Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2015 г. N 17АП-10659/15

г. Пермь

17 декабря 2015 г.

Дело N А50-3736/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 декабря 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Назаровой В. Ю.

судей Лихачевой А.Н., Яринского С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коноваловой К.П.,

при участии:

от истца: Костарев И.В. - предъявлен паспорт;

от ответчика: Стаканова Е.Е. - по доверенности от 14.12.2015, предъявлен паспорт, Рюмина Е.Н. - по доверенности от 01.09.2015, предъявлен паспорт,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца, ИП Костарева Игоря Валентиновича,

на решение Арбитражного суда Пермского края от 19 июня 2015 года

по делу N А50-4912/2015, принятое судьей А.В. Кетовой

по исковому заявлению индивидуального предпринимателя Костарева Игоря Валентиновича (ОГРН 304594222300011, ИНН 594200211215)

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "АВ-ЮГ" (ОГРН 1025901363784, ИНН 5906051356)

о взыскании упущенной выгоды

установил:

индивидуальный предприниматель Костарев Игорь Валентинович (далее - ИП Костраев И.В., истец) обратился в Арбитражный суд Пермского края с иском к с обществу ограниченной ответственностью "АВ-ЮГ" (далее - ООО "АВ-Юг", ответчик) с требованием о взыскании упущенной выгоды в размере 2 165 832 руб. 18 коп. за период с 27.02.2012 по 09.02.2015.

Определением от 25.05.2015 судом принято уточнение исковых требований, произведенных в связи с корректировкой расчета упущенной выгоды, согласно которому истец просит взыскать 2 254 332 руб. 54 коп.

Определением от 09.06.2015 судом вновь принято уточненное требование в соответствии, с которым истец просит взыскать упущенную выгоду в размере 2 213 888 руб. 50 коп. с учетом расходов на страхование транспортных средств, представлен уточненный расчет суммы иска.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 16 июня 2015 года (резолютивная часть от 10.06.2015, судья А.В. Кетова) в удовлетворении исковых требований отказано.

Истец, с решением суда не согласился по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе. Указал на то, что судом не учтено, что противоправные действия ответчика (злоупотребление доминирующим положением и уклонение от заключения договора) установлены решением УФАС по ПК от 02.08.2012 и решения Арбитражного суда Пермского края от 06.02.2014 по делу N А50-17431/2012, от 04.02.2015 по делу N А50-18260/2014. Из представленных доказательств (действующий паспорт маршрута, лицензия, паспорта транспортных средств, страховые полисы, договоры на медицинское обслуживание, договор N 3 от 11.07.2014) и осуществление истцом, начиная с апреля 2015 года деятельности по перевозке пассажиров, следует, что возможность осуществления перевозок в спорном периоде существовала реально, однако, данным документам, судом не дано оценки.

Заявитель полагает, что судом ошибочно при установлении факта наличия упущенной выгоды применены правила и способы доказывания требования о взыскании реального ущерба. Кроме того, размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности, при этом, суд не может отказать в удовлетворении требования о возмещении убытков только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности.

Ссылаясь на п.п. 12, 14 Постановления Пленума ВАС РФ N 25 от 23.06.2015 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой ГК РФ", ст. 15 ГК РФ указывает на то, что истцом представлены доказательства в подтверждении факта наличия упущенной выгоды и реальности получаемых доходов.

Заявитель не согласен с выводом суда о недостоверности расчета, представленного истцом, поскольку истец до начала спорного периода, а также начиная с апреля 2015 года является перевозчиком по одному маршруту - N 532 Нытва-Пермь (паспорт маршрута) и истцом использованы данные о доходах от одного рейса по маршруту N 532 от автовокзала города Нытва до автовокзала города Перми. Просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить.

В связи с удовлетворением ходатайства истца, определением от 09.09.2015 по настоящему делу назначена судебная экспертиза, производство экспертизы поручено эксперту ООО "Инвест-Аудит" Чурину Егору Александровичу.

