Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2015 г. N 20АП-5166/14

Требование: о взыскании долга

Вывод суда: исковые требования удовлетворены, решение суда первой инстанции отменено

г. Тула

15 декабря 2015 г.

Дело N А62-3140/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 08.12.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 15.12.2015.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Волковой Ю.А., судей Капустиной Л.А. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола секретарем судебного заседания Понкратовой А.В., при участии до перерыва, объявленного 04.12.2015 от истца - общества с ограниченной ответственностью "РОС УНИВЕРСАЛ СТРОЙ" (г. Москва, ОГРН 1076731009365, ИНН 6731062250) - представителя Чумаченко М.В. (доверенность от 09.10.2015), от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Индустрия здоровья" (г. Смоленск, ОГРН 1026701432977, ИНН 6730046175) - представителей Зубарькова В.Г. (доверенность от 19.05.2014) и Нестеровой О.М. (доверенность от 10.11.2015), после перерыва 08.12.2015, от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Индустрия здоровья" (г. Смоленск, ОГРН 1026701432977, ИНН 6730046175) - представителей Зубарькова В.Г. (доверенность от 19.05.2014) и Нестеровой О.М. (доверенность от 10.11.2015), в отсутствие представителя истца - общества с ограниченной ответственностью "РОС УНИВЕРСАЛ СТРОЙ" (г. Москва, ОГРН 1076731009365, ИНН 6731062250), надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РОС УНИВЕРСАЛ СТРОЙ" на решение Арбитражного суда Смоленской области от 28.07.2014 по делу N А62-3140/2014 (судья Воронова В.В.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "РОС УНИВЕРСАЛ СТРОЙ" (далее - истец, ООО "РОС УНИВЕРСАЛ СТРОЙ") обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с исковыми требованиями к обществу с ограниченной ответственностью "Индустрия здоровья" (далее - ответчик, ООО "Индустрия здоровья") о взыскании задолженности в сумме 2 231 261 рубля 26 копеек.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 28.07.2014 в удовлетворении исковых требований отказано.

В апелляционной жалобе истец просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований. В обоснование своих доводов истец ссылался на то, что в материалах дела имеется письмо ООО "РОС УНИВЕРСАЛ СТРОЙ" от 04.02.2014 N ИС-16-14 из которого следует, что подрядчик направлял ответчику для подписания акты формы КС-2 и КС-3. Считает, что ответчиком нарушены статьи 720 и 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по приемке работ. Считает, что суд не проверил обоснованность мотивов отказа заказчика от подписания актов о приемке выполненных работ. Указывает на то, что ответчиком не было представлено относимых доказательств самостоятельного выполнения работ. Обращает внимание на то, что ответчик пользуется результатом выполненных работ, что свидетельствует об их потребительской ценности. Считает, что поскольку доказательств самостоятельного выполнения работ ответчиком представлено не было, суд должен был признать мотивы отказа заказчика от принятия работ - необоснованными. Вывод суда области о непредставлении истцом доказательств выполнения работ, по мнению истца, противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам. Не согласен с выводом суда о том, что посредством проведения строительной экспертизы не представляется возможным установить, кем именно проведены работы по возведению фундамента, стен и перекрытий. Считает, что поскольку ответчик не заявлял ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы, то именно он несет риск неблагоприятных последствий несовершения данного процессуального действия.

От ответчика в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором последний, считая принятое решение законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. В обоснование своих возражений ответчик ссылался невыполнение истцом предусмотренных договорами работ. Указывает на то, что акты о приемке выполненных работ и их стоимости по форме КС-2 и КС-3 истцом не представлялись и ООО "Индустрия здоровья" не подписывались. Считает, что в представленных истцом накладных местом доставки строительных материалов указано: Михновка (медсклад), тогда как согласно договорам подряда от 25.06.2013 и от 05.08.2013 объектом строительства является "Здание с административными и складскими помещениями", то есть строительные материалы поставлялись истцом на другой объект.

До перерыва, объявленного 04.12.2015 в судебном заседании представитель истца поддержал апелляционную жалобу по основаниям, указанным в апелляционной жалобе, в правовой позиции от 11.11.2015 (т. 3, л. д. 135-138), с учетом заключения судебной строительно-технической экспертизы N 195-Э-14 по настоящему делу.

Представители ответчика возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, по основаниям, указанным в отзыве на апелляционную жалобу, возражениях на заключение судебной строительно-технической экспертизы N 195-Э-14 от 06.1.2015 (т. 3, л. д. 125-127) и письменных возражениях на пояснения истца от 07.12.2015 (т. 4, л. д. 45-48, 51-52).

