Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2015 г. N 15АП-18863/15

город Ростов-на-Дону

16 декабря 2015 г.

дело N А53-15225/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 декабря 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Илюшина Р.Р.

судей О.Ю. Ефимовой, О.А. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания секретарем Смородиной Ю.А.

при участии:

от заявителя: представитель Сафронова И.Н. по доверенности от 30.12.2014;

от заинтересованного лица: представитель Опруженков А.В. по доверенности от 03.02.2015;

от третьего лица АО "Тандер": представитель Сажин В.А. по доверенности от 03.02.2015;

от третьего лица ПАО "ТНС Энерго г. Ростов-на-Дону": представитель не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

акционерного общества "Тандер", Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.09.2015 по делу N А53-15225/2015

по заявлению открытому акционерному обществу "Донэнерго"

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц - закрытого акционерного общества "Тандер", публичного акционерного общества "ТНС Энерго г. Ростов-на-Дону"

об оспаривании решения,

принятое в составе судьи Чернышевой И.В.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Донэнерго" (далее - ОАО"Донэнерго", заявитель, сетевая организация) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - антимонопольный орган) N 248/02 от 14.05.2015 и предписания N 4434/02 от 14.05.2015.

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество "Тандер" (далее - потребитель, ЗАО "Тандер"), публичное акционерное общество "ТНС Энерго г. Ростов-на-Дону".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 23.09.2015 признаны недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области N 248/02 от 14.05.2015 и предписание N 4434/02 от 14.05.2015.

Решение мотивировано отсутствием в действиях ОАО "Донэнерго" нарушений ч. 1 ст. 10 Закона "О защите конкуренции", отсутствием взаимосвязи между действиями измерений системы коммерческого учета и невозможностью ЗАО "Тандер" получить доступ на оптовый рынок электроэнергии.

ЗАО "Тандер" обжаловало решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.09.2015 в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило обжалуемое решение отменить, отказать в удовлетворении требований заявителя.

Апелляционная жалоба мотивированна тем, что суд первой инстанции не учел, что отказ ОАО "Донэнерго" в согласовании замены узла учета привело к ограничению права на выбор способа учета и расчета за потребленную электроэнергию ЗАО "Тандер". ОАО "Донэнерго" своими действиями препятствует потребителю вывести объект гипермаркет "Магнит", расположенный по адресу: Ростовская область, г. Шахты, проспект Ленинского Комсомола, 65, на оптовый рынок электрической энергии, тем самым не позволяет минимизировать свои расходы на энергоснабжение. В настоящее время на границе балансовой принадлежности энергопринимающего устройства установлен прибор учета ОАО "Донэнерго", о замене которого ходатайствовал потребитель с целью вывода гипермаркета "Магнит" на оптовый рынок электрической энергии. При этом, требование об изменении места установки прибора учета не было предъявлено. По мнению ЗАО "Тандер", сетевая организация нарушила п. 9 ст. 10 Закона "О защите конкуренции", которая запрещает создавать препятствия доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области также обжаловало решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.09.2015 в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило обжалуемое решение отменить, отказать в удовлетворении требований заявителя.

Апелляционная жалоба мотивированна тем, что отказ сетевой организации в согласовании замены прибора учета ущемляет права и законные интересы ЗАО "Тандер", ставит необоснованные условия реализации обществом своих прав. Позиция заявителя и суда первой инстанции противоречит п. 148 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 442 от 04.05.2012 (далее - Положение N 442).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО "Донэнерго" просило решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В судебном заседании представители управления и ЗАО "Тандер" поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах.

Представитель ОАО "Донэнерго" возражал против удовлетворения жалоб, повторил доводы, изложенные в отзыве.

Апелляционные жалобы рассмотрены в отсутствие представителя третьего лица ПАО "ТНС Энерго г. Ростов-на-Дону".

В судебном заседании, назначенном на 07.12.2015, был объявлен перерыв до 17 часов 20 минут 14.12.2015.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, основанием для возбуждения Ростовским УФАС дела о нарушении антимонопольного законодательства послужило обращение ЗАО "Тандер", в котором заявитель указывал на неправомерные действия ОАО "Донэнерго", выразившиеся в отказе в замене приборов учета.

В ходе рассмотрения дела, комиссией антимонопольного органа установлено следующее.