На разрешение эксперта поставлен следующий вопрос:

Оценить размер расходов и доходов ИП Костарева И.В. (упущенную выгоду) за один рейс при осуществлении пассажирских перевозок по маршруту "Нытва - Пермь" с отправлением с автостанции г. Нытва по следующему расписанию (отдельно по утренним и вечерним рейсам) за период предшествующий нарушению права (с августа по октябрь 2010 года включительно) и период, после восстановления нарушенного права (с 30.03.2015 по май 2015 включительно):

N маршрута	Время отпр.	маршрут	По дням
532	09.20	Нытва-Пермь	ежедневно
532	17.10	Нытва-Пермь	Пятница, воскресенье

Срок проведения экспертизы установлен до 12.10.2015, производство по делу приостановлено до получения заключения эксперта.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2015 срок судебной экспертизы продлен до 19.10.2015.

Учитывая, что 20 октября 2015 года в апелляционный арбитражный суд поступило дело с заключением общества с ограниченной ответственностью "Инвест-аудит", определением от 20.10.2015 назначено судебное заседание на 16 час. 45 мин. 14.12.2015 для решения вопроса о возобновлении производства по делу и проведения в этом же заседании судебного разбирательства по апелляционной жалобе.

В судебном заседании 14.12.2015 судом рассмотрен вопрос о возможности возобновления производства по делу.

Выслушав мнения представителей лиц, участвующих в деле, о возможности возобновления производства по делу, учитывая то, что основания, вызвавшие приостановление производства по делу отпали, апелляционный суд на основании статьи 146 АПК РФ возобновил производство по делу (протокольное определение о возобновлении производства по делу, протокол от 14.12.2015); суд, в связи с отсутствием возражений сторон, перешел к рассмотрению дела в настоящем судебном заседании.

В судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции истец поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а также заявил ходатайства: о вызове в судебное заседание в эксперта Чурина Е.А., а также о назначении повторной экспертизы по делу.

Рассмотрев заявленные ходатайства в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Из положений указанной нормы следует, что вызов эксперта в судебное заседание, в том числе по ходатайству лица, участвующего в деле, является правом, а не обязанностью суда. Ходатайство о вызове эксперта разрешается судом исходя из того, необходимо ли задавать эксперту какие-либо вопросы, имеется ли в заключении неясность.

Кроме того, заключение эксперта является одним из доказательств, которое подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и не имеет для суда заранее установленной силы.

В связи с изложенным, учитывая имеющуюся в материалах дела совокупность доказательств, достаточных для рассмотрения настоящего дела, поскольку суд не усмотрел неясностей в выводах, изложенных в оспариваемом экспертном заключении, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства истца о вызове в судебное заседание эксперта.

В силу статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту.

Ходатайство истца о назначении по делу повторной экспертизы оставлено судом апелляционной инстанции без удовлетворения (ч. 2 ст. 87 АПК РФ) в связи с отсутствием сомнений в обоснованности заключения эксперта и противоречий в его выводах.

Кроме того, истцом в судебном заседании заявлено о частичном отказе от исковых требований (поддерживает требования в сумме 1540159 руб. 03 коп.).

Согласно ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично. Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Арбитражный суд апелляционной инстанции убедился в том, что заявителю известны последствия отказа от заявленных требований; отказ в данном случае является безусловным.

Отказ от части заявленных требований (673729 руб. 47 коп. = 2213888,50 - 1540159,03) является правом заявителя, процессуальным действием, влекущим прекращение производства по делу в данной части, возбужденному по инициативе самого заявителя.

В данном случае отказ заявителя от заявленных требований не противоречит нормам действующего законодательства, не нарушает прав других лиц, в том числе заинтересованных лиц, при этом арбитражный суд апелляционной инстанции учитывает наличие у последнего всего объема прав, а также возможности реализовать право на обращение в арбитражный суд с самостоятельным иском (ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражным судом апелляционной инстанции не выявлено обстоятельств, которые препятствовали бы принятию отказа от заявленных требований.

