Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2015 г. N 15АП-18167/15

город Ростов-на-Дону

15 декабря 2015 г.

дело N А53-3483/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 декабря 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Авдониной О.Г.,

судей Ломидзе О.Г., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Даниловым Е.С.,

при участии:

от истца: представителя Поповой Л.М. по доверенности от 01.07.2015 N 121,

от ответчика: представителя Ляшенко Н.Е. по доверенности от 30.12.2014 N 57,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Донэнерго"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 10 сентября 2015 года по делу N А53-3483/2015 (судья Губенко М.И.)

по иску публичного акционерного общества "ТНС Энерго Ростов-на-Дону" (ИНН 6168002922, ОГРН 1056164000023)

к ответчику открытому акционерному обществу "Донэнерго" (ИНН 6163089292, ОГРН 1076163010890)

о взыскании задолженности по оплате потерь электрической энергии,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Энергосбыт Ростовэнерго" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к открытому акционерному обществу "Донэнерго" (далее - ответчик, ОАО "Донэнерго") о взыскании 3 100 360 руб. 01 коп. задолженности по оплате потерь электрической энергии за период январь-март, май-июнь, август-сентябрь, ноябрь-декабрь 2012 года.

Исковые требования мотивированы тем, что между сторонами были заключены договоры N 14-УП/2012/10/37 ОДР от 12.01.2012 и N 3 от 20.11.2009 об оказании услуг по передаче электрической энергии и мощности по сетям ОАО "Донэнерго" и купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь. Спор по оплате услуг по передаче электроэнергии в многоквартирные дома за январь-август 2012 года был урегулирован в рамках дела N А53-36829/2012, решение суда по которому вступило в законную силу. Между тем, в рамках указанного дела ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" уменьшило сумму первоначальных исковых требований на 52 627 руб. 59 коп. (стоимость 30000 кВтч). Урегулирование разногласий по услугам по передаче электроэнергии, по мнению истца, влечет обязанность ОАО "Донэнерго" по оплате объема потерь электрической энергии в размере 30000 кВтч стоимостью 52 628 руб. 05 коп., поставленной в многоквартирные дома в период январь-август 2012 года. Истец также полагает, что объем электрической энергии, поставленной потребителям истца по договорам купли-продажи электроэнергии и договорам энергоснабжения в феврале-марте, августе-сентябре, ноябре-декабре 2012 года, был неверно определен ответчиком, а именно: был завышен объем полезного отпуска (услуг по передаче электрической энергии) на 1 428 872 кВтч и, соответственно, занижен на указанную величину объем потерь электрической энергии, возникших в сетях ответчика и подлежащих оплате истцу. Задолженность ответчика по оплате данных потерь составляет 3 047 731 руб. 96 коп.

В процессе рассмотрения спора истец ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" изменило свое наименование на ПАО "ТНС Энерго Ростов-на-Дону".

Решением суда от 10 сентября 2015 года исковые требования удовлетворены частично. С ОАО "Донэнерго" в пользу ПАО "ТНС Энерго Ростов-на-Дону" взыскано 3 056 057 руб. 16 коп. задолженности. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. С ответчика в пользу истца взыскано 37 951 руб.

22 коп. судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Суд указал, что урегулирование разногласий по объему оказанных услуг по передаче электрической энергии в многоквартирные дома за январь-август 2012 года в сторону уменьшения его величины влечет урегулирование разногласий по объему потерь, подлежащих оплате сетевой организацией гарантирующему поставщику, в сторону их увеличения. В связи с этим требование истца о взыскании с ответчика 52 628 руб. 05 коп. заявлены обоснованно.