08.07.2014 ЗАО "Тандер" направило в адрес ОАО "Донэнерго" запрос о согласовании установки приборов учета и автоматизированной информационно измерительной системы коммерческого учета электрической энергии по объекту, расположенному по адресу: Ростовская обл., г. Шахты, ул. Ленинского Комсомола, 65 (взамен существующих приборов учета).

ОАО "Донэнерго" письмом от 15.07.2014 г. N 3415 отказало ЗАО "Тандер" в согласовании замены приборов учета, со ссылкой на то, что существующие приборы учета установлены в рамках действующего договора технологического присоединения N 21-Ш/13/34/ШМЭС, являются поверенными, в связи с чем, оснований для их замены нет.

По результатам рассмотрения дела, комиссия Ростовского УФАС пришла к выводу о том, что отказ ОАО "Донэнерго" в согласовании установки автоматизированной информационно-измерительной системы коммерческого учета является немотивированным и противоречащим нормам права, что и послужило основанием для вынесения решения от 14.05.2015 по делу N 248/02, которым комиссия признала ОАО "Донэнерго" нарушившим часть 1 статьи 10 закона "О защите конкуренции" и выдала предписание от 14.05.2015 о прекращении нарушений закона "О защите конкуренции".

Не согласившись с вынесенными актами антимонопольного органа, общество оспорило их в судебном порядке.

Повторно изучив материалы дела, судебная коллегия не находит оснований согласиться с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Приказом Федеральной службы по тарифам Российской Федерации от 22.02.2001 г. N 11/3 ГУП "Донэнерго" включено в подраздел Реестра субъектов естественной монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль - "Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе" по виду деятельности "Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии".

ОАО "Донэнерго" было создано в результате реорганизации ГУП "Донэнерго".

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ОАО "Донэнерго" является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 года N 147-ФЗ "О естественных монополиях".

Как следует из материалов дела, ОАО "Донэнерго" письмом от 15.07.2014 г. N 3415 отказало ЗАО "Тандер" в согласовании замены приборов учета и автоматизированной информационно-измерительной системы коммерческого учета электрической энергии по объекту, со ссылкой на то, что существующие приборы учета установлены в рамках действующего договора технологического присоединения N 21-Ш/13/34/ШМЭС, являются поверенными, в связи с чем, оснований для их замены нет. ОАО "Донэнерго" направило в адрес ЗАО "Тандер" письмо от 04.09.2014 N 3132 аналогичного содержания.

В оспариваемом решении N 248/02 от 14.05.2015 антимонопольный орган пришел к выводу о незаконном уклонении сетевой организации от обязанности, предусмотренной п. 148 Положения N 442, согласовать замену прибора учета электроэнергии, поскольку отказ является немотивированным и противоречащим нормам права.

Признавая незаконными решения управления N 248/02 от 14.05.2015 и предписания N 4434/02 от 14.05.2015, суд первой инстанции пришел к следующим выводам:

- ОАО "Донэнерго" не нарушило срок технологического присоединения энергопринимающих устройств заявителя, приняло исчерпывающие меры в целях выполнения своих обязательств по договору N 143/14/1/ГМЭС/ГРЭС от 25.07.2014 г.;

- требования закона "Об энергоснабжении" при первичном подключении электроснабжения, разработка и выдача технических условий на объект - магазин "Магнит, расположенный в г.Шахты, по пр. Ленинского комсомола, 65 ОАО "Донэнерго" исполнены надлежащим образом в рамках заключенного договора N 143/14/1/ГМЭС/ГРЭС от 25.07.2014 с учетом особенностей правоотношений, вытекающих из договора энергоснабжения, что подтверждено актом о выполнении технических условий от 20.06.2014;

- отказ в замене существующих приборов учета, установленных в рамках договора на осуществление технического присоединения, не повлиял на возможность ЗАО "Тандер" выйти на оптовый рынок в качестве его участника. Не приведены неблагоприятные последствия, препятствия для доступа потребителя на оптовый рынок;

- сам по себе отказ в замене уже существующего оборудования при отсутствии технической необходимости, не может являться нарушением части 1 статьи 10 закона N 135-ФЗ.

Данные выводы суда апелляционная коллегия находит ошибочными.

Пунктом 137 Положения N 442 предусмотрено, что приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления электрической энергии на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства РФ об обеспечении единства измерений, а также иным требованиям.