Согласно п. 4 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд прекращает производство по делу, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Ответчиком по основаниям, изложенным в письменном отзыве, указано на то, что решение суда является законным и обоснованным, просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, также представители ответчика в судебном заседании указали на то, что правильность вывод суда подтверждена в том числе, и экспертом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, и не оспаривается сторонами истец с февраля 2006 года осуществлял предпринимательскую деятельность по перевозке пассажиров автобусным сообщением по маршруту "г. Пермь - г. Нытва" по договорам, заключенным с ПКГУП "Автовокзал". С сентября 2011 года часть имущества, принадлежащего названному предприятию, передана в аренду группе лиц, в состав которых входит ООО "АВ-ЮГ".

Истец обратился к ответчику с заявлением о заключении договора на оказание услуг автовокзала. Письмом от 27.02.2012 истцу отказано в заключении договора на оказание услуг по осуществлению пассажирских перевозок на пригородных и междугородных автобусных маршрутах.

Истец, не согласившись с отказом в заключении договора, обратился с жалобой в Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю. По результатам рассмотрения дела N 475-12-А от 16.08.2012 УФАС по ПК пришел к выводу о наличия в действиях ПКГУП "Автовокзал" нарушений п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившихся в отказе от заключения договора на оказание услуг автовокзала с предпринимателем Костаревым И.В., ООО "АВ-Юг" выдано предписание об устранении допущенных нарушений законодательства путем заключения договора на оказание услуг автовокзалов.

Решением Арбитражного суда Пермского края по делу N А50-17431/2012 от 06.02.2014 решение УФАС по ПК признано законным. Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.05.2014 решение суда первой инстанции оставлено без изменения. Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 21.10.2014 кассационная жалоба истца оставлена без удовлетворения.

В рамках исполнения предписания антимонопольного органа ответчиком был направлен в адрес истца договор N 46 на оказание услуг при осуществлении пассажирских перевозок на пригородных и междугородних автобусных маршрутах от 22.05.2014.

В свою очередь истец письмом от 11.07.2014 сообщил ответчику об отклонении протокола согласования разногласий N 1 к договору N 46, одновременно направив в адрес ответчика свой проект договора на оказание услуг автовокзала N 3 от 11.07.2014 с просьбой его подписания.

По причине отсутствия согласия сторон по обоим договорам, ООО "АВ-ЮГ" обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к ИП Костареву И.В. об урегулировании разногласий при заключении договора N 46 об оказании услуг при осуществлении пассажирских перевозок на пригородных и междугородних автобусных маршрутах от 22.05.2014. Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Пермского края по делу N А50-14905/2014 в удовлетворении требований отказано, поскольку ИП Костарев И.В. отказался от урегулирования разногласий по договору N 46.

При этом, ИП Костарев И.В. обратился в Арбитражный суд Пермского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "АВ-ЮГ", об обязании последнего в 10-дневный срок с момента вступления решения суда в законную силу заключить с ним договор N 3 на оказание услуг автовокзалов и пассажирских автостанций от 11.07.2014 в соответствии с прилагаемым проектом договора.

Решением арбитражного суда по делу N А50-18260/2014 от 08.10.2014 в удовлетворении требований отказано. Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2015 решение суда первой инстанции отменено, исковые требования удовлетворены, на ООО "АВ-Юг" возложена обязанность по заключению договора N 3 на оказание услуг автовокзала и пассажирских станций от 11.07.2014, согласованы условия.

Истец, считая, что в период с 27.02.2012 по 04.02.2015 им не было совершено 1 630 автобусных рейсов по маршруту Нытва - Пермь, обратился в суд с требованием о взыскании упущенной выгоды в размере 2 213 888 руб. 50 коп. (с учетом последнего уточнения). Кроме того, в суде апелляционной инстанции истцом заявлен отказ от требований в части в части периода с 24.05.2014 по 11.08.2014 (требование заявлено в сумме 1540159 руб. 03 коп.)