После перерыва, истец, извещенный о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в суд апелляционной инстанции своего представителя не направил. Представил письменное ходатайство о проведении судебного заседания в отсутствие его представителя.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба после перерыва рассмотрена в отсутствие неявившегося представителя истца, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены апелляционной инстанцией в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, письменные пояснения, как истца, так и ответчика, заключение судебной строительно-технической экспертизы N 195-Э-14, заслушав пояснения представителей истца, ответчика суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между ООО "РосУниверсалСтрой" (подрядчик) и ООО "Индустрия здоровья" (заказчик) был заключен договор строительного подряда от 05.08.2013 (т. 1, л. д. 37-38).

Согласно пункту 1.1 договора подрядчик обязуется осуществить строительно-монтажные работы стен и перекрытий объекта "Здание с административными и складскими помещениями" по адресу: Смоленская обл., Смоленский район, Михновское с\п, д. Михновка своими силами, инструментами, механизмами, из материалов подрядчика.

Пунктом 5.1 договора предусмотрена уплата аванса в размере 30 % от договорной цены стоимости работ. Стоимость работ согласована в сумме 7 000 000 рублей.

В соответствии с пунктом 3.1 договора подрядчик обязуется начать работы не позднее 3-х рабочих дней после получения денежных средств согласно пункту 5.1 договора. Закончить и сдать работы не позднее чем через 90 календарных дней после начала работ.

Приемка-сдача выполненных подрядчиком работ осуществляется поэтапно после выполнения подрядчиком определенных видов работ, каждые 10 рабочих дней, о чем составляется и подписывается "акт приемки выполненных работ" КС-2 и "справка о стоимости выполненных работ и затрат" КС-3.

Истец полагает, что по данному договору им выполнено работ на общую сумму 8 030 492 рублей 36 копеек: на 7 000 000 рублей работы по договору и 541 538 рублей 58 копеек работы по устной договоренности.

Кроме того, между ООО "РосУниверсалСтрой" (подрядчик) и ООО "Индустрия здоровья" (заказчик) был заключен договор строительного подряда от 25.06.2013 (т. 1, л. д. 87-88).

Согласно пункту 1.1 договора подрядчик обязуется осуществить строительно-монтажные работы фундаментов объекта "Здания с административными и складскими помещениями" по адресу: Смоленская обл., Смоленский район, Михновское с\п, д. Михновка своими силами, инструментами, механизмами, из материалов подрядчика.

Пунктом 5.1 договора предусмотрена уплата аванса в размере 50 % от договорной цены стоимости работ. Стоимость работ согласована в сумме 3 500 000 рублей.

В соответствии с пунктом 3.1 договора подрядчик обязуется начать работы не позднее 5 рабочих дней после получения денежных средств согласно пункту 5.1 договора. Закончить и сдать работы не позднее чем через 45 рабочих дней после начала работ.

Приемка-сдача выполненных подрядчиком работ осуществляется поэтапно, после выполнения подрядчиком определенных видов работ, каждые 10 рабочих дней, о чем составляется и подписывается "акт приемки выполненных работ" КС-2 и "справка о стоимости выполненных работ и затрат" КС-3.

Истец полагает, что по данному договору им выполнено работ на общую сумму 3 509 230 рублей 32 копеек: на 3 500 000 рублей работы по договору и 9 230 рублей работы по устной договоренности.

Кроме того, по устной договоренности истцом без заключения договора были выполнены дополнительные работы по строительству здания проходной, крыльца и водонапорной скважины на общую сумму 541 538 рублей 58 копеек.

Истцом в качестве доказательства выполнения работ представлены односторонние акты КС-2 и КС-3: по договору подряда от 25.06.2013 на общую сумму 3 509 230 рублей 32 копеек (т. 1, л. д. 58-74), а по договору от 05.08.2013 на общую сумму 8 030 230 рублей 90 копеек (т. 1, л. д. 39-57), от подписания которых ответчик уклонился.

В качестве доказательств выполнения работ по строительству здания проходной, крыльца и водонапорной скважины на общую сумму 541 538 рублей 58 копеек истцом представлены односторонние акты КС-2 и КС-3 от 10.12.2013 (т. 1, л. д. 78-86), от подписания которых ответчик также уклонился.

Ответчиком были перечислены истцу денежные средства в сумме 9 850 000 рублей, в связи с чем, по мнению истца, задолженность заказчика перед подрядчиком составляет 2 265 417 рублей 34 копеек.

14.01.2014 исх. N ИС-1-14 истцом в адрес ответчика были направлены акты по форме КС-2 и КС-3 на общую сумму 12 081 229 рублей 48 копеек с просьбой, с учетом ранее поступивших денежных средств, оплатить недостающую сумму в размере 2 231 229 рублей 40 копеек (т. 1, л. д. 75).

17.01.2014 ответчик в адрес истца по результатам рассмотрения претензии от 14.01.2014 было направлено письмо, в котором заказчик констатировал невыполнение подрядчиком обязательств по договорам от 25.06.2013 и от 05.08.2013. Одновременно в данном письме ответчик потребовал от истца перечислить заказчику аванс в сумме 9 850 000 рублей (т. 1, л. д. 76).