Согласно пункту 154 Положения N 442 в ходе процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию проверке подлежат место установки и схема подключения прибора учета (в том числе проверка направления тока в электрической цепи), состояние прибора учета (наличие или отсутствие механических повреждений на корпусе прибора учета и пломб поверителя) и измерительных трансформаторов (при их наличии), а также соответствие вводимого в эксплуатацию прибора учета требованиям настоящего раздела в части его метрологических характеристик. Если прибор учета входит в состав системы учета, то проверке также подлежат связующие и вычислительные компоненты, входящие в состав системы учета.

Пунктом 155 Положения N 442 установлено, что собственник прибора учета, обязан обеспечить проведение в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений, периодических поверок прибора учета, а если прибор учета установлен (подключен) через измерительные трансформаторы - то также периодических поверок таких измерительных трансформаторов.

В силу пункта 144 Положения N 442 приборы учета подлежат установке на границах балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка - потребителей, производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках, сетевых организаций, имеющих общую границу балансовой принадлежности (далее - смежные субъекты розничного рынка), а также в иных местах, определяемых в соответствии с настоящим разделом с соблюдением установленных законодательством Российской Федерации требований к местам установки приборов учета. При отсутствии технической возможности установки прибора учета на границе балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка прибор учета подлежит установке в месте, максимально приближенном к границе балансовой принадлежности, в котором имеется техническая возможность его установки.

В настоящее время на границе балансовой принадлежности энергопринимающего устройства установлен прибор учета ОАО "Донэнерго", о замене которого ходатайствовал потребитель с целью вывода гипермаркета "Магнит" на оптовый рынок электрической энергии.

В соответствие с пунктом 146 Положения N 442, собственники энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства), на которых возложена обязанность по их оснащению приборами учетами, вправе при условии выполнения указанных в настоящем разделе требований к порядку установки, замены и эксплуатации прибора учета привлекать на основании соответствующих гражданско-правовых договоров для осуществления действий по установке, замене и (или) эксплуатации приборов учета лиц, отвечающих требованиям, установленным законодательством Российской Федерации для осуществления таких действий.

Таким образом, законодательством РФ предусмотрена замена ранее установленной схемы учета электрической энергии, мест установки приборов учета, а также правила замены, согласования места установки прибора учета.

Под установкой прибора учета для целей настоящего документа понимается монтаж прибора учета впервые в отношении точки поставки.

Под заменой прибора учета для целей настоящего документа понимается монтаж прибора учета после демонтажа ранее установленного прибора учета в данной точке.

Согласование места установки, схемы подключения, а также метрологических характеристик прибора учета с сетевой организацией и иными субъектами розничного рынка не требуется лишь в случае замены ранее установленного прибора учета, входящего в состав измерительного комплекса или системы учета, если при этом не изменяется место установки прибора учета и если метрологические характеристики устанавливаемого прибора учета не хуже, чем у заменяемого прибора учета. При нарушении сетевой организацией или гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) установленных в настоящем пункте сроков направления собственнику энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства) ответа на его запрос такой запрос считается согласованным на условиях, соответствующих установленным законодательством Российской Федерации требованиям к местам установки прибора учета, схемам подключения прибора учета и иных компонентов измерительных комплексов и систем учета, метрологическим характеристикам прибора учета.

В рамках настоящего спора целью потребителя была замена расчетных приборов учета, а также установка дополнительного оборудования (индустриального модема), которые не нарушают конструктивную целостность БКРП и не влекут изменение места установки прибора учета.

Цель замены прибора учета в данном случае, применительно к упомянутым выше нормам Правил 442, значения не имеет.

Таким образом, в силу приведенных выше положений законодательства новые приборы учета могут быть установлены лишь при условии предварительного уведомления гарантирующего поставщика и сетевой организации об их предстоящей установке, исключительно в согласованных местах установки приборов учета, по согласованным с сетевой организацией схемам подключения приборов учета и иных компонентов измерительных комплексов и систем учета, а также метрологических характеристик приборов учета.

Пунктом 148 Положения N 442 также предусмотрено, что собственник энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства), имеющий намерение установить в отношении таких энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства) систему учета или прибор учета, входящий в состав измерительного комплекса или системы учета, либо заменить ранее установленные систему учета или прибор учета, входящий в состав измерительного комплекса или системы учета, обязан направить письменный запрос о согласовании места установки прибора учета, схемы подключения прибора учета и иных компонентов измерительных комплексов и систем учета, а также метрологических характеристик прибора учета в адрес одной из следующих организаций:

- гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), с которым в отношении таких энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) заключен договор энергоснабжения, - кроме случаев, когда его условиями определено, что заявка подается в сетевую организацию, указанную в абзаце третьем настоящего пункта;

- сетевая организация, владеющая на праве собственности или ином законном основании объектами электросетевого хозяйства или эксплуатирующая бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства, к которым непосредственно или опосредованно присоединены такие энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности), объекты электросетевого хозяйства), - в иных случаях, в том числе в случае, когда условиями договора энергоснабжения определено, что заявка подлежит направлению в указанную сетевую организацию.