Рассмотрев требование о взыскании 3 047 731 руб. 96 коп., суд признал обоснованным довод истца о необходимости осуществления расчета объема электрической энергии, поставленного конечным потребителям, исходя из данных индивидуальных приборов учета. Доказательства отсутствия индивидуальных приборов учета у граждан-потребителей ответчик в материалы дела не представил. ОАО "Донэнерго" также не представило доказательства наличия оснований для применения расчетного способа определения объемов потребления электрической энергии в спорном периоде. Вместе с тем, суд отказал в удовлетворении исковых требований в части взыскания 44 302 руб. 85 коп., поскольку истцом не представлены доказательства, обосновывающие объем потерь за февраль 2012 года: по договорам N 1773, N 1222, N 549, N 737, N 911, N 915, N 819, N 824, N 893, N 359, N 1037 в объеме 5032 кВтч; за март 2012 года: по договорам N 1025, N 1222, N 764, N 135, N 1176, N 359, N 502 в объеме 2457 кВтч; за август 2012 года: по договорам N 1316, N 1176, N 1149, N 752, N 896, N 997 в объеме 11591 кВтч; за сентябрь 2012 года: по договору N 1399 в объеме 1010 кВтч; за ноябрь - декабрь 2012 года: по договору N 675.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована следующими доводами:

- истец не обосновал разногласия по потребителям юридическим лицам в объеме 76164 кВтч в сумме 184 455 руб. 51 коп., сформированные за сентябрь 2012 года и разногласия в объеме 210616 кВтч в сумме 413 021 руб. 85 коп., сформированные за ноябрь 2012 года;

- в материалах дела отсутствуют первичные документы, подтверждающие разногласия по объемам потребления ресурса в спорный период по категории "население";

- судом первой инстанции не приняты во внимание документы, представленные ответчиком в обоснование заявленных возражений;

- разногласия по объему потерь электрической энергии за ноябрь 2012 года в размере 206850 кВтч, заявленные истцом, являются необоснованными, так как в расчет приема электрической энергии, поступивший в сеть ОАО "Донэнерго", включены объемы, приобретенные для потребителей, не присоединенных к сетям ответчика;

- выводы суда первой инстанции о необоснованном применении ответчиком расчетного способа определения объема потребления электрической энергии за февраль 2012 года в индивидуальных жилых домах (категория "население"), оборудованных средствами учета электрической энергии, является несостоятельным. Судом не учтен тот факт, что при определении объема потребления электрической энергии за указанный период ответчиком правомерно применен пункт 24 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, пояснил, что ОАО "Донэнерго" не согласно с решением суда только в части взыскания задолженности по оплате потерь за февраль 2012 года по категории "Население" в размере 447 236 руб. 59 коп.; в размере 590 092 руб. 17 коп. по точкам поставки КРУН-1, ВН; КРУН-2, ВН, а именно: в размере 184 455 руб. 51 коп. за сентябрь 2012 года (76164 кВтч) и в размере 405 636 руб. 66 коп. за ноябрь 2012 года (206850 кВтч).

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, признал факт заключения дополнительного соглашения N 49 от 29.12.2014 и протокола разногласий к нему и не отрицал факт включения объемов потерь электрической энергии по данным точкам поставки в сумму иска по данному делу.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 01.12.2015 до 08.12.2015.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между ООО "Донэнергосбыт" (правопредшественник истца) и ОАО "Донэнерго" были заключены договор N 3 от 20.11.2009 об оказании услуг по передаче электрической энергии и мощности по сетям ОАО "Донэнерго" (филиал Новошахтинские МЭС) и купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь (в редакции соглашения от 13.07.2010, судебных актов по делу N А53-3397/2010), а также договор N 14-УП/2012/10/37 ОДР от 12.01.2012 об оказании услуг по передаче электрической энергии и мощности по сетям ОАО "Донэнерго" и купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь (в редакции мирового соглашения, утвержденного определением Арбитражного суда Ростовской области от 12.12.2012 по делу N А53-20874/2012).

В пункте 9.1 договора N 14-УП/2012/10/37 ОДР от 12.01.2012 стороны согласовали, что договор вступает в силу с момента его заключения, действует по 31 декабря 2012 года, и распространяет свое действие на отношения, возникшие с 1 января 2012 года.

