проектирование узла учета осуществляется на основании технических условий. Результатом проектирования узла учета является проектная документация. Абонент или транзитная организация вправе привлечь к подготовке проектной документации юридические или физические лица.

В силу пункта 36 Правил, допуск узла учета к эксплуатации осуществляется организацией, осуществляющей водоснабжение и (или) водоотведение, при участии представителя абонента или транзитной организации".

В соответствии с пунктом 39 Правил: "При проведении допуска узла учета к эксплуатации подлежит проверке:

а) соответствие заводских номеров на приборах учета, входящих в состав узла учета, номерам, указанным в их паспортах; - б) соответствие узла учета проектной и технической документации, в том числе комплектации и схеме монтажа приборов учета узла учета;

в) наличие знаков последней поверки (за исключением новых приборов учета);

г) работоспособность приборов учета, входящих в состав узла учета, и узла учета;

д) работоспособность телеметрических устройств (в случае их наличия в составе узла учета)".

В силу пункта 40 Правил, при выявлении организацией, осуществляющей водоснабжение и (или) водоотведение, в ходе проверки несоответствий сведений, требований и условий сведениям, требованиям и условиям, предусмотренным пунктом 39 настоящих Правил, узел учета не может быть допущен к эксплуатации.

Организацией, осуществляющей водоснабжение и (или) водоотведение и абонентом является ООО "Коммунальник", так как указанные приборы учета смонтированы истцом, за счет истца, обслуживаются истцом и служат для контроля истцом приборов учета абонента (ответчика).

Законодатель не обязывает организацию, осуществляющую водоснабжение и (или) водоотведение, в случае установки контрольных (параллельных) приборов учета проводить ввод их в эксплуатацию в присутствии потребителей коммунального ресурса, а обязывает лишь уведомить их об использовании данных приборов.

Таким образом, истцом были в полной мере соблюдены требования действующего законодательства при вводе в эксплуатацию контрольных (параллельных) приборов учета. Ответчик был уведомлен, но не предпринял никаких действий, в связи с чем несет риски последствий.

Как указывалось выше, определением суда от 05.12.2014 производство по делу приостанавливалось в связи с назначением судебной экспертизы. Проведение судебной экспертизы было поручено экспертам ООО "Многоотраслевой экспертный центр", (г. Краснодар, ул. Яна Полуяна, 47/2 оф. 440). На рассмотрение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли проектная документация требованиям, установленным в отношении выбранных типов приборов учета производителем прибора учета к объектам: ЦТП N 1, ул. Западная, д. 16, котельная N 8, ул. Белинского, д. 31, котельная N 4, ул. Дружбы, д. 165 А г. Тимашевск?

2. Соответствует ли фактическая установка контрольных приборов учета к объектам: ЦТП N 1, котельная N 8, котельная N 4 Тимашевск требованиям, установленным в отношении выбранных типов приборов учета производителем прибора учета?

3. Соответствует ли монтаж колодцев требованиям проектов 1740.1-НВК, 1740.2-НВК, 1740.3-НВК?

4. Можно ли принимать показания контрольных приборов к объектам: ЦТП N 1, котельная N 8, котельная N 4 к коммерческому учету?

5. Соответствует ли фактическая установка приборов учета на объектах: ЦТП N 1, ул. Западная, д. 16, Котельная N 8, ул. Белинского, д. 31 Котельная N 4, ул. Дружбы, д. 165 А г. Тимашевск требованиям, установленным в отношении выбранного типа прибора учета производителем прибора учета?

6. Можно ли принимать показания приборов установленных на объектах: ЦТП N 1, ул. Западная, д. 16, котельная N 8, ул. Белинского, д. 31, котельная N 4, ул. Дружбы, д. 165 А г. Тимашевск к коммерческому учету?

7. Соответствует ли представленная проектная документация, в части монтажа узла учета, требованиям действующего законодательства, СНиПам, ГОСТам и требованиям завода изготовителя прибора учета?

8. Соответствует ли фактически произведенный монтаж контрольных узлов требованиям завода изготовителя прибора учета?.

По результатам исследования экспертами Тихоновым Антоном Владимировичем и Толстоконевым Александром Владимировичем подготовлено заключение от 16.04.2015 N 77-32А со следующим выводами.

1. Проектная документация соответствует требованиям, установленным в отношении выбранных типов приборов контрольного учета производителем прибора учета к объектам: ЦТП N 1, ул. Западная, д. 16; котельная N 8, ул. Белинского, д. 31; котельная N 4, ул. Дружбы, д. 165 А - г. Тимашевск.