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что расчет размера упущенной выгоды не может быть признан достоверным, так как за основу расчета приняты доходы от перевозки пассажиров, полученные за период с августа 2010 года по октябрь 2010 года. При этом, эти доходы получены истцом от перевозки пассажиров, билеты которым проданы в г. Краснокамске, г. Нытве и г. Перми, так как в 2010 году услуги автовокзала по реализации билетов в названных населенных пунктах истцу оказывало одно юридическое лицо - ПКГУП "Автовокзал", перечисляя предпринимателю причитающуюся выручку от их реализации. Помимо этого, суд счел неправомерным период, за который истец исчисляет упущенную выгоду, учитывая, что в 22.05.2014 ответчик во исполнение предписания УФАС по Пермскому краю подготовил и направил договор, из содержания постановления от 20.01.2015 по делу N А50-14905/14 следует, что истец в ходе судебного разбирательства возражал относительно урегулирования условий договора, ссылаясь на утрату интереса к его заключению.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, исследовав заключение эксперта, заслушав в судебном заседании пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно п. 1 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По правилам ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих доводов и возражений.

Согласно статье 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Законом может быть предусмотрено возмещение вреда и при отсутствии вины причинителя вреда.

Статья 1082 ГК РФ предусматривает, что при удовлетворении требования о возмещении вреда лицо, ответственное за причинение вреда, обязано возместить вред в натуре или возместить причиненные убытки (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения права, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками. Между противоправным поведением одного лица и убытками, возникшими у другого лица, чье право нарушено, должна существовать прямая (непосредственная) причинная связь.

Недоказанность одного из указанных фактов, свидетельствует об отсутствии состава гражданско-правовой ответственности.

При этом, бремя доказывания факта причинения вреда, его размера и причинной связи между возникшим вредом (убытками) и действиями причинителя вреда лежит именно на истце, который должен доказать наличие условий для возмещения вреда.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Апелляционный суд, исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, учитывая, выводы сделанные экспертом в заключении эксперта, полагает, что оснований для удовлетворения требования, не имеется.

Принимая во внимание, что размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности, при этом, суд не может отказать в удовлетворении требования о возмещении убытков (упущенной выгоды) только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, не учел положения п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от 25.06.2015 N 23 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Учитывая, специфический характер заявленных требований (необходимо определить финансово-экономическую составляющую понесенных расходов и доходов), апелляционный суд, полагая, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, по ходатайству истца по делу назначил судебную экспертизу.

В силу норм пункта 4 статьи 393 ГК РФ размер упущенной выгоды должен определяться с учетом: мер, предпринятых кредитором для ее получения, а также сделанных с этой целью приготовлений разумных затрат, которые должен был понести кредитор, если бы обязательство было исполнено.

В п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснил, что размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Согласно пункту 14 указанного выше Постановления, по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было. Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске. Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Таким образом, при исчислении размера неполученных доходов значение имеет определение реальности тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота. При определении размера упущенной выгоды должны учитываться данные, которые подтверждают реальную возможность получения денежных сумм или иного имущества.

В соответствии с определением от 09.09.2015 по делу проведена судебная экспертиза, в материалы дела ООО "Инвест-Аудит" в апелляц3ионный суд представлено соответствующее заключение.

Учитывая, что приоритетным является вопрос о стоимости (доход/расход) применительно к одному рейсу при осуществлении пассажирских перевозок по маршруту N 532 с отправлением с автостанции г. Нытва, а не к периоду (поскольку период нарушения суд определит самостоятельно, перед экспертом поставлен следующий вопрос: определить размер упущенной выгоды (неполученный доход) ИП Костарева И.В. от невыполнения одного рейса по маршруту N 532, с отправлением с автовокзала г. Нытва с учетом данных по перевозкам за период с августа по октябрь 2010 года, с апреля по май 2015, с учетом согласованного расписания сторонами, а также выполнения утренних и вечерних рейсов.

Из представленного в материалы дела заключения эксперта следует, что упущенная выгода (неполученный доход) ИП Костарева И.В. от невыполнения одного рейса Нытва-Пермь по маршруту N 532, с отправлением с автовокзала г. Нытва отсутствует. Так, с учетом данных по перевозкам за период с августа по октябрь 2010 года итоговый доход (расход) составил (-287 руб. 94 коп.) на утренних рейсах, 519 руб. 38 коп. - на вечерних рейсах; за период с апреля по май 2015 года: (- 660 руб. 51 коп.) - на утренних рейсах, 146 руб. 80 коп. - на вечерних рейсах.