Дополнительным соглашением N 1 от 12.12.2012 в целях пролонгации действия договора стороны внесли изменения в пункт 9.1, изложив его в следующей редакции: "Договор вступает в силу с момента его заключения, распространяет свое действие на отношения, возникшие с 1 января 2012 года, и действует по 31 декабря 2013 года".

В пункте 5.2 договора N 14-УП/2012/10/37 ОДР от 12.01.2012 сторонами согласовано, что объем электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в принадлежащих ему сетях, определяется в порядке, предусмотренном законодательством, действующим в соответствующий расчетный период.

Порядок оплаты исполнителем электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях, согласован сторонами в разделе 5 договора N 14-УП/2012/10/37 ОДР от 12.01.2012:

- расчетным периодом для оплаты стоимости электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях, является один календарный месяц (пункт 5.1 договора);

- исполнитель оплачивает стоимость электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях путем перечисления денежных средств на расчетный счет заказчика в порядке и в сроки, установленные действующим законодательством; окончательный расчет производится исполнителем не позднее 18 числа месяца, следующего за расчетным (пункт 5.4 договора).

Согласно пункту 1.1 договора N 14-УП/2012/10/37 ОДР от 12.01.2012 потери электрической энергии - разница, определяемая в границах балансовой принадлежности электрической сети исполнителя, между объемом электрической энергии, поставленной в его электрическую сеть, и объемом электрической энергии, полученным потребителями, энергопринимающие устройства которых присоединены к электрическим сетям исполнителя, по договорам энергоснабжения и купли-продажи, а также переданным в электрические сети смежных сетевых организаций.

В исковом заявлении истец указал, что между сторонами возникли разногласия по объемам услуг по передаче электрической энергии в многоквартирные дома за период с января по август 2012 года.

В процессе рассмотрения дела N А53-36829/2012, возбужденного по иску ОАО "Донэнерго" к ЗАО "Донэнергосбыт" (правопредшественнику истца), сетевая организация уменьшила сумму первоначальных исковых требований на 52 627 руб. 59 коп. (стоимость 30000 кВтч).

Следовательно, указанный объем электрической энергии подлежал оплате как потери в электрических сетях.

Урегулирование разногласий по услугам по передаче электрической энергии влечет обязанность ОАО "Донэнерго" по оплате объема потерь электрической энергии в размере 30000 кВтч.

Кроме этого, ответчиком был неправильно определен объем электрической энергии, поставленной потребителям истца по договорам энергоснабжения и договорам купли-продажи электрической энергии, за период с февраля по март, с августа по сентябрь, с ноября по декабрь 2012 года путем завышения объема полезного отпуска в указанный период в общем объеме 1428872 кВтч, что привело к занижению на указанную величину возникших в сетях ответчика потерь электрической энергии.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" (прежнее наименование ПАО "ТНС Энерго Ростов-на-Дону") в суд с иском по настоящему делу.

Согласно пункту 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ) сетевая организация обязана оплачивать стоимость потерь, возникающих в находящихся в ее собственности объектах электросетевого хозяйства.

В пункте 3 статьи 32 Закона N 35-ФЗ указано, что величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

Согласно пункту 1 статьи 21 Закона N 35-ФЗ Правительство Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации об электроэнергетике утверждает основные положения функционирования розничных рынков, правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии.

В период взыскания задолженности действовали до 12.06.2012 - Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Основные положения N 530), с 12.06.2012 - Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), а также Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861.

В соответствии с пунктом 3 статьи 26 Закона N 35-ФЗ, Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, утвержденные Правительством Российской Федерации, включают в себя порядок определения потерь в электрических сетях и порядок оплаты этих потерь.

Обязанность сетевой организации по оплате стоимости фактических потерь электрической энергии указана в пункте 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (далее - Правила N 861).