04.02.2014 ООО "РосУниверсалСтрой" в адрес ООО "Индустрия здоровья" было направлено письмо, а также откорректированные акты по форме КС-2 и КС-3: по договору от 25.06.2013 на сумму 3 509 230 рублей 32 копейки, по договору от 05.08.2013 на сумму 8 030 492 рубля 36 копеек, по работам, выполненным без заключения договора подряда на сумму 541 538 рублей 58 копеек.

Отказ ООО "Индустрия здоровья" в добровольном порядке уплатить ООО "РосУниверсалСтрой" оставшуюся сумму задолженности по договорам подряда от 25.06.2013 и от 05.08.2013, а также по работам, выполненным без заключения договора подряда, послужил основанием для обращения общества в Арбитражный суд Смоленской области с настоящими исковыми требованиями.

Отказывая в удовлетворении исковых требований истца в полном объеме, суд первой инстанции исходил из того, что истцом не представлены: доказательства приемки работ по согласованным сторонами в договорах этапам, перечень работ, согласованный сторонами в виде локального сметного расчета или иного документа, а также согласие заказчика на выполнение истцом дополнительных работ.

Судом были отклонены документы истца, представленные им в подтверждение фактического выполнения истцом работ, ввиду невозможности, по мнению суда, установить в товарно-транспортных накладных место назначения строительных материалов, приобретенных истцом по указанным документам и использование их именно на объекте строительства.

Суд посчитал нецелесообразным проведение по настоящему делу судебной строительно - технической экспертизы, поскольку, по мнению суда, установить кем именно проведены работы по возведению фундамента, стен и перекрытий и в каком объеме, не представляется возможным.

С учетом подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.07.2013 по договору от 25.06.2013 на сумму 900 168 рублей 90 копеек и акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.08.2013 по договору от 05.08.2013 на сумму 3 719 207 рублей 78 копеек (на общую сумму 4 619 376 рублей 68 копеек) с учетом перечисленного заказчиком аванса по двум договорам на сумму 7 750 000 рублей, суд области пришел к выводу об отсутствии задолженности ООО "Индустрия здоровья" перед ООО "РосУниверсалСтрой", в связи с чем отказал в удовлетворении исковых требований.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции исходя из следующего.

Анализируя условия вышеуказанных договоров, суд первой инстанции правильно квалифицировал сложившиеся между истцом и ответчиком правоотношения как вытекающие из договоров подряда.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Применительно к пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Таким образом, основанием для оплаты выполненных работ является фактическое выполнение предусмотренных договором подряда работ и их принятие заказчиком.

В обоснование фактического выполнения работ, предусмотренных договорами от 25.06.2013 и от 05.08.2013 и по работам, выполненным без договора, истец письмом от 14.01.2014 N ИС-1-14 (т. 1, л. д. 75) направил ответчику для подписания акты по форме КС-2 и КС-3 на общую сумму 12 081 261 рублей 26 копейка (т.1, л. д. 39-74, 78-86, 100-106) с предложением их подписать.

Данное письмо было получено ответчиком, что следует из отметки о принятии на данном письме и не отрицалось ответчиком в процессе рассмотрения данного спора.

В связи с получением указанного письма от 14.01.2015 ответчик письмом от 17.01.2014 N 13 (т. 1, л. д. 76) потребовал от истца возвратить ранее перечисленный аванс в сумме 9 850 000 рублей.

В данном письме ответчик обращал внимание на то, что согласно пунктам 3.3 спорных договоров предусмотрена приемка-сдача выполненных работ, которая должна проходить поэтапно и оформляться актами по форме КС-2 и КС-3, в связи с чем констатировал, что по договорам от 05.08.2013 и от 25.06.2013 истцом обязательства не выполнены, фактически отказавшись от дальнейшего исполнения договоров, потребовав возврата ранее уплаченного аванса.

Действительно пунктами 3.3 рассматриваемых договоров приемка - сдача выполненных подрядчиком работ осуществляется поэтапно после выполнения подрядчиком определенных видов работ, каждые 10 рабочих дней, о чем составляется и подписывается сторонами "акт приемки выполненных работ" (форма КС - 2) и "справка стоимости выполненных работ" (форма КС - 3).

Пунктом 5.2 рассматриваемых договоров оплата производимых подрядчиком работ производится заказчиком также поэтапно, каждые 10 рабочих дней после начала работ. Оплата производится за фактически выполненные объемы работ. Окончательная оплата производится в день завершения работ.

Подрядчиком (истцом) был нарушен порядок поэтапной сдачи работ заказчику (ответчику), акты по форме КС-2 и КС-3 на сумму 12 081 261 рублей 26 копейка (т. 1, л. д. 39-74, 78-86, 100-106) были направлены ответчику уже после завершения предусмотренных договорами от 05.08.2013 и от 25.06.2013 строительно-монтажных работ по изготовлению фундаментов, стен и перекрытий объекта "Здание с административными и складскими помещениями" по адресу: Смоленская область, Смоленский район, Михновское с/п, д. Михновка.