2. Фактическая установка контрольных приборов учета к объектам: ЦТП N 1, котельная N 8, котельная N 4 в городе Тимашевске Краснодарского края соответствует требованиям, установленным в отношении выбранных типов приборов учета самим производителем приборов учета.

3. Монтаж колодцев соответствует требованиям проектов 1740.1 - НВК (улица Западная, 16); 1740.2 - НВК (улица Белинского, 31); 1740.3 - НВК (улица Дружбы, 165 А): город Тимашевск.

4. Принимать показания контрольно-измерительных приборов перед 3 объектами (ЦТП N 1, котельная N 8, котельная N 4) возможно по коммерческой учету за потребление холодной воды.

5. Не представляется возможным с необходимой степенью достоверности анализировать соответствие фактической установки приборов учета на объектах: ЦТП N 1, улица Западная, д. 16; котельная N 8, ул. Белинского, д. 31; котельная N4, улица Дружбы, д. 165 А - требованиям, установленным в отношении выбранного типа прибора учета (город Тимашевск) производителем прибора учета.

6. Нет экспертной целесообразности в отсутствии необходимой информации проектно-технического характера, принимать показания дополнительных приборов, установленных на объектах: ЦТП N 1, ул. Западная, д. 16; котельная N8, улица Белинского, д. 31; котельная N 4, ул. Дружбы, д. 165 А - г. Тимашевск к непосредственно коммерческому учету.

7. Представленная проектная документация, в части монтажа трех узлов учета, соответствует требованиям действующего законодательства, СНиП, ГОСТ, требованиям завода изготовителя 3 приборов учета.

8. Фактически произведенный ООО "Коммунальник" монтаж рассмотренных контрольных узлов соответствует паспортным требованиям завода изготовителя установленных приборов учета (трех счетчиков).

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что представленным истцом расчетом подтверждает объем потребленного энергоресурса ответчиком и факт образовавшейся задолженности в размере 689 801,20 руб. При этом, судом учитывается то обстоятельство, что принимать показания контрольно-измерительных приборов перед 3 объектами (ЦТП N 1, котельная N 8, котельная N 4) возможно по коммерческой учету за потребление холодной воды.

В материалы дела представлено дополнение эксперта N 1 от 24.08.2015 (т.2 л.д.214-216) в котором указывалось об отсутствии возможности доступа к узлам учета ответчика.

Как указывалось выше, ответчик уклонился от предоставления для проверки приборов учета экспертам, тем самым неся риск наступления последствий.

Выводы эксперта ответчиком не опровергнуты, в связи с чем, нет оснований для назначения повторной экспертизы.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил ходатайство о проведении повторной экспертизы.

Определением суда от 05.12.2014 производство по делу приостанавливалось в связи с назначением судебной экспертизы.

29.01.2015 в Арбитражный суд Краснодарского края поступило ходатайство от ООО "Многоотраслевой экспертный центр" о необходимости оповещения лиц, участвующих в деле, о проведении экспертного осмотра, который состоится 06.02.2015 в 14-00 час. по месту нахождения объектов учета: г. Тимашевск.

Определением от 30.01.2015 ходатайство ООО "Многоотраслевой экспертный центр" - удовлетворено; суд определил уведомить сторон о проведении экспертного осмотра, который состоится 06.02.2015 в 14-00, по месту нахождения объектов учета: г. Тимашевск. Сторонам предложено не чинить препятствий эксперту в проведении исследования.

Определением суда от 28.04.2015 производство по делу возобновлено.

Однако, как следует из представленного заключения, 06.02.2015 в 14-00 при прибытии экспертов на место нахождения объектов учета, ответчик явку своего представителя не обеспечил, доступ к узлам учета не обеспечил, о чем составлены акты о недопуске экспертов и представителей истца в помещение ответчика.

На основании ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, суд пришел к выводу, что ответчиком недобросовестным образом выполняются требования суда, а действия направлены исключительно на затягивание судебного процесса.

Кроме того, из экспертного заключения, контрольные узлы учета, по которым проведено начисление ответчику соответствуют техническим требованиям, предъявляемым к данному оборудованию.

Более того, как указывает истец в настоящее время на объектах ответчика отсутствуют узлы учета введенные в эксплуатацию поставщиком коммунальных услуг, следовательно, их обследование не влияет на результат рассмотрения настоящего спора.

Заявляя ходатайство о проведении повторной экспертизы, ответчиком не представлено обоснований невозможности принятия выводов сделанных по результатам первоначальной экспертизы.