Согласно пункту 50 Правил N 861 размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

В пункте 121 Основных положений N 530 указано, что сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Пунктом 128 Основных положений N 442 также предусмотрена обязанность сетевых организаций приобретать и оплачивать фактические потери электрической энергии, возникающие в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, путем приобретения у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности).

В пункте 136 Основных положений N 442 указано, что определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных: с использованием приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета; при отсутствии приборов учета и в определенных в разделе X данных положений случаях - путем применения расчетных способов, предусмотренных данным документом и приложением N 3 к нему.

Согласно пункту 185 Основных положений N 442 на основании определенных в соответствии с разделом X объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) сетевые организации определяют объем электрической энергии, полученной в принадлежащие им объекты электросетевого хозяйства, объем электрической энергии, отпущенной из принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства смежным субъектам (сетевым организациям, производителям электрической энергии (мощности) на розничных рынках, потребителям, присоединенным к принадлежащим им объектам электросетевого хозяйства), и определяют фактические потери электрической энергии, возникшие за расчетный период в объектах электросетевого хозяйства сетевой организации.

В соответствии с пунктом 186 Основных положений N 442 в целях осуществления действий, указанных в пункте 185, каждая сетевая организация составляет баланс электрической энергии, представляющий собой систему показателей, характеризующую за расчетный период сумму объемов электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к объектам электросетевого хозяйства данной сетевой организации, и фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих такой сетевой организации объектах электросетевого хозяйства, равную объему электрической энергии, принятой в объекты электросетевого хозяйства данной сетевой организации, уменьшенному на объем электрической энергии, отпущенной из объектов электросетевого хозяйства такой сетевой организации в объекты электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций.

Таким образом, суд первой инстанции правильно указал, что, исходя из положений пункта 50 Правил N 861, пункта 121 Основных положений N 530, пунктов 128, 185, 186 Основных положений N 442, объем электроэнергии, вошедший в сети ответчика, равен сумме объема полезного отпуска электроэнергии (объема услуг по передаче электроэнергии), объема потерь электроэнергии, возникших в сетях ответчика, объема электроэнергии, переданной в другие сетевые организации.

Соответственно, изменение объема оказанных услуг по передаче электроэнергии и мощности (объема полезного отпуска) влечет изменение величины потерь электрической энергии, возникших в сетях ответчика (при отсутствии изменений объема электроэнергии, переданного в другие сетевые организации) (обратная зависимость).

Следовательно, урегулирование разногласий по объему оказанных услуг по передаче электроэнергии в сторону уменьшения его величины свидетельствует об увеличении объема потерь, подлежащих оплате сетевой организацией гарантирующему поставщику.

Поскольку в рамках дела N А53-36829/2012 о взыскании задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии в спорный период сетевая организация (ОАО "Донэнерго") уменьшила исковые требования к гарантирующему поставщику путем исключения из расчета долга объема электрической энергии в размере 30000 кВтч, соответственно, данный объем электрической энергии подлежит учету в составе потерь, образовавшихся в процессе транспортировки электрической энергии по сетям сетевой организации.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции взыскал с ответчика в пользу истца задолженность в размере 52 628 руб. 05 коп.

Каких-либо доводов относительно неправомерности взыскания указанной суммы ОАО "Донэнерго" в апелляционной жалобе не указало. В судебном заседании суда апелляционной инстанции 01.12.2015 представитель ответчика указал, что ОАО "Донэнерго" с решением суда в указанной части согласно, разногласия относительно взыскания указанной стоимости потерь между сторонами отсутствуют.

В связи с этим, суд апелляционной инстанции не проверяет законность и обоснованность решения суда в названной части.