Между тем, как следует из материалов дела до направления подрядчиком (истцом) письмом от 14.01.2014 N ИС-1-14 актов выполненных работ с предложением оплаты фактически выполненных работ, заказчик (ответчик) никогда не предъявлял претензии к подрядчику о нарушении сроков поэтапного выполнения работ, порядка приемки работ либо о невыполнении истцом обязательств по спорным договорам в полном объеме.

В соответствии с пунктом 1 статьи 715 ГК РФ заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 715 ГК РФ).

Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (пункт 3 статьи 715 ГК РФ).

Данным правом ответчик (заказчик) не воспользовался, что относится к предпринимательскому риску последнего.

Согласно статье 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Отказ ответчика от дальнейшего исполнения обязательств по договорам от 05.08.2013 и от 25.06.2013 в связи с ненадлежащим исполнением обязательств подрядчиком в период их действия не направлялся.

Требование ответчика о возврате подрядчиком (истцом) ранее перечисленного аванса в размере 9 850 000 рублей (письмо от 17.01.2013 N 13, т. 1, л. д. 76), т.е. фактический отказ от исполнения договоров, было направлено последним после получения от подрядчика (истца) актов по форме КС-2 и КС-3 на общую сумму 12 081 229 рублей 40 копеек (т. 1, л. д. 75) и предложения оплатить выполненные работы.

Согласно положений статьи 717 ГК РФ ответчик, отказавшись от исполнения договоров, обязан уплатить подрядчику (истцу) часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договоров. Нарушение подрядчиком (истцом) условий договоров в части поэтапной сдачи работ по договорам не отменяет право подрядчика требовать от заказчика оплаты за фактически выполненные работы до момента отказа заказчика от договоров, а также не отменяет корреспондирующую обязанность заказчика оплатить фактически выполненные работы подрядчиком.

Доказательства, подтверждающие факт исполнения ООО "Индустрия здоровья обязанности по принятию результата выполненных работ надлежащим образом, либо свидетельствующие о мотивированных возражениях ответчика относительно объема и стоимости выполненных работ, указанных в спорных актах, а также об отказе от их подписания, в материалах дела отсутствуют и заказчиком, в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлены.

Между тем подрядчик уведомил заказчика о готовности сдачи результата выполненных работ, направил акты выполненных работ, которые были получены заказчиком, в связи с чем данные акты не обоснованно не приняты судом первой инстанции в качестве доказательств выполнения работ (постановление президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.12.2012 по делу N А41-5051/11).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к неправильному выводу об отсутствии у истца при данных обстоятельствах права требовать от ответчика (заказчика) оплаты задолженности по спорным договорам по односторонним актам по форме КС-2 и КС-3 в связи с отсутствием мотивированного отказа от подписания спорных актов заказчика и отказа заказчика от дальнейшего исполнения спорных договоров только после получения от подрядчика актов выполненных работ с требованием об их оплате.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Заказчик при наличии у него претензий или замечаний по качеству выполненных работ вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору требовать от подрядчика совершения определенных действий, предусмотренных статьей 723 ГК РФ, а именно: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Материалы дела не свидетельствуют о заявлении заказчиком (ответчиком) требований, предусмотренных статьей 723 ГК РФ.

Между тем сам факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от подписания актов и оплаты работ.

При этом в силу части 2 статьи 65 АПК РФ именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ.

Данный подход согласуется с правовой позицией, изложенной в постановлении президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 N 12888/11 по делу N А56-30275/2010.

В соответствии с пунктом 6.6 договоров в случае разногласий между подрядчиком и заказчиком по качеству произведенных работ заказчик вправе потребовать назначения экспертизы, которая проводится третьей стороной.

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено правило, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Исходя из избранного способа защиты, именно ответчик в силу статьи 65 АПК РФ, возражая против выполнения истцом спорных работ по договорам, в отсутствие мотивированного отказа от подписания полученных актов по форме КС-2 и КС-3, обязан доказать правомерность своих возражений.

При наличии возражений ответчика исследование вопроса об объеме и стоимости выполненных работ имеет существенное значение для рассмотрения данного спора по существу и требует специальных познаний.

Суд первой инстанции посчитал нецелесообразным назначение по данному делу судебной строительно-технической экспертизы, мотивируя свой вывод тем, что объект строительства возведен и в нем ведутся отделочные работ, в связи с чем, посредством проведения строительной экспертизы, установить кем именно проведены работы по возведению фундамента, стен и перекрытий и в каком объеме, не представляется возможным.

Суд апелляционной инстанции не согласен с данным выводом суда области, поскольку как было указано выше заказчик (ответчик) не заявлял отказ от исполнения рассматриваемых договоров до момента предъявления истцом (подрядчиком) к приемке и соответствующей оплате выполненные работы.