Доводы апелляционной жалобы о том, что при проведении экспертного исследования не были исследованы узлы учета, находящиеся внутри спорных котельных, на предмет соответствия их установки требованиям предъявляемым заводом изготовителем к такой установке, подлежат отклонению.

Предметом исковых требований является взыскание дебиторской задолженности за потребленную холодную воду, расчет которой произведен согласно показаний контрольных узлов учета. При этом, ни исправность коммерческих узлов учета ответчика, введенных в эксплуатацию в соответствии с действующим законодательством, ни их месторасположение не являются и не являлись предметом настоящего спора. Следовательно, исследование указанных приборов учета, о которых указывает ответчик, не могло и не может повлиять на правильность принятого решения. Так как, ответчиком не представлено относимых и допустимых доказательств того, что контрольные узлы учета установлены с нарушением действующего законодательства.

Кроме того, как подтверждено материалами дела и не оспорено стороной, 06.02.2015 эксперт прибыл в г. Тимашевск, для проведения осмотра спорных узлов учета. При этом, ОАО "АТЭК" не обеспечило явку своих представителей и не обеспечило доступ эксперту внутрь спорных котельных. Это послужило препятствием для проведения экспертом обследования узлов учета ответчика расположенных внутри спорных котельных.

При этом, ответчиком приведен довод, что он не знал и не мог знать о дате и времени проведения экспертного осмотра.

Однако, проведение судебной экспертизы было назначено по ходатайству, именно, ответчика. Из этого следует, что ответчик был уведомлен, что в суде находиться исковое заявление, в котором к нему предъявляются требования.

Кроме того, на официальном сайте Арбитражного суда Краснодарского края размещена информация о движении настоящего дела, согласно которой 30.01.2015 было опубликовано определение об уведомлении лиц участвующих в деле о дате и времени экспертного обследования.

В силу части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе, за исключением случаев, когда лицами, участвующими в деле, меры по получению информации не могли быть приняты в силу чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств".

Таким образом, ответчик намерено злоупотребил своим правом, что выразилось в недопуске эксперта на спорные котельные, следовательно, суд обоснованно указал, что риск негативных последствий несет исключительно ответчик.

Следующим доводом заявителя апелляционной жалобы является довод о недоказанности истцом факта отсутствия на спорных котельных введенных в эксплуатацию в установленном законом порядке расчетных узлов учета.

Данный довод опровергается материалами дела. Так, 01.02.2015 истцом были выписаны предписания в адрес ответчика о внеочередной поверке. Расчетные узлы учета были демонтированы ответчиком.

При этом, при монтаже поверенных узлов учета ответчиком, последним не были исполнены в полном объеме требования действующего законодательства предъявляемые при допуске узла учета в эксплуатацию, а именно не были предоставлена проектная документация.

В силу пп. б п. 39 Правил: "При проведении допуска узла учета к эксплуатации подлежит проверке: соответствие узла учета проектной и технической документации, в том числе комплектации и схеме монтажа приборов учета узла учета".

Ответчик не предоставил суду актов ввода в эксплуатацию коммерческих узлов учета, расположенных внутри спорных котельных, а так же проектной документации на монтируемые узлы учета.

Таким образом, спорные котельные не оборудованы коммерческими узлами учета, введенными в эксплуатацию в соответствии с действующим законодательством. Следовательно, и экспертное исследование не введенных в эксплуатацию приборов учета ответчика не могло и не может повлиять на правильность принятого решения.

Следующим доводом заявителя апелляционной жалобы является довод о не заключении договора между истцом и ответчиком 01.01.2014.

Указанный довод противоречит материалам дела и нормам действующего законодательства.

В силу п. 12 Постановления Правительства РФ от 29.07.2013 N 644 "Об утверждении Правил холодного водоснабжения и водоотведения и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации": "Абонент в течение 30 дней со дня поступления проектов договора холодного водоснабжения, договора водоотведения или единого договора холодного водоснабжения и водоотведения обязан подписать оба экземпляра каждого проекта договора и направить 1 экземпляр подписанного договора организации водопроводно-канализационного хозяйства с приложением к такому договору документов, подтверждающих правомочия лица, действующего от имени абонента и подписавшего договор.

