Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2015 г. N 09АП-53006/15

г. Москва

14 декабря 2015 г.

Дело N А40-80407/15

Резолютивная часть постановления объявлена 10.12.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 14.12.2015.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Титовой И.А., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СТГМ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.09.2015 по делу N А40-80407/15, принятое судьей Болдуновым У.А. (5-649)

по иску ООО "МСУ-11" (ОГРН 1027401356950, 456780, г.Озерск, Челябинская обл., ул.Монтажников, 20, 302)

к ООО "СТГМ" (ОГРН 1037727038832, 125284, Москва, ул.Беговая, д.3,к.1)

о взыскании задолженности по договору от 24.04.2013 N 11858.ТН/СТГМ-017 в размере 25.702.813,76 рублей и неустойки в виде пени в размере 1.285.140,69 рублей,

при участии в судебном заседании:

от истца: Даутова Н.В. по доверенности от 01.09.2015 г., Карелин В.А. по доверенности от 10.07.2015 г.,

от ответчика: Смирнов С.С. по доверенности от 08.11.2015 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "МСУ-11" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "СТГМ" о взыскании задолженности в размере 25.702.813,76 рублей и неустойки в виде пени в сумме 1.285.140,69 рублей.

Решением суда от 17.09.2015 по делу N А40-80407/15 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, нарушение судом норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель ответчика, доводы изложенные в апелляционной жалобе, поддержал, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным приняв по делу новый судебный акт.

Представитель истца поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Предоставил отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ).

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав истца и ответчика, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как усматривается из материалов дела, 24.03.2013 г. между истцом (субподрядчиком) и ответчиком (генподрядчиком) был заключен Договор N 11858.ТН/СТГМ-017 на выполнение комплекса работ по строительству ТСБ "Северное" проекта "Расширение комплекса по переработке ШФЛУ не менее 5.8 млн. тонн в год".

В соответствии с условиями Договора истцу поручены к выполнению строительно-монтажные работы на общую сумму 14 505 590 рублей 21 копейка.

Дополнительным соглашением N 6 от 05.06.2014 г. к Договору общая договорная стоимость работ изменена и установлена в размере 35 234 110 рублей 30 копеек.

Данная сумма включает в себя стоимость работ, указанных в Приложение N 2 к дополнительному соглашению N 6 "Сводный перечень объемов работ", Приложение N 3 к дополнительному соглашению N б "Сводная ведомость сметной стоимости".

Истец выполнил следующие работы:

По объекту Титул 3204/2 Насосная. Парк Б-4/1 выполнены работы на сумму 4 280 854 рубля 96 копеек. Работы приняты Генподрядчиком в надлежащем порядке, предусмотренном договором.

Акты КС-2 N 8-1 от 10.10.2014 г., КС-3 N 2 от 10.10.2014 г. на сумму 4 280 854,96 руб. подписаны уполномоченными представителями Субподрядчика и Генподрядчика, скреплены печатями сторон.

Истцом в адрес ответчика выставлен счет-фактура N 88 от 10.10.2014 г. на сумму 4 280 854,96 руб.

Согласно статье 4.8. договора, оплата выполненных работ производится Генподрядчиком Субподрядчику ежемесячно путем перечисления денежных средств на расчетный счет Субподрядчика в течение 50 календарных дней с момента подписания актов выполненных работ и справок об их стоимости.

Окончательный срок оплаты в соответствии с п.4.8. Договора - 28.11.2014 г.

По объекту Титул 0201/3 Межцеховые коммуникации и тепломатериалопроводы работы на сумму 26 470 755 (двадцать шесть миллионов четыреста семьдесят тысяч семьсот пятьдесят пять) рублей 55 копеек.

Работы приняты Генподрядчиком в надлежащем порядке, предусмотренном договором.