ПАО "ТНС Энерго Ростов-на-Дону" также заявило требование о взыскании с ОАО "Донэнерго" 3 047 731 руб. 96 коп. задолженности, образовавшейся ввиду неправильного определения ответчиком объема электрической энергии, поставленной потребителям истца по договорам энергоснабжения и договорам купли-продажи электрической энергии за период с февраля по март, с августа по сентябрь, с ноября по декабрь 2012 года. Истец указал, что ответчиком был завышен объем полезного отпуска в указанный период в общем объеме 1428872 кВтч, что привело к занижению на указанную величину возникших в сетях ответчика потерь электрической энергии.

В подтверждение указанных доводов ПАО "ТНС Энерго Ростов-на-Дону" представило в материалы дела сводные акты первичного учета электроэнергии за спорный период, данные о расходе электроэнергии по потребителям - юридическим лицам, населению и потребителям, приравненным к населению.

Возражая против удовлетворения исковых требований в данной части ответчик указал, что при определении объема потребления электроэнергии за февраль 2012 года по категории "Население" подлежит применению пункт 24 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 (далее - Правила предоставления коммунальных услуг гражданам).

Рассмотрев данный довод, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необходимости его отклонения по следующим основаниям.

Согласно пункту 24 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам в случае неоднократного (2 и более раза) отказа потребителем в допуске исполнителя или уполномоченного им лица в занимаемое потребителем жилое помещение для снятия показаний индивидуальных приборов учета или распределителей:

а) исполнитель направляет потребителю (в письменной форме) или вручает под роспись извещение о необходимости сообщить об удобных для потребителя дате и времени снятия в течение месяца исполнителем или уполномоченным им лицом показаний индивидуальных приборов учета или распределителей в соответствии с подпунктом "г" пункта 50 и подпунктом "е" пункта 52 данных Правил, а также о последствиях бездействия потребителя;

б) потребитель обязан в течение недели со дня получения названного извещения сообщить (в письменной форме) исполнителю о дате и времени снятия в течение месяца исполнителем или уполномоченным им лицом показаний индивидуальных приборов учета или распределителей;

в) при невыполнении потребителем обязанностей, указанных в подпункте "б", исполнитель вправе произвести расчет размера платы за коммунальные услуги исходя из нормативов потребления коммунальных услуг в соответствии с пунктами 19, 21 и 22 данных Правил и приложением N 2 к Правилам, начиная с месяца, в котором была проведена последняя проверка правильности снятия потребителем показаний индивидуальных приборов учета или распределителей, их исправности, а также целостности на них пломб;

г) после направления потребителем исполнителю заявления (в письменной форме) о применении индивидуальных приборов учета или распределителей для расчета размера платы за коммунальные услуги и снятия исполнителем или уполномоченным им лицом показаний индивидуальных приборов учета или распределителей исполнитель обязан произвести перерасчет размера платы в соответствии с данными Правилами.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

ОАО "Донэнерго" не представило доказательства наличия оснований, предусмотренных пунктом 24 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, для применения расчетного способа, а именно: неоднократного отказа потребителей в допуске исполнителя в занимаемое потребителем жилое помещение для снятия показаний индивидуальных приборов учета, а также доказательства соблюдения ответчиком процедуры, предусмотренной в подпунктом "а" пункта 24 Правил, по направлению потребителям извещений о необходимости сообщить об удобных для потребителя дате и времени снятия в течение месяца исполнителем показаний индивидуальных приборов учета, а также о последствия бездействия потребителя.

Кроме того, согласно пункту 4.3 договора N 14-УП/2012/10/37 ОДР от 12.01.2012 объем фактически переданной по договору (поставленной потребителям заказчика) электроэнергии за расчетный месяц определяется сторонами ежемесячно на основании показаний средств учета, а в случае отсутствия средств учета - расчетным способом, установленным действующим законодательством Российской Федерации.

В пунктах 16, 19, подпункте "г" пункта 38, подпункте 3 пункта 1 Приложения N 2 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам закреплено, что при наличии в помещениях индивидуальных приборов учета размер платы за коммунальные услуги определяется исходя из показаний индивидуальных, общих (квартирных) приборов учета.

