Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2015 г. N 18АП-13009/15

г. Челябинск

18 декабря 2015 г.

Дело N А76-6383/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 декабря 2015 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тимохина О.Б.,

судей Малышевой И.А., Скобелкина А.П.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Матвеевой В.И., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Финаева Александра Игоревича на решение Арбитражного суда Челябинской области от 14 сентября 2015 года по делу N А76-6383/2015 (судья Костылев И.В.).

В судебном заседании приняли участие представители:

Финаев Александр Игоревич (паспорт), по письменному ходатайству заявителя - Рыбалкина Н.Г. (паспорт), Агеева М.Н. (паспорт);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Кудрина М.А. (служебное удостоверение, доверенность N 47 от 25.08.2015).

Финаев Александр Игоревич (далее - заявитель, Финаев) обратился в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган. УФАС, управление) о признании недействительным решения по делу N 80-07/13 от 29.04.2014.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество "Строй Инжиниринг" (ранее - ЗАО "ЕСК", общество), Муниципальное унитарное предприятие "Фирма "Челябстройзаказчик" (далее - МУП "Фирма "Челябстройзаказчик", предприятие), Управление капитального строительства Администрации города Челябинска (далее - УКС