В случае если по истечении 30 дней со дня поступления абоненту от организации водопроводно-канализационного хозяйства проектов указанных договоров абонент не представил подписанные договоры либо предложение об изменении представленных проектов договоров в части, не противоречащей положениям Федерального закона "О водоснабжении и водоотведении", настоящих Правил и условиям типовых договоров, утверждаемых Правительством Российской Федерации (в части условий договора, определяемых организацией водопроводно-канализационного хозяйства и абонентом), такие договоры считаются заключенными на условиях, содержащихся в договорах, представленных организацией водопроводно-канализационного хозяйства".

Проект Договора холодного водоснабжения и водоотведения был направлен Абоненту 18.12.2013, о чем был составлен Акт приема - передачи документов. Однако до 17.02.2014 Абонентом не возвращен истцу экземпляр подписанного Договора, а так же не поступило предложений об изменении представленного проекта договора в части, не противоречащей положениям Федерального закона "О водоснабжении и водоотведении" и условиям типовых договоров.

18.02.2014 ответчик направил в адрес истца протокол разногласий к договору N 1/01/201 холодного водоснабжения и водоотведения. Данные обстоятельства подтверждаются копией сопроводительного письма N 92 от 18.02.2014.

На указанный протокол разногласий ООО "Коммунальник" направило в адрес ОАО "АТЭК" письмо N 79 от 25.02.2014, согласно которому протокол разногласий по содержанию противоречит условиям типовой форме договоров, а так же пропущен месячный срок на представление протокола разногласий.

Таким образом, поскольку ответчиком пропущен срок, в который возможно предоставить протокол разногласий, условия договора в судебном порядке не оспорены, следовательно с 01.01.2014 действует Договор N 1/01/2014 холодного водоснабжения и водоотведения в редакции ООО "Коммунальник".

Так же в силу абз. 9 п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров'1: "В тех случаях, когда потребитель пользуется услугами (энергоснабжение, услуги связи и т.п.), оказываемыми обязанной стороной, однако от заключения договора отказывается, арбитражные суды должны иметь в виду следующее.

Фактическое пользование потребителем услугами обязанной стороны следует считать в соответствии с пунктом 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации как акцепт абонентом оферты, предложенной стороной, оказывающей услуги (выполняющей работы). Поэтому данные отношения должны рассматриваться как договорные".

Из указанных норм права следует, что между истцом и ответчиком заключен договор холодного водоснабжения и водоотведения т именно на условиях истца. Довод же ответчика, что договор не может считаться заключенным, не состоятелен, так как последним не доказано в какой части указанный договор противоречит действующему законодательству.

Кроме того, наличие либо отсутствие согласованного сторонами договора холодного водоснабжения и водоотведения не может повлиять на правильность принятого судом решения, так как установка и использования истцом контрольных узлов учета допускается в силу закона (п. 13 Постановления Правительства РФ от 04.09.2013 N 776 "Об утверждении Правил организации коммерческого учета воды, сточных вод"). При расчете за потребленный коммунальный ресурс был взят расчетный период равный одному месяцу. Ответчиком не представлено надлежащих доказательств того, что он имеет право на применение к нему иного расчетного периода, а не одного календарного месяца, для расчетов за потребленный коммунальный ресурс.

Следующим доводом подателя жалобы является то, что истцом не выдавалось ответчику предписаний о внеочередной поверки коммерческих узлов учета в связи с разницей в показаниях между контрольными и коммерческими узлами учета.

Однако, данные обстоятельства опровергаются материалами дела. Так, к исковому заявлению (приложение N 12) были приложены копии предписаний об устранении нарушений, согласно которым ответчику было необходимо провести внеочередную поверку коммерческих узлов учета, расположенных на спорных котельных, после чего произвести их монтаж в соответствии с действующим законодательством, чего ответчиком сделано не было. Следовательно, на спорных котельных ответчика отсутствуют коммерческие узлы учета, смонтированные и введенные в эксплуатацию в соответствии с действующим законодательством.

Последним доводом заявителя апелляционной жалобы являлся довод о том, что примененные экспертом ГОСТы и СнИПы не действовали на момент составления экспертного заключения, что привело к неверным выводам эксперта.

Однако, актуализированные редакции, примененных экспертом нормативных актов не поменяли своего смыслового значения по отношению к отмененным правилам. Истцом в отзыве на жалобу и дополнениях к отзыву представлена сравнительная таблица изменений, проанализировав которые суд апелляционной инстанции соглашается с доводом истца о том, что общее смысловое значение данных правил не изменилось, не повлияло на выводы эксперта по существу поставленных судом вопросов.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.09.2015 по делу N А32-7722/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

Ю.И. Баранова М.Г. Величко