Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2015 г. N 09АП-54060/15

город Москва

17 декабря 2015 г.

дело N А40-99050/15

Резолютивная часть постановления оглашена 15.12.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 17.12.2015.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.

судей	Мухина С.М., Румянцева П.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального дорожного агентства Министерства транспорта Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2015

по делу N А40-99050/15, принятое судьей Дейна Н.В.

по заявлению Федерального дорожного агентства Министерства транспорта Российской Федерации (129085, Москва, улица Бочкова, дом 4)

к Федеральной антимонопольной службе России (123995, Москва, улица Садовая Кудринская, дом 11)

третье лицо - ООО "Программный продукт" (115419, Москва, 2-й Рощинский проезд, дом 8, строение 2)

о признании недействительными решения и предписания;

при участии:

от заявителя - Колыбанов А.А. по доверенности от 15.10.2015;

от заинтересованного лица - Удалых А.А. по доверенности от 13.07.2015;

от третьего лица - не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2015 в удовлетворении заявления Федерального дорожного агентства Министерства транспорта Российской Федерации о признании недействительными решение в части п. п. 4, 5 и предписание Федеральной антимонопольной службы России от 11.02.2015 по делу N К119/15, отказано.

В качестве третьего лица, в деле участвует ООО "Программный продукт", представитель в судебное заседание не явился, информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте суда http://9aas.arbitr.ru.

Заявитель не согласился с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представители агентства и антимонопольного органа в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 31.12.2014 Федеральным дорожным агентством на официальном сайте zakupki.gov.ru в сети "Интернет" размещено извещение N 0173100005714000074 (лот N 4) о проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на развитие и эксплуатацию автоматизированной информационной системы организации межведомственного электронного взаимодействия Федерального дорожного агентства с Федеральными органами исполнительной власти.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе на право заключения государственного контракта на развитие и эксплуатацию автоматизированной информационной системы организации межведомственного электронного взаимодействия Федерального дорожного агентства с Федеральными органами исполнительной власти, победителем открытого конкурса комиссией Федерального дорожного агентства был признан ЗАО "КРОК инкорпорейтед".

ООО "Программный продукт" обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика.

11.02.2015 комиссией Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации рассмотрена жалоба ООО "Программный продукт" и вынесено решение N К-119/15 о признании жалобы необоснованной, признании в действиях заказчика нарушение ч. ч. 5, 7, 8 ст. 34, п. 9 ч. 1 ст. 50 Федерального закона N 44-ФЗ "О контрактной системе" и выдано предписание от 11.02.2015 N К-119/15 об устранении нарушений требований Закона, материалы переданы для рассмотрения о возбуждении дела об административном правонарушении.

Федеральное дорожное агентство Министерства транспорта Российской Федерации, полагая, что решение и предписание от 11.02.2015 по делу N К-119/15 о нарушении антимонопольного законодательства являются незаконными, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые ненормативные акты соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и законные интересы предприятия.

Изучив материалы дела, выслушав представителя антимонопольного органа, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения арбитражного суда исходя из следующего.

В соответствии с ч. 5 ст. 53 Закона о контрактной системе конкурсная комиссия осуществляет оценку заявок на участие в конкурсе, которые не отклонены, для выявления победителя конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации.

Согласно ч. 7 ст. 53 Закона о контрактной системе на основании результатов оценки заявок на участие в конкурсе конкурсная комиссия присваивает каждой заявке на участие в конкурсе порядковый номер в порядке уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта. Заявке на участие в конкурсе, в которой содержатся лучшие условия исполнения контракта, присваивается первый номер.

В соответствии с ч. 1 ст. 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: цена контракта; расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В соответствии с ч. 8 ст. 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

При этом согласно п. 3 Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085, "оценка" - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

Пунктом 11 Правил установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с п. 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться опенка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

В Конкурсной документации установлены следующие критерии оценки: "цена контракта (в денежных единицах). (значимость критерия: 30 %). "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки" (значимость критерия: 40 %). "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" (значимость критерия: 30 %).

В соответствии с положениями конкурсной документации, по критерию "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки" установлено: "качество работ (услуг)", где оценивается "степень проработанности плана выполнения работ (услуг), предложенного в заявке участника закупки, на соответствие целям, задачам, поставленным в Техническом задании на выполнение работ (услуг), а также последовательности, согласованности и полноты, детализации предложенного плана с позиции Технического задания на выполнение работ (услуг), в том числе оптимальность предлагаемой участником закупки методологии выполнения работ (услуг) для достижения наилучшего результата (при этом величина значимости показателя составляет 100 баллов)".