Вопреки доводам истца, оснований для непринятия заключения эксперта в качестве надлежащего доказательства по делу, не имеется.

Заключение эксперта соответствует требованиям ст. 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, указанное заключение является ясным и полным, противоречия в выводах эксперта отсутствуют, в связи с чем, указанное заключение является надлежащим доказательством по делу.

В соответствии со ст. 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В рассматриваемом случае основания, предусмотренные ст. 87 АПК РФ отсутствуют, поскольку эксперт в своем заключении дал однозначные ответы на поставленные судом вопросы, сомнения в обоснованности заключения эксперта у суда не возникли, наличия противоречий в выводах эксперта судом не установлено, заключение является ясным и полным. При этом истец не представил каких либо доказательств, опровергающих выводы эксперта, само по себе несогласие истца с выводами судебной экспертизы основанием для назначения повторной или дополнительной экспертизы не является.

Выводы эксперта согласуются с иными представленными в дело доказательствами. Доказательства, опровергающие выводы эксперта, истец в материалы дела не представил (ст. 65-68 АПК РФ).

Не могут быть приняты возражения истца, основанные исключительно на его расчетах, в том числе, представленных в суд апелляционной инстанции, учитывая, что расчеты представлены в материалы дела без документального обоснования, при этом, выводы, сделанные экспертом, основанные на анализе имеющихся в материалах дела доказательствах, истцом, не опровергнуты.

Принимая во внимание, что экспертом проведен детальный анализ, расходной и доходной части от перевозочной деятельности истца, и эксперт пришел в итоге к отрицательному результату от перевозочной деятельности (т.е. наличию убытков, в случае выполнения перевозок истцом), следует вывод о том, основания для взыскания упущенной выгоды отсутствуют, учитывая убыточность деятельности от спорной перевозки, именно с отправлением с автовокзала г. Нытва, в целом, учитывая доходы (расходы) от выполнения утренних и вечерних рейсов. Так, в 2010 году: в итоге прибыль составила 213 руб. 44 коп. из расчета 519,38 (вечерний рейс) - (-287,94) (утренний рейс) и убыток в 2015 году в сумме (- 513, 71 руб.), из расчета ((-660,51) утренний рейс)) - 146,80 (вечерний рейс); соответственно, с учетом данных 2010 года (август - октябрь), и 2015 года (апрель - май) всего убыток от одного невыполненного рейса составил сумму (- 300 руб. 27 коп.).

При этом, основания для исключения периода 2015 года (апрель - май) из расчета отсутствуют, учитывая, что сторонами, в том числе и истцом в материалы дела представлены документы, подтверждающие фактическое оказание услуг по перевозке в 2015 году на основании договора с ответчиком, соответственно, принимать во внимание исключительно тот период (август - октябрь 2010 года), в котором деятельность перевозчика являлась доходной, в том числе учитывая его непродолжительность (3 месяца), и не принимать во внимание период 2015 года (2 месяца), неправомерно, в том числе учитывая и заявленный ко взысканию длительный период (2012 - 2015 г.г.). При этом, доводы истца о том, что в 2015 году перевозочная деятельность только была им начата, и пассажиры не знали о выполнении им рейсов, соответственно, доход должным образом не сформировался, не могут быть приняты во внимание апелляционным судом, учитывая, что инициатором судебного процесса является истец, соответственно, обращаясь в суд, им должны быть представлены все необходимые доказательства наличия упущенной выгоды, вместе с тем, учитывая состязательность арбитражного процесса, отсутствуют основания для не принятия доводов ответчика о том, что для составления объективной картины о наличии (отсутствии) упущенной выгоды, необходимо учитывать и данные за 2015 год (апрель - май), т.е. об учете данных, полученных при осуществлении перевозок не только за 2010 год (август-октябрь), но, и за период 2015 года, в котором в отношениях по перевозке участвовали именно стороны настоящего спора, а не иное лицо (Автовокзал). Более того, данные использованы в совокупности, т.е. как за период 2010 года, так и за период 2015 года. Доводы истца о не информированности пассажиров документально не подтверждены (ст. 65 АПК РФ).