Апелляционная инстанция также не согласна с судом области в непринятии в качестве доказательств выполнения истцом спорных работ по договору копий товарных и транспортных накладных (т. 1, л. д. 126-249), подтверждающих поставку строительных материалов на объект строительства, поскольку, по мнению суда, из анализа вышеуказанных документов, не представляется возможным установить место назначения строительных материалов, приобретенных истцом по указанным документом и использование их именно на объекте строительства.

Между тем, из раздела 7 "Сдача груза" указанных документов следует, что поставляемые строительные материалы принимались истцом по адресу места выгрузки: Михновка (Медсклад), что соотносится как с предметом строительства по спорным договорам: объект "Здание с административными и складскими помещениями", а также адресом объекта строительства: Михновское с/п, д Михновка. Поставка строительных материалов также осуществлялась по рассматриваемым документам истца в период действия договоров 05.08.2013 и от 25.06.2013: в период с июля по декабрь 2013 года. Кроме того, как следует из выписки из ЕГРЮЛ ООО "Индустрия здоровья" основным видом деятельности общества является "Оптовая торговля фармацевтическими и медицинскими товарами, изделиями медицинской техники и ортопедическими изделиями", в связи с чем обществом были получены соответствующие лицензии, что отражено в разделе выписки "Сведения о лицензиях".

С учетом изложенного следует вывод, что ООО "Индустрия здоровья" по договорам с истцом строились складские помещения или медицинский склад, куда и поставлял строительные материалы для исполнения обязательств по договорам от 05.08.2013 и от 25.06.2013 истец (подрядчик).

Причем суд апелляционной инстанции не согласен так же с выводом суда и позицией ответчика, что последним доказано, что рассматриваемый объект строительства был построен им хозспособом самостоятельно, что следует из представленных ответчиком в суд первой инстанции договоров, счетов-фактур, товарных накладных, актов выполненных работ (т.2. л. д. 15-60) в связи со следующим.

Предметом договоров от 05.08.2013 и от 25.06.2013, заключенных между истцом и ответчиком, являлось строительство подрядчиком (истцом) своими силами, инструментами, механизмами, из материалов подрядчика строительно-монтажных работ фундаментов, стен и перекрытий объекта "Здание с административными и складскими помещениями" по адресу: Смоленская область, Смоленский район, Михновское с/п, д. Михновка (пункт 1.1 договоров).

Предметом же договоров, представленных ответчиком в материалы дела, заключенных не ООО "Индустрия здоровья", а индивидуальным предпринимателем Синг Е.Б., являлись последующие работы по завершению строительства объекта строительства: монтаж дымовых труб (договор от 28.05.2014 N 17, т. 2, л. д. 36-38), завершение строительства объекта "Здание с административными и складскими помещениями" по адресу: Смоленская область, Смоленский район, Михновское с/п, д. Михновка (пункт 1.3 договора от 27.12.2013, т.2, л. д. 39-48), изготовление, доставка, сборка грузового подъемника (договор от 06.11.2013 N 43, т. 2. л. д. 49-55), работы по огнезащитной обработке деревянных конструкций чердачного помещения (договор от 14.05.2014, т. 2, л. д. 56-60).

Ответчиком не представлено относимых и допустимых доказательств, что он своими силами или привлеченными организациями помимо истца самостоятельно возводил фундамент, стены и перекрытия на объекте "Здание с административными и складскими помещениями" по адресу: Смоленская область, Смоленский район, Михновское с/п, д. Михновка.

С учетом изложенного у суда области не было оснований для отказа истцу в удовлетворении его ходатайства о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы по вопросам, которые требовали специальных познаний и при наличии возражений ответчика в отношении объема выполненных истцом работ по договорам.

Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2014 по делу была назначена судебная строительно - техническая экспертиза.

Согласно заключение эксперта ООО "Агентство Ковалевой и Компании" N 195-Э-14 СМК АОК 04 (т. 3, л. д. 60-121) стоимость строительства по договору от 25.06.2013, предметом которого является выполнение строительно-монтажных работ по фундаментам спорного объекта строительства с учетом НДС составила 2 396 160 рублей 62 копейки. Наличие некачественно выполненных работ экспертом не выявлено (т. 3, л. д. 74).

Стоимость строительства по договору от 05.08.2013, предметом которого является выполнение строительно-монтажных работ по стенам и перекрытиям спорного объекта строительства с учетом НДС составила 9 790 665 рублей 54 копейки. Наличие некачественно выполненных работ экспертом не выявлено (т. 3, л. д. 75).

Стоимость строительно-монтажных работ по строительству здания проходной спорного объекта строительства с учетом НДС составила 346 615 рублей 76 копеек Наличие некачественно выполненных работ экспертом не выявлено (т. 3, л. д. 76 оборотная сторона).

Стоимость строительно-монтажных работ по строительству крылец спорного объекта строительства с учетом НДС составила 242 010 рублей 57 копеек Наличие некачественно выполненных работ экспертом не выявлено (т. 3, л. д. 76 оборотная сторона).