КС-2 N 1-1 от 31.07.2014 г., КС-2 N 1-2 от 31.07.2014 г., КС-2 N 1-3 от 31.07.2014 г.. КС-2 N 1-5 от 31.07.2014 г.. КС-3 N 1 от 31.07.2014 г. на сумму 26 470 755.55 руб. - подписаны уполномоченными представителями Субподрядчика и Генподрядчика, скреплены печатями сторон.

Выставлен счет-фактура N 86 от 31.07.2014 г. на сумму 26 470 755,55 руб.

Окончательный срок оплаты в соответствии с п 4.8. Договора - 18.09.2014 г.

06 ноября 2014 года между сторонами подписано Соглашение о прекращении обязательств зачетом на сумму 25 907 865.57 руб., вследствие которого была уменьшена задолженность ООО "СТГМ" перед ООО МСУ-111 за выполненные работы на сумму 21 169 490,66 руб. по счету-фактуре N 86 от 31.07.14 г. (оставшаяся сумма погашенных обязательств по Соглашению в размере 4 738 374,91 руб. составила стоимость реализованных ООО "СТГМ" в адрес ООО МСУ-111 - товарно- материальных ценностей по следующим счетам-фактурам: Счет-фактура N 70 от 05.11.13, Счет-фактура N 1 от 13.01.14, Счет-фактура N 2 от 13.01.14, Счет-фактура N 16 от 28.02.14, Счет-фактура N 17 от 28.02.14, Счет-фактура N 42 от 15.04.14, Счет- фактура N 58 от 30.09.14, Счет-фактура 59 от 30.09.14, Счет-фактура N 82 от 31.08.14).

В результате по указанным работам общая сумма задолженности ООО "СТГМ" перед ООО МСУ-111 составила 9 582 119 рублей 85 копеек, в том числе 4 280 854.96 руб. по работам по объекту Титул 3204/2 Насосная. Парк Б-4/1 и 5 301 264,89 руб. по работам по объекту Титул 0201/3 Межцеховые коммуникации и тепломатериалопроводы.

Однако, на момент рассмотрения иска судом первой инстанции, задолженность по оплате работ, в нарушение п.4.8 Договора Генподрядчиком не оплачена.

Кроме того, субподрядчиком были выполнены дополнительные работы по монтажу насосных агрегатов лопастных центробежных (в количестве - 16 штук) по Титулу 3204/2 Насосная. ТК2. на сумму 923 967 рублей 14 копеек.

Указанные работы были выполнены истцом в соответствии с Протоколом распределения объемов работ на объекте N 115 от 22.08.2013 г.

Факт выполнения работ подтверждается Ведомостью смонтированного оборудования от 25.12.2013 г. и Актом формы КС-2 N 8-2 от 17.09.2014 г. подписанными уполномоченными должностными лицами Генподрядчика и Субподрядчика и скрепленными печатями сторон.

Справка формы КС-3 N 3 от 17.09.2014 г. не подписывается представителями ООО "СТГМ" со ссылкой на отсутствие подписанного дополнительного соглашения к Договору на данные работы.

Срок оплаты, в соответствии с п.4.8. договора - 05.11.2014 г.

До настоящего времени работы Генподрядчик не оплатил.

Задолженность ответчика по дополнительным работам перед истцом составила 923 967 рублей 14 копеек.

Кроме того, истцом выполнены дополнительные работы по доизготовлению металлоконструкций на сумму 14 849 332 рубля 41 копейка.

Для выполнения порученных субподрядчику строительно-монтажных работ по Титулу 0201/3 Межцеховые коммуникации и тепломатериалопроводы ООО "СТГМ" обязалось предоставить на строительную площадку металлоконструкции эстакад максимально укрупненными конструктивными элементами, с ограничением по габаритным поперечным размерам - в пределах очертания железнодорожного габарита, по длине - не более 13,5 метров, и массой сборочной единицы не более 20 тонн.