При этом, апелляционный суд полагает, что при определении количества невыполненных рейсов, следует исходить из расписания, согласованного сторонами в договоре N 3, учитывая, что иного расписания между участниками процесса не согласовано, также не доказано, что в спорном периоде у сторон имелась возможность согласовать иное расписание (ст. 65 АПК РФ).

Таким образом, принимая во внимание, что истцом не доказано наличие упущенной выгоды, при этом, апелляционным судом предприняты все меры для полного и всестороннего исследования данного вопроса (в том числе, по делу назначена экспертиза), оснований для удовлетворения исковых требований, не имеется, поскольку из материалов дела следует, что перевозочная деятельность по спорному маршруту с отправлением от автовокзала г. Нытва, убыточна.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает необходимым согласиться с выводами суда первой инстанции в части неверного определения периода в течение которого по расчету истца имела место упущенная выгода.

Так, обращаясь в суд, истец указал на нарушение его права в период с 27.02.2012 по 19.02.2015 (с учетом отказа от части исковых требований в части периода с 24.05.2014 по 11.08.2014).

Учитывая, что из обстоятельств настоящего дела, следует, что 22.05.2014 ответчик во исполнение предписания УФАС по Пермскому краю подготовил и направил в адрес истца договор на оказание услуг при осуществлении пассажирских перевозок на пригородных и междугородних автобусных маршрутах. Таким образом, истец после представления ему договора, подписанного со стороны ответчика, имел возможность заключить договор с ответчиком. К такому выводу суд апелляционной инстанции пришел после изучения хронологии переписки между сторонами по поводу заключения договоров N 3, N 46, а также результатов рассмотрения дел N А50-18260/2014 и N А50-14905/2014, учитывая, что в итоге в редакции суда договор сторонами заключен, в том числе с учетом редакции, предложенной ответчиком, в том числе в части существенного условия - цены, соответственно, не подписывая договор 22.05.2014, а составляя проект разногласий, истец способствовал наступления упущенной выгоды.

Решением по делу N А50-14905/2014 в удовлетворении исковых требований ООО "АВ-ЮГ" к ИП Костареву И. В. об урегулировании разногласий при заключении договора N 46 об оказании услуг при осуществлении пассажирских перевозок на пригородных и междугородних автобусных маршрутах от 22.05.2014 отказано. При этом, как следует из вступившего в законную силу решения по данному делу ИП Костарев И.В. утратил интерес к заключению названного договора, а также заявил возражения относительно передачи на рассмотрение суда возникших разногласий.

Учитывая, итог рассмотрения дела N А50-18260/2014, в рамках которого ИП Костарев И.В. обратился за судебной защитой в связи с тем, что направленный им проект договора на оказание услуг автовокзалов и пассажирских автостанций при осуществлении пассажирских перевозок на пригородном маршруте N 532, со стороны ответчика не был подписан, суд апелляционной инстанции (постановление от 09.02.2015), отменяя решение суда от 05.11.2014, исходил из того, что ИП Костаревым И.В. заявлено о том, что он согласен с редакцией части пунктов, изложенной ответчиком в протоколе разногласий - ч. 3.1. ст. 70 АПК РФ. Представитель ответчика, поддерживая в целом позицию по делу (об отсутствии оснований для удовлетворения требований в связи с тем, что он не уклоняется от заключения договора), возражений по поводу принятия редакции п.п. 2.2.8., 3.1.1., 6.7. (6.7.1., 6.8., 6.8.1., 6.8.2., 6.9) по существу не заявлял, учитывая, что формулировки данных пунктов аналогичны редакции, предложенной ответчиком в протоколе разногласий. Пункты 4.7, 4.8. 4.9 договора истец согласился включить в договор, как это предлагал ответчик, но дополнив каждый пункт предложением о том, что "штраф уплачивается перевозчиком после составления и подписания двухстороннего акта о выявленном нарушении, подтвержденного средствами видеофиксации". Судом в рамках дела N А50-18260/2014 также установлено, что в остальной части (кроме п.п. 5.1. и 5.2.) условия проекта договора, предложенного истцом, не отличаются от условий проекта, предложенного ответчиком (т.е. по иным пунктам разногласия отсутствуют).