В таком запросе должны быть указаны:

- реквизиты и контактные данные лица, направившего запрос, включая номер телефона;

- место нахождения и технические характеристики энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства), в отношении которых лицо, направившее запрос, имеет намерение установить или заменить систему учета либо прибор учета, входящий в состав измерительного комплекса или системы учета;

- метрологические характеристики прибора учета, в том числе его класс точности, тип прибора учета, срок очередной поверки, места установки существующих приборов учета, в том числе входящих в состав измерительного комплекса или системы учета;

- предлагаемые места установки прибора учета, схемы подключения прибора учета и иных компонентов измерительных комплексов и систем учета, а также метрологические характеристики прибора учета (в случае наличия у заявителя таких предложений).

Гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), получивший указанный запрос, обязан в течение 15 рабочих дней со дня его получения согласовать его с указанной в настоящем пункте сетевой организацией и передать лицу, направившему запрос, ответ такой сетевой организации.

Сетевая организация в течение 12 рабочих дней со дня получения запроса от гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации) и в течение 15 рабочих дней со дня получения запроса от собственника энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства), осуществляет согласование мест установки прибора учета, схемы подключения прибора учета и иных компонентов измерительных комплексов и систем учета, а также метрологических характеристик прибора учета.

Ответ о согласовании или об отказе в согласовании должен быть направлен лицу, направившему запрос, не позднее 15 рабочих дней со дня получения такого запроса гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), сетевой организацией.

Из толкования данной статьи нормы, что для сетевой организации установлена императивная обязанность согласовать установку измерительных комплексов вне зависимости от того, для каких целей такие комплексы необходимы потребителю.

ЗАО "Тандер" в апелляционной жалобе указывает, что установленный на границе балансовой принадлежности и являющийся расчетном в настоящее время прибор учета ОАО "Донэнерго" не позволяет установить на него автоматизированную информационно-измерительную систему коммерческого учета электрической энергии, и нарушает права потребителя, так как установка такой системы является обязательным требованием для вывода ЗАО "Тандер" на оптовый рынок электрической энергии.

Кроме того, п. 148 Положения N 442 содержит единственное законное основание отказа в согласовании замены приборов учета электроэнергии без изменения его места установки: отсутствие технической возможности осуществления установки системы учета или прибора учета в отношении указанных в запросе энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства) на объектах электросетевого хозяйства сетевой организации.

При этом сетевая организация обязана указать в своем отказе предложения о местах установки прибора учета, схемах подключения прибора учета и иных компонентов измерительных комплексов и систем учета, при соблюдении которых установка будет возможна, а также о метрологических характеристиках приборов учета, возможных к установке (замене) в отношении указанных в запросе энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства).

Устранение нарушений в таком случае должно осуществляться за счет лица, осуществившего установку приборов учета.

Письмо ОАО "Донэнерго" от 15.07.2014 г. N 3415 не содержит указания на отсутствие технической возможности заменить прибор учета, следовательно, спорный отказ сетевой организации не мотивирован, принят в нарушение п. 148 Положения N 442, устанавливающего порядок рассмотрения сетевой организации заявления потребителя о замене прибора учета без изменения места его установки.

Суд апелляционной инстанции находит обоснованными доводы антимонопольного органа и потребителя о том, что немотивированный отказ сетевой организации создает препятствия доступу ЗАО "Тандер" на товарный рынок, ущемляя его права и законные интересы.

Таким образом, ОАО "Донэнерго", уклонившись от выполнения обязательств, предусмотренным Положением N 442, злоупотребило своим доминирующим положением на рынке услуг по передаче электроэнергии, нарушило ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, запрещающей действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Следовательно, решение от 23.09.2015 подлежит отмене, как принятое при неправильном применении норм материального права, апелляционные жалобы - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.09.2015 по делу N А53-15225/2015 отменить.

В удовлетворении заявления - отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Р.Р. Илюшин

Судьи

О.Ю. Ефимова О.А. Сулименко