Стоимость строительно-монтажных работ по строительству здания скважины водонапорной спорного объекта строительства с учетом НДС составила 116 689 рублей 07 копеек Наличие некачественно выполненных работ экспертом не выявлено (т. 3, л. д. 77).

От ответчика поступили письменные возражения на заключение эксперта ООО "Агентство Ковалевой и Компании" N 195-Э-14 СМК АОК 04 (т. 3, л. д. 125-129).

В возражениях ответчиком указано на то, что эксперт в заключении не отразил на основании каких документов пришел к выводу о том, что работы по строительству фундамента, стен и перекрытий были выполнены по договорам строительного подряда от 25.06.2013 и от 05.08.2013. Вывод о качественном выполнении работ сделан экспертом в отсутствие сертификата качества и паспорта строительных материалов. При составлении локальных смет эксперт использует накладные, имеющиеся в материалах дела, представленные истцом, наименование материалов, используемых при составлении смет не соответствует наименованиям материалов в накладных. Обратил внимание на то, что эксперт вышел за пределы объема экспертизы, указав вместо одного крыльца стоимость трех крылец и входа в подвал.

Суд апелляционной инстанции отклоняет возражения ответчика в отношении судебной экспертизы, поскольку согласно материалам дела в части работ по возведению фундаментов, стен и перекрытий спорного объекта имеются только договоры строительного подряда от 25.06.2013 и от 05.08.2013, которые были предоставлены эксперту для исследования и по которым экспертом сделаны соответствующие выводы.

Как было указано выше, ответчиком в материалы дела были представлены лишь документы, подтверждающие только выполнение им работ в целях завершения строительства рассматриваемого объекта, а не по работам, перечисленным в договорах подряда от 25.06.2013 и от 05.08.2013.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что здание введено в эксплуатацию, что свидетельствует о соблюдении при его строительстве действующего законодательства и соответствии проектной документации.

В силу пунктов 2 и 3 статьи 720 ГК РФ заказчик лишается права ссылаться на скрытые недостатки выполненных работ, поскольку им в разумный срок не было направлено подрядчику извещение о скрытых недостатках, как этого требует положение пункта 4 статьи 720 ГК РФ.

Данные выводы согласуются с правовым подходом, изложенным в постановлении Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009, определениях ВАС РФ от 29.04.2011 N ВАС-4717/11 по делу N А39-536/2010, от 21.01.2013 N ВАС-18004/12 по делу N А63-5346/2011.

Ответчиком объемы и качество скрытых работ не оспариваются, его правовая позиция основана на возведении спорного объекта строительства полностью своими силами из за счет собственных средств, что не подтверждено материалами дела.

Руководствуясь положениями статьей 709 и 740 ГК РФ апелляционный суд исходит из того, что без выполнения скрытых работ дальнейшие работы по завершению спорного объекта, не являющиеся скрытыми, не возможно было бы выполнить.

Опровергнуть данные выводы возможно только путем вскрытия и демонтажа фундамента, стен и перекрытий, возведенных истцом. В связи с чем не могут быть приняты возражения ответчика на экспертное заключение как не подтвержденные относимыми доказательствами, свидетельствующими о несогласии с выводами эксперта.

Суд апелляционной инстанции отклоняет также возражения ответчика о том, что эксперт проводил исследования по не согласованной заказчиком проектной документации, представленной ответчиком эксперту самостоятельно.

При рассмотрении ходатайства истца в суде апелляционной инстанции о назначении судебной экспертизы последним было представлено письмо экспертной организации от 06.11.2014 N 1325 (т. 3, л. д. 5-6), в котором экспертная организация, выражая согласие на проведение судебной экспертизы, просила предоставить ей проектную документацию по строительству.

Истцом в материалы дела до назначения судебной экспертизы была представлена проектная документация, в отношении которой ответчик, присутствовавший в судебном заседании 27.11.2014 при разрешении судом ходатайства истца о назначении по делу судебной экспертизы, возражений не заявил, иной проектной документации для проведения экспертных исследований не представил.

О существовании иной проектной документации ответчик начал заявлять только после окончания судебной экспертизы, спустя очень длительное время, что свидетельствует о злоупотреблении ответчиком своими процессуальными правами.

Суд апелляционной инстанции отклонил ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела иной проектной документации, заявленное им в судебном заседании 08.12.2015, на основании части 5 статьи 159 АПК РФ вследствие злоупотребления ответчиком своими процессуальными правами, направленными на срыв судебного заседания и затягивание судебного процесса.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что строительство спорного объекта завершено и ответчик пользуется результатом выполненных истцом работ.

Заключение эксперта в силу части 2 статьи 64 АПК РФ является одним из доказательств по делу и исследуется судом наряду с другими доказательствами.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ заключение судебной экспертизы, с учетом письменных пояснений, данных экспертом Антиповой Н.М., суд апелляционной инстанции пришел к выводу о соответствии экспертного заключения требованиям законодательства, регулирующего судебно-экспертную деятельность.