Факт выполнения дополнительных работ по доизготовлению металлоконструкций эстакады МКЦ ООО МСУ-111 был подтвержден комиссией в составе полномочных представителей от ТТУ ООО "СТГМ". Результаты деятельности комиссии закреплены в Акте на дополнительные работы от 17.06.2013 г.

В акте Комиссия также зафиксировала наличие отклонения при производстве работ по проекту 12484782-( 1-01 )-0201/3-КМ4 от Локального сметного расчета N С-3629. а именно, что в последнем учтена стоимость монтажа, укрупнительной сборки и стоимость металлоконструкций эстакад в степени монтажной готовности в соответствии с инструкцией по поставке стальных конструкций заводами-изготовителями в размерах с ограничением по габаритным поперечным размерам - в пределах очертания железнодорожного габарита, по длине - не более 13.5 метров, и массой сборочной единицы не более 20 тонн., а в работу ООО МСУ-1 11 получены отдельные элементы металлоконструкций, а не готовые конструкции.

Кроме того, в Акте на дополнительные работы от 17.06.2013 г. Комиссия определила данные по использованию необходимых людских и материальных ресурсов для выполнения указанных работ.

Исходя из цифровых данных, заложенных в Акте от 17.06.2013 г. ООО МСУ-111 составило плановую калькуляцией на доизготовление металлоконструкций эстакады МКЦ.

Истец в адрес ответчика направил письмо N 1-08/207 от 16.07.2013 г. (вх.N 2555 от 18.07.2013 г.) с сообщением о необходимости проведения дополнительных работ и приложило локальный сметный расчет N 1 -111/С-3629(доп.), в котором была учтена стоимость работ по доизготовлению металлоконструкций.

В ответном письме за исх.N 005/052-3073 от 23.08.2013 г. ответчику предложено истцу составить акт на дополнительные объемы работ и согласовать данные объемы с техническими службами Генподрядчика.

Ответчик 26.09.2013 г. направил ответ (исх.N 1-08/342) па письмо N 005/052-3073 от 23.08.2013 г. с приложением акта на дополнительные работы. плановой калькуляции на доизготовление металлоконструкций и расчета-обоснования выполненных объемов работ.

Письмом N 005/052-3607 от 03.10.2013 г. (в ответ на письмо истца исх N 1-08/342 от 26.09.2013 г.) ООО "СТГМ" направило в адрес Субподрядчика калькуляцию на доизготовление металлоконструкций эстакады МКЦ без обоснования произведенных в ней расчетов.

16.10.2013 истец письмом за N 1-08/363 повторно направило в адрес ответчика документы, подтверждающие выполнение дополнительных работ и понесенных при этом затрат (акт на дополнительные работы, плановую калькуляцию, часовые тарифные ставки на СМР в Тюменской области, счет на оплату N 892 от 30.07.2013 г.. товарную накладную N 2 от 25.01.2013 г., счет- фактуру N 000001833 от 06.08.2013 г., счет N с()726_3 от 26.07.2013 г.. прейскурант цен на услуги средств малой механизации ООО МСУ-111, прейскурант цен на услуги механизмов и автотранспорта ООО МСУ-111, расчет фактических трудозатрат, приказы о направлении работников ООО МСУ-111 на вахту, расчет фактических затрат по машинам и механизмам на доизготовление м/к эстакады МКЦ, путевые листы, накладные).

20.09.2013 г. в адрес ООО "СТГМ" направлено письмо N 1-08/332 с просьбой вторично рассмотреть ситуацию по доизготовлению металлоконструкций и утвердить ЛСР N 1-111/С-3629.

25.09.2014 г. ООО МСУ-111 направило еще одно письмо N 1-08/500 с актом КС-2 N 8-4 от 17.09.2014 г на сумму 14 849 332,41 руб., калькуляцией и актом на дополнительные работы от 17.06.2013 г. (получен ООО "СТГМ" -29.09.2014 г.)