Таким образом, установленный заказчиком порядок оценки по указанному критерию не позволяет выявить лучшее предложение об условиях исполнения контракта в связи с отсутствием установленной зависимости между количеством присваиваемых баллов и представленных участниками закупки сведений по указанному показателю.

По критерию оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" установлен, в том числе показатель "опыт участника закупки", согласно которому - "необходимо представить информацию: перечень аналогичных проектов участника закупки (не менее 3-х), описание аналогичных проектов участника закупки (не менее 3-х копии выполненных государственных контрактов участника закупки (не менее 3-х)".

Заказчиком в конкурсной документации установлено, что оценке подлежит, в том числе следующая информация: "представлен перечень аналогичных проектов участника закупки (менее 3-х), но описание аналогичных проектов участника закупки и копии выполненных государственных контрактов участника закупки не представлены".

В связи с чем, заказчиком в конкурсной документации по указанному показателю допускается неоднозначное толкование, а именно: в показателе содержится информация о том, что оценке подлежит представленная, в том числе информация о перечне аналогичных проектов участника закупки "не менее 3-х", вместе с тем, в значимости показателя, установлено, что оценке подлежит, в том числе информация о перечне аналогичных проектов участника закупки "менее 3-х". Кроме того, заказчиком не указаны показатели, определяющие аналогичность ранее выполненных работ участниками закупки предмету конкурса. В конкурсной документации по критерию оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" установлен, в том числе показатель "деловая репутация участника", согласно которому - "необходимо представить информацию: копии дипломов участника закупки с выставок и конференций (не менее 2-х); копии благодарственных писем в адрес участника закупки (не менее 2-х)". Заказчиком в конкурсной документации установлено, что оценке подлежит, в том числе информация: "представлены копии дипломов участника закупки с выставок и конференций (менее 2-х), но не представлены копии благодарственных писем в адрес участника закупки".

Таким образом, действия заказчика, не установившего в конкурсной документации надлежащий порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, нарушают п. 9 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч. 5 ст. 34 Закона о контрактной системе штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом.

В соответствии с подп. "б" п. 5 Правил за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, а именно 1, 5 % цены контракта в случае, если цена контракта от 50 до 100 миллионов руб.

В соответствии с подп. "б" п. 4 Правил за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, а именно 1 процентов цены контракта в случае, если цена контракта от 50 до 100 миллионов руб.

Пунктами 7.2, 7.9 проекта государственного контракта конкурсной документации установлено - "исполнитель при нарушении контрактных обязательств уплачивает заказчику за нарушение исполнителем срока окончания работ, установленного в п. 1.3. контракта - пеня в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый календарный день просрочки исполнения обязательств от стоимости контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) и определяется в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063; за нарушение сроков выполнения отдельных этапов работ, предусмотренных календарным планом (Приложение N 2 к контракту) - пеня в размере 1/300 действующей ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый календарный день просрочки исполнения обязательств от стоимости Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных исполнителем и определяется в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063; при не обеспечении исполнителем требуемого качества работ, то есть несоответствии выполненных работ требованиям, установленным Техническим заданием (Приложение N 1 к контракту) - штраф в размере (фиксированная сумма, определяется в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063). При этом документом, подтверждающим наличие указанного факта, является мотивированный отказ заказчика от приемки выполненных работ (услуг) в связи выявленными нарушениями по качеству работ; за нарушение сроков, установленных в мотивированном отказе, в соответствии с п. 3.4. контракта - пеню в размере 1/300 действующей ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый календарный день просрочки исполнения обязательств от стоимости контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных исполнителем и определяется в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063; за передачу исполнителем без письменного согласия заказчика сведений и результатов работ (услуг), полученных в рамках исполнения настоящего контракта заказчик вправе потребовать от исполнителя уплаты штрафа в размере (фиксированная сумма, определяется в соответствии с постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063). В случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, исполнитель вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства. Пеня устанавливается контрактом в размере 1/300 действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Банка России от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается в размере рублей (фиксированная сумма, определяется в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063).

При таких условиях, проект государственного контракта конкурсной документации не содержит установленный соответствующим требованиям Правил размера штрафа за ненадлежащее исполнение сторонами обязательств, предусмотренных контрактом и размера пени за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, что противоречит требования ч. 5 ст. 34 Закона о контрактной системе.

Заявителем не представлено доводов и доказательств нарушения антимонопольным органом законодательства и ограничения прав и законных интересов заявителя обжалуемыми актами в совокупности и не указано, какое нарушенное право подлежит восстановлению путем удовлетворения настоящего заявления.

При таких обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы отклоняются, оснований для отмены судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2015 по делу N А40-99050/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

С.М. Мухин П.В. Румянцев