Аналогичные положения закреплены в пункте 147 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, согласно которому нормативы потребления коммунальных услуг электроснабжения применяются в целях определения объема потребления электрической энергии гражданами-потребителями в отсутствие приборов учета.

ОАО "Донэнерго" не представило в материалы дела доказательства отсутствия у граждан-потребителей индивидуальных приборов учета.

Напротив, ссылаясь на необходимость применения пункта 24 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, предусматривающего применение расчетного способа в случае нарушения порядка предоставления показаний индивидуальных приборов учета, ответчик, тем самым, признал факт наличия данных индивидуальных приборов учета.

Суд первой инстанции также отклонил возражения ответчика против определенного истцом объема потерь за август 2012 года в размере 298933 кВтч, заявленных на основании пункта 3.2.16 договора, согласно которому заказчик обязался предоставлять исполнителю до окончания 2 рабочего дня месяца, следующего за расчетным, предварительные и до окончания 8 рабочего дня месяца, следующего за расчетным, окончательные сведения о показаниях расчетных приборов учета, полученных от потребителей в рамках заключенных с ними договоров в электронном виде в формате файлов "dbf" (на CD-R диске) с финализацией записи. По мнению ОАО "Донэнерго", в связи с неполучением указанных сведений объем переданной в спорном периоде электрической энергии по потребителям, энергопотребление которых согласно сведениям истца составило 0 кВт.ч, подлежал определению расчетным способом - по среднему потреблению за предыдущие 6 месяцев.

Суд первой инстанции указал, что содержание пунктов 3.2.16, 3.3.27 согласовано сторонами в акте урегулирования разногласий от 26.12.2012 к дополнительному соглашению N 1 от 12.12.2012. В данном соглашении указано, что акт урегулирования разногласий вступает в силу с момента его подписания, то есть с 12.12.2012, вместе с тем, истцом заявлено о взыскании задолженности по оплате потерь за предшествующий период. Кроме того, из представленной истцом сравнительной ведомости следует, что из рассчитанных ответчиком 20009 кВтч - 19906 кВтч включены истцом в полезный отпуск потребителей в августе 2012 года; в отношении 4 потребителей введено ограничение режима потребления до 2012 года, в связи с чем отсутствуют основания для применения расчетного способа; по 2 потребителям ответчик ошибочно внесены показания других потребителей; в отношении остальных потребителей объем потребленной электроэнергии включен в полезный отпуск последующих расчетных периодов по результатам контрольного снятия показаний.

Каких-либо возражений относительно отклонения судом первой инстанции данного довода ответчика в апелляционной жалобе не заявил. В судебном заседании представитель ОАО "Донэнерго" пояснил, что не оспаривает решение суда в данной части.

Суд первой инстанции также отклонил возражения ОАО "Донэнерго" относительно занижения истцом величины полезного отпуска электрической энергии. Суд указал, что ответчик занижает потери в принадлежащих ему сетях, к которым опосредовано присоединены потребители истца, на объем потерь смежной сетевой организации. Взыскание с ОАО "Донэнерго" объемов потерь электроэнергии в размере 118514 кВтч за август 2012 года и в размере 96442 кВтч за сентябрь 2012 года повлечет за собой двойную оплату одного и того же объема электроэнергии.

Кроме того, суд первой инстанции отклонил как несостоятельный довод ответчика о том, что величина потерь в сетях смежной сетевой организации - ООО "Донская энергетическая компания" в сентябре 2012 года составляет не 96442 кВтч, а 119705 кВтч.