01.04.2014 г. ООО МСУ-111 повторно направило в адрес ООО "СТГМ" письмом исх. N 6-09/46 (доставлено в адрес ООО "СТГМ" экспресс почтой Dimex, что подтверждается подписью и отметкой представителя ООО "СТГМ" в доставочном листе N 150406916 от 06.04.2015 г.) акт КС-2 N 8-4 от 17.09.2014 г. на сумму 14 849 332,41 руб. и справку формы КС-3 N 5 от 17.09.2014 г.

В соответствии с п. 5.3. договора, субподряда Генподрядчик обязан в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты представления Субподрядчиком документов согласно п.5.2. Договора подписать их и скрепить печатью или дать мотивированный отказ в письменной форме.

До настоящего времени Генподрядчик не вернул Субподрядчику подписанные документы, подтверждающие выполнение работ (КС-2 N 8-4 от 17.09.2014 г.), мотивированного отказа от принятия работ не направил.

Задолженность ответчика перед истцом по данным дополнительным работам составила 14 849 332 рубля 41 копейка.

Также, с вышеперечисленными работами Генподрядчик не оплачивает Субподрядчику и затраты на использование передвижной дизельной электростанции в общей сумме 347 394 рубля 36 копеек при выполнении работ ООО МСУ-111 на ТСБ "Северная "

Согласно пункту 9.2. договора, Генподрядчик обязался предоставить Субподрядчику при производстве работ исходные точки, их координаты и уровни для выполнения работ по разметке Строительной площадки, трасс газопровода и инженерных коммуникаций, привязке Объектов стройки.

В соответствии с пунктом 1 дополнительного соглашения N 1 от 24.05.2013 г. к Договору субподряда Генподрядчик обязался предоставить Субподрядчику для производства работ подключение к энергогенерирующему оборудованию и обеспечить электроэнергией на строительной площадке, а Субподрядчик обязуется возмещать Генподрядчику понесенные им расходы по эксплуатации энергогенерирующего оборудования.

В нарушение условий п.9.2 договора и Дополнительного соглашения N 1 от 24.05.2013 г. Генподрядчик не исполнил свои обязанности по предоставлению подключения к энергогенерирующему оборудованию и не обеспечил электроэнергией на строительной площадке Субподрядчика.

Затраты на генерацию электроэнергии, получаемые от передвижной дизельной электростанции АДД 2*250 "Урал" при работе на объекте ТСБ "Северная" составили 347 394 рубля 36 копеек.

Для оплаты произведенных затрат ООО МСУ-111 направило в адрес ООО "СТГМ" следующие документы (согласно отметке на сопроводительном письме -получены Генподрядчиком 24.09.2014 г.): Расчет стоимости электроэнергии за июнь 2013 г., Табель учета рабочего времени АДД 2*250 за июнь 2013 г. (подписан полномочным представителем ООО "СТГМ"), Расчет стоимости электроэнергии за июль 2013 г., Табель учета рабочего времени АДД 2*250 за июль 2013 г. (подписан полномочным представителем ООО "СТГМ"), Паспорт сварочного аппарата АДД 2*250 "Урал", а также документы для оплаты понесенных затрат: Акт о приемке выполненных работ КС-2 N 8-3 от 17.09.2014 г., Справку о стоимости выполненных работ и затрат КС 3 N 4 от 17.09.2014 г.

Ответ Генподрядчиком на направленные документы не дан, затраты не оплачены.

01.04.2015 г. ООО МСУ-111 повторно направило в адрес ООО "СТГМ" письмом исх.N 6-09/46 (доставлено в адрес ООО "СТГМ" экспресс почтой Dimex, что подтверждается подписью и отметкой представителя ООО "СТГМ" в доставочном листе N 150406916 от 06.04.2015 г.) акт КС-2 N 8-3 от 17.09.2014 г на сумму 347 394.36 руб. и справку формы КС-3 N 4 от 17.09.2014 г.