Таким образом, отказываясь от подписания договора N 46 на условиях предложенных ответчиком, по мнению апелляционного суда, истец, своими действиями (по отказу от заключения договора в редакции ответчика) злоупотребил своим правом, и способствовал наступлению убытков, учитывая, что в итоге, в том числе существенное условие договора - цена услуг Автовокзала (п. 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными"), согласовано истцом в соответствии с предложением ответчика, которое было в проекте договора N 46, от подписания которого отказался истец.

При этом, п. 5.1. и 5.2., а также п.п. 4.7, 4.8. 4.9 договора, не являлись существенными условиями договора, препятствующими к подписанию договора и к осуществлению перевозок и, как следствие, получение истцом прибыли.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что, действительно, решением и предписанием антимонопольный орган потребовал от ответчика заключить договор на оказание услуг при осуществлении пассажирских перевозок на междугородных и пригородных автобусных маршрутах, (при этом, данный договор является типовым, в том числе цена услуг автовокзала является одинаковой для все перевозчиков, иное влечет нарушение прав иных перевозчиков), не заключая договор в период с 27.02.2012 по 22.05.2014 ответчик злоупотреблял правом (ст. 10 ГК РФ), при этом, действительно, исполнение решения и предписания УФАС не ограничивается только фактом обращения с иском об урегулировании разногласий (направлением проекта договора), а имеет конечную цель - заключить соответствующий договор, вместе с тем, учитывая, что ко взысканию предъявлена упущенная выгода, при этом из представленных доказательств и судебных актов по делам N А50-18260/2014, N А50-14905/2014 следует, что истец, сам способствовал возникновению упущенной выгоды после 22.05.2014, поскольку, в случае добросовестного пользованиями своим правом на заключение договора с ответчиком, восстановления которого истец добивался также в судебном порядке, он имел возможность осуществлять перевозки с даты заключения соответствующего договора N 46, и только в случае, если впоследствии решениями судов по указанным ранее делам было бы установлено, что оснований для принятия редакции договора, предложенной ответчиком, не имелось, можно сделать вывод о том, что вина ответчика в убытках истца также просматривается, в том числе после 22.05.2014 и до 19.02.2015, соответственно, в данном случае, учитывая фактическое поведение сторон настоящего спора, а также представленные в материалы дела доказательства, оснований полагать, что только исключительно ответчик действовал неправомерно, не заключая в добровольном порядке договор после 22.05.2014, не имеется (ст. 10 ГК РФ). Иного истцом в порядке ст. 65 АПК РФ не доказано.

Тем не менее, принимая во внимание, что необходимая совокупность обстоятельств подлежащих доказыванию при взыскании упущенной выгоды: противоправность действий (бездействия) ответчика, наличие убытков на стороне потерпевшего, причинно-следственная связь между противоправным поведением ответчика и возникшими убытками, вина ответчика, истцом за период не доказана, оснований для удовлетворения заявленных требований у суда первой инстанции не имелось.

Оснований для принятия расчета истца, представленного в суд апелляционной инстанции, не имеется, учитывая, что данный расчет содержит сведения о документально не подтвержденных доходах, в частности, в части дохода от получения возмещения СПД. Учитывая, что для того, чтобы включить суммы выпадающего дохода в расчет упущенной выгоды истец должен доказать реальность получения данных средств, вместе с тем, из представленных доказательств не следует вывод о том, что у истца имеется соответствующий договор (соглашение) о ведение персонифицированного учета на автостанции г. Нытва, т.е. данных о реальности данного дохода, не имеется. Кроме того, оснований для принятия во внимание данных о стоимости предрейсового и послерейсового осмотров (30 руб.), не имеется, учитывая, что истец, обосновывая данную стоимость, ссылался на договор от 13.05.2009, не представляя доказательств его действия на заявленный период, при этом в справке ТПП от 04.06.2015 такая стоимость определена, как, 40 - 55 руб. (эксперт учел среднюю стоимость - 47 руб.) - л.д. 119 т.2, л.д. 139 т.1 (ст. 65 АПК РФ).