Выводы судебного эксперта, сделанные в заключении судебной экспертизы проверяемы, обоснованы, однозначны, основаны на исследовании полной, существенной информации.

Ходатайства о проведении повторной или дополнительной судебной экспертизы по делу ответчиком в суде апелляционной инстанции не заявлялось.

Как следует из пунктов 5.1 договоров от 05.08.2013 и от 25.06.2013 цена по данным договорам является твердой: по договору от 05.08.2013 - 700 000 000 рублей, по договору от 25.06.2013 - 3 500 000 рублей.

В соответствии с пунктом 5.3 договоров, если при производстве работ выявляется необходимость проведения дополнительных рабочих операций и закупке дополнительных материалов, не предусмотренных проектной документацией, стороны утверждают дополнение к договору, в котором указывается перечень дополнительных работ и материалов, их стоимость, сроки проведения.

Согласно исковым требованиям истца, последний считает, что им выполнены работы по договору от 05.08.2013 на сумму 8 030 492 рубля 36 копеек, что превышает согласованную сторонами цену в размере 7 000 000 рублей. Истец полагает, что сумма 8 030 492 рубля 36 копеек подлежит оплате ответчиком за минусом ранее перечисленного ответчиком аванса без конкретизации в исковом заявлении сумм оплаты, которая поступила от ответчика именно по договору от 05.08.2013 (т. 1, л. д. 4-5).

Согласно заключение эксперта ООО "Агентство Ковалевой и Компании" N 195-Э-14 СМК АОК 04 (т. 3, л. д. 60-121) стоимость строительства по договору от 05.08.2013, предметом которого является выполнение строительно-монтажных работ по стенам и перекрытиям спорного объекта строительства с учетом НДС составила 9 790 665 рублей 54 копейки (т. 3, л. д. 75), что превышает заявленную истцом сумму требования по рассматриваемому договору.

По договору от 05.08.2013 сторонами не было подписано соглашение о цене договора, превышающую его цену равной 7 000 000 рублей, т. е. работы на сумму 1 030 492 рублей 36 копеек не были согласованы сторонами договора.

Вместе с тем, апелляционный суд согласен с позицией истца о том, что работы по договору от 05.08.2013, предметом которого является выполнение строительно-монтажных работ по стенам и перекрытиям спорного объекта строительства, выполненные истцом на сумму, превышающую 7 000 000 рублей, дополнительными не являются и были связаны с необходимостью завершения истцом данного этапа строительства спорного объекта, без которого продолжение иных работ, связанных с завершением строительства административного здания и складских помещений было бы невозможным.

О потребительской ценности этих работ для заказчика свидетельствует то обстоятельство, что здание, в котором истцом построены стены и перекрытия введены в эксплуатацию и используется ответчиком в хозяйственной деятельности, что явно свидетельствует о потребительской ценности для заказчика всех выполненных истцом работ.

С учетом поступившей от ответчика оплаты по договору от 05.08.2013 2013 в размере 5 000 000 рублей по платежным поручениям от 12.08.2013 N 509 на сумму 750 000 рублей, от 26.08.2013 N 608 на сумму 750 000 рублей, от 27.08.2013 N 629 на сумму 1 000 000 рублей, от 16.09.2013 N 820 на сумму 1 000 000 рублей, от 03.10.2013 N 962 на сумму 1 500 000 рублей, пояснений ответчика от 10.11.2015 в отношении назначения платежей в перечисленных платежных поручениях (т. 3, л. д. 140-141) задолженность ответчика перед истцом по договору 05.08.2013 составляет 3 030 492 рубля 36 копеек = (8 030 492 рубля 36 копеек (цена иска по данному договору) - 5 000 000 рублей (перечисленные ответчиком денежные средства по данному договору).

Цена иска по всем работам (по договорам и без договора) определена истцом в размере 2 231 261 рубль 26 копеек в виде разницы между общей суммой задолженности - 12 081 261 рубль 26 копеек и поступившей от ответчика оплаты по договорам в общей сумме 9 850 000 рублей. В исковом заявлении истец не конкретизировал с разбивкой по договорам поступившие от ответчика суммы оплаты исходя назначения платежа, указанного в платежных поручениях ООО "Индустрия Здоровья".

Согласно пояснениям истца от 07.12.2015 (т. 4, л. д. 45-47) исходя из заявленной им суммы исковых требований в размере 2 231 261 рубль 26 копеек и с учетом поступивших от ответчика денежных средств по договорам подряда от 25.06.2013 и от 05.08.2013 в общей сумме 7 750 000 рублей он распределял 2 231 261 рубль 26 копеек (цена иска) следующим образом:

- по договору подряда от 25.06.2013 -759 230 рублей 32 копейки;

- по договору подряда от 05.08.2013 - 930 492 рубля 36 копеек;

- за работы по строительству здания скважины водонапорной, здания проходной и крылец - 541 538 рублей 58 копеек.