В соответствии с п 5.3. Договора субподряда Генподрядчик обязан в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты представления Субподрядчиком документов согласно п.5.2. Договора подписать их и скрепить печатью или дать мотивированный отказ в письменной форме.

Подписанные Акт формы КС-2 N 8-3 и справку формы КС-3 от 17.09.2014 г. ООО "СТГМ" до настоящего времени в адрес ООО МСУ-111 не возвращены.

Мотивированный отказ Генподрядчика от принятия работ в адрес Субподрядчика не представлен.

Задолженность ООО "СТГМ" перед ООО МСУ-111 по данным затратам составила 347 394 рубля 36 копеек.

В соответствии с пунктом 16.8. договора, в случае просрочки в оплате сумм, предусмотренных п.4.8. Статьи 4 настоящего договора при отсутствии вины Субподрядчика, Генподрядчик выплачивает Субподрядчику неустойку в размере 0,05% стоимости неоплаченных в срок Работ за каждый день просрочки оплаты, но не более 5% от размера просроченных платежей.

Поскольку ответчиком не представлено доказательств исполнения обязательства, а обязательства должны исполняться надлежащим образом и отказ от исполнения обязательств не допустим (ст.ст. 309, 310 ГК РФ), суд первой инстанции обоснованно на основании ст.ст. 702, 708,711,720,721, 753 ГК РФ взыскал с ответчика в пользу истца задолженность в размере 25 702 813 руб. 76 коп. и неустойку в сумме 1 285 140 руб. 69 коп.

Довод заявителя о том, что сумма в размере 2 410 539, 83 руб. была удержана ответчиком по причине не устранения истцом выявленных несоответствий (дефектов сварных соединений), признается несостоятельным.

В соответствии с п. 12.1. договора, в случае если будут обнаружены некачественно выполненные Работы по вине Субподрядчика, то Субподрядчик обязан своими силами и без увеличения договорной цены в кратчайший срок переделать эти Работы для обеспечения надлежащего качества. Если Субподрядчик не устранит некачественно выполненные по его вине Работы в течение срока, согласованного Сторонами, то Генподрядчику предоставляется право привлечь других лиц, которые за соответствующую плату переделают некачественно выполненные Субподрядчиком Работы.

Как правильно установил суд первой инстанции, ответчиком не соблюден порядок устранения недостатков по договору субподряда N 11858.ТН/СТГМ-017 от 24.04.2013 г., доказательств обратного не представлено, в связи с чем, он не вправе претендовать на компенсацию своих затрат на третьих лиц за счет истца.

Довод апелляционной жалобы о том, что в исковом заявлении отсутствует арифметическая ошибка при расчете задолженности по принятым работам не соответствуют действительности, не подтверждены ответчиком и опровергаются материалами дела.

Довод ответчика о том, что истец не имеет право требовать оплаты дополнительных работ на основании ст.743 ГК РФ, признается несостоятельным, на основании следующего:

Факт выполнения дополнительных работ по доизготовлению металлоконструкций эстакады МКЦ ООО МСУ-111 подтверждается Актом на дополнительные работы от 17.06.2013 г., подписанным комиссией в составе полномочных представителей от ТТУ ООО "СТГМ".

Кроме того, в акте на дополнительные работы от 17.06.2013 г. комиссия ТТУ ООО "СТГМ" определила физические данные в цифрах по использованию необходимых людских и материальных ресурсов для выполнения указанных работ.

Таким образом, все необходимые согласования, предусмотренные ст.743 ГК РФ, сторонами договора были соблюдены.

Довод заявителя жалобы о том, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку дело может быть рассмотрено по имеющимся в материалах дела доказательствам, а заявленное ответчиком ходатайство направлено на затягивание рассмотрения настоящего спора.

Нормы материального права были правильно применены судом. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, проверкой не установлено.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, и не могут служить основанием для отмены определения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по уплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.09.2015 г. по делу N А40-80407/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Б.П. Гармаев И.А. Титова