Доводы истца о том, что определяя стоимость одного рейса в 2010 году, эксперт фактически уклонился от такого определения, не дав ответ на поставленный вопрос по периоду, не принимаются, учитывая, что эксперт, указывая на стр. 11 заключения о том, что в период с августа по октябрь 2010 года, истцом перевозки выполнялись по отличному расписанию, от расписания, установленного для экспертизы (т.е. того, которое согласовано в приложении к договору), эксперт указал на несопоставимость документов, и, в целях соблюдения сопоставимости условий работы в разных периодах времени и с учетом сохранения покилометрового тарифа в указанные периоды времени на одном уровне принял объем выручки за рейс в 2010 году, принял уровню выручки 2015 года, что, по мнению апелляционного суда, является обоснованным. Данная позиция эксперта мотивирована. Соответственно, учитывая, что экспертом дан ответ на вопрос, в том числе в части периода 2010 года (август - октябрь 2010 года), основания для принятия доводов истца, отсутствуют.

Доводы истца со ссылками на иное дело (А50-4912/2015), в том числе о том, что эксперт в рамках дела N А50-4912/2015 пришел к выводу о наличии упущенной выводы, не могут быть приняты во внимание, учитывая, что судебные акты по делу N А50-4912/2015 не является преюдициальными (ст. 69 АПК РФ), при этом, настоящее дело и дело N А5-4912/2015 различны, имеют разную доказательственную базу, поскольку судами, а также экспертами исследовались иные данные о деятельности истца за период 2010 года и 2015 года, а также разные периоды, при этом, определяющим является факт того, что в деле N А50-4912/2015 исследовались отношения по перевозке с Автовокзала г. Перми (больший пассажиропоток и т.д.), в рамках настоящего дела - иной пункт отправления - г. Нытва, соответственно, не смотря на то, что предметом исследования является один маршрут, при этом различие в моменте отсутствия (наличия) упущенной выгоды, в том числе, обусловлено пунктом отправления (и соответственно различностью доходов от перевозки).

Доводы о том, что поскольку факт нарушения прав истца доказан, имелись основания для заявления исковых требований ранее даты 27.02.2012, не принимаются, учитывая, что суд рассматривает только заявленные требования и ограничен началом периода взыскания, при этом, делать суждения и выводы относительно правомерности определения заявленного ко взысканию периода, суд обязан.

Иные доводы истца, не принимаются, учитывая, что не содержат материально-правого обоснования, влекущего отмену судебного акта, а направлены исключительно на переоценку выводов эксперта.

В силу пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

При указанных обстоятельствах решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене в части отказа во взыскании 673729 руб. 47 коп., производство по делу в указанной части подлежат прекращению.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Учитывая, что размер исковых требований составил 1540159 руб. 03 коп., госпошлина по иску составляет 28401 руб. 59 коп., учитывая, что иску судом первой инстанции предоставлена отсрочка по ее уплате, госпошлина в данном размере подлежит взысканию с истца в доход федерального бюджета. Расходы по оплате госпошлины по иску и по апелляционной жалобе подлежат отнесению на ответчика (ст. 110 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ индивидуального предпринимателя Костарева Игоря Валентиновича от исковых требований к обществу с ограниченной ответственностью "АВ-Юг" в части взыскания упущенной выгоды в сумме 673 729 руб. 47 коп.

Решение Арбитражного суда Пермского края от 19 июня 2015 по делу N А50-3736/2015 в части отказа во взыскании 673 729 руб. 47 коп. отменить.

Производство по делу в данной части прекратить.

В удовлетворении требования индивидуального предпринимателя Костарева Игоря Валентиновича о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "АВ-Юг" 1 540 159 руб. 03 коп. упущенной выгоды отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Костарева Игоря Валентиновича 28 401 (двадцать восемь тысяч четыреста один) руб. 59 коп. госпошлины по иску в доход федерального бюджета.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

В.Ю.Назарова

Судьи

А.Н. Лихачева С.А.Яринский