С учетом пояснений истца от 07.12.2015 суд апелляционной инстанции пришел к выводу частичном удовлетворении исковых требований истца в сумме 930 492 рублей 36 копеек, составляющих задолженность ответчика перед истцом по договору подряда от 05.08.2013.

С учетом поступившей оплаты по данному договору в сумме 5 000 000 рублей взыскиваемая судом задолженность в размере 930 492 рублей 36 копеек не превышает цену договора, определенную сторонами в сумме 7 000 000 (пункт 5.1. договора).

Согласно исковым требованиям истца, последний считает, что им выполнены работы по договору от 25.06.2013 на общую сумму 3 509 230 рублей 32 копейки, что превышает согласованную сторонами цену в размере 3 500 000 рублей (т. 1, л. д. 4-5).

Согласно заключению эксперта ООО "Агентство Ковалевой и Компании" N 195-Э-14 СМК АОК 04 (т. 3, л. д. 60-121) стоимость строительства по договору от 25.06.2013, предметом которого является выполнение строительно-монтажных работ по фундаментам спорного объекта строительства с учетом НДС составила 2 396 160 рублей 62 копейки (т. 3, л. д. 74).

С учетом поступившей от ответчика оплаты по договору от 25.06.2013 на сумму 2 750 000 рублей по платежным поручениям от 02.07.2013 N 185 на сумму 1 750 000 рублей, от 31.07.2013 N 390 на сумму 1 000 000 рублей, пояснений ответчика от 10.11.2015 в отношении назначения платежей в перечисленных платежных поручениях (т. 3, л. д. 140-141) задолженности ответчика перед истцом по договору от 25.06.2013 нет (с учетом заключения эксперта о выполнении истцом работ по договору на сумму 2 396 160 рублей 62 копейки).

Выполненные истцом без договора строительно-монтажные работы по строительству здания скважины водонапорной спорного объекта строительства на сумму 116 689 рублей 07 копеек (заключение эксперта, т. 3, л. д. 77), проходной на сумму 346 615 рублей 76 копеек (заключение эксперта, т. 3, л. д. 76 оборотная сторона), крылец на сумму 242 010 рублей 57 копеек (заключение эксперта, т.3, л. д. 76 оборотная сторона) не связаны с работами, предусмотренными договорами от 25.06.2013 и от 05.08.2013. Относимых и допустимых доказательств того, что данные работы были выполнены по просьбе заказчика (ответчика) истцом не представлено, что не позволяет сделать суду апелляционной инстанции вывод о наличии между истцом и ответчиком фактических подрядных отношений в связи со строительством истцом вышеперечисленных работ, выполненных им без заключения письменного договора.

Кроме того помимо односторонних актов выполненных работ по рассматриваемым работам, истцом не представлены доказательства возведения данных объектов своими силами и за свой счет, с учетом того обстоятельства и позиции ответчика о том, что спорный объект строительства возводился им самостоятельно.

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Смоленской области от 28.07.2014 подлежит отмене.

Требования истца необходимо удовлетворить частично.

С ООО "Индустрия здоровья" в пользу ООО "РосУниверсалСтрой" подлежит взысканию задолженность в сумме 930 492 рублей 36 копеек.

В соответствии с частью 3 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Исходя из цены исковых требований ООО "РосУниверсалСтрой" в размере 2 231 261 рублей 26 копеек госпошлина по иску составляет 34 156 рублей, которая уплачена истцом (т. 1, л. д. 7).

В связи с частичным удовлетворением исковых требований (42 %) с ответчика в пользу истца подлежит взысканию государственная пошлина по иску в сумме 14 244 рубля, а оставшаяся сумма государственной пошлины относится на истца.

С ответчика также частично подлежат взысканию расходы истца за проведение судебной экспертизы в суде апелляционной инстанции в сумме 63 000 рублей (42 % от 150 000 рублей, платежное поручение истца от 17.11.2014 N 1035, т. 3. л. д. 4), 840 рублей за подачу апелляционной жалобы (42 % от 2 000 рублей, платежное поручение истца от 01.08.2014 N 459, т. 2. л. д. 103).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 28.07.2014 по делу N А62-3140/2014 отменить.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "РОС УНИВЕРСАЛ СТРОЙ" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Индустрия здоровья" (г. Смоленск, ОГРН 1026701432977, ИНН 6730046175) в пользу общества с ограниченной ответственностью "РОС УНИВЕРСАЛ СТРОЙ" (г. Москва, ОГРН 1076731009365, ИНН 6731062250) задолженность в сумме 930 492 рубля 36 копеек, расходы по уплате государственной пошлины в размере 15 084 рубля: 14 244 рубля по иску и 840 рублей за подачу апелляционной жалобы, а также расходы за проведение судебной экспертизы в сумме 63 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Ю.А. Волкова

Судьи

Л.А. Капустина Е.Н. Тимашкова