Суд указал, что, как следует из приложения N 4 к договору N 14-УП/2012/10/37 ОДР от 12.01.2012, сторонами был согласован перечень точек приема электроэнергии в сеть исполнителя, в числе которых в пунктах 18, 19 указаны присоединения КРУН-1, ВН; КРУН-2, ВН, с приборами учета, по которым определена оспариваемая ответчиком величина приема в сеть в сентябре 2012 года - 76164 кВтч и ноябре 2012 года - 210616 кВтч.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что объем потерь, подлежащих оплате ответчиком, определен истцом в соответствии с условиями договора N 14-УП/2012/10/37 ОДР от 12.01.2012, в связи с чем, ввиду отсутствия доказательств оплаты указанного объема потерь, взыскал в ответчика в пользу истца 3 056 057 руб. 16 коп.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика указал, что ОАО "Донэнерго" не согласно с удовлетворением исковых требований в части взыскания стоимости потерь в размере 590 092 руб. 17 коп. по точкам поставки КРУН-1, ВН; КРУН-2, ВН, а именно: в размере 184 455 руб.

51 коп. за сентябрь 2012 года (76164 кВтч) и в размере 405 636 руб. 66 коп. за ноябрь 2012 года (206850 кВтч). Данные точки поставки были исключены сторонами из расчетов с сентября 2012 года, в связи с чем, указанный объем потерь является составляющей потерь в сетях смежной сетевой организации и необоснованно предъявлен к оплате ОАО "Донэнерго".

В обоснование данного довода ответчик представил в материалы дела дополнительное соглашение N 49 от 29.12.2014 к договору N 14-УП/2012/10/37 ОДР от 12.01.2012 и приложенный к нему протокол разногласий с приложениями.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 01.12.2015 представитель истца признал факт заключения данного соглашения и протокола разногласий к нему и не отрицал факт включения объемов потерь электрической энергии по данным точкам поставки в сумму иска по данному делу.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда в указанной части подлежит изменению, взысканная судом первой инстанции сумма задолженности по оплате потерь электрической энергии подлежит уменьшению с 3 056 057 руб. 16 коп. до 2 465 964 руб. 99 коп.

Поскольку истцом не были представлены доказательства, обосновывающие объем потерь за февраль 2012 года: по договорам N 1773, N1222, N549, N737, N911, N915, N819, N824, N893, N359, N1037 в объеме 5032 кВтч, за март 2012 года: по договорам N 1025, N1222, N764, N135, N1176, N359, N502 в объеме 2457 кВтч; за август 2012 года: по договорам N 1316, N1176, N1149, N752, N896, N997 в объеме 11591 кВтч; за сентябрь 2012 года: по договору N1399 в объеме 1010 кВтч; за ноябрь - декабрь 2012 года: по договору N675 (всего на общую сумму 44 302 руб. 85 коп.), суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований в указанной части.

Истец решение суда в части отказа в удовлетворении исковых требований не обжаловал. В судебных заседаниях суда апелляционной инстанции представитель истца просил решение суда оставить без изменения.

В связи с этим, суд апелляционной инстанции не проверяет законность и обоснованность решения суда в части отказа в удовлетворении иска.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции при рассмотрении дела не допущено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе подлежат отнесению на сторон пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 10 сентября 2015 года по делу N А53-3483/2015 в части удовлетворения исковых требований и распределения судебных расходов по оплате государственной пошлины изменить.

Абзац второй резолютивной части решения изложить в следующей редакции:

"Взыскать с открытого акционерного общества "Донэнерго" (ИНН 6163089292, ОГРН 1076163010890) в пользу публичного акционерного общества "ТНС Энерго Ростов-на-Дону" (ИНН 6168002922, ОГРН 1056164000023) 2 465 964 руб. 99 коп. задолженности, 30 624 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску".

Взыскать с публичного акционерного общества "ТНС Энерго Ростов-на-Дону" (ИНН 6168002922, ОГРН 1056164000023) в пользу открытого акционерного общества "Донэнерго" (ИНН 6163089292, ОГРН 1076163010890) 614 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления арбитражного суда.

Председательствующий

О.Г. Авдонина

Судьи

О.Г. Ломидзе А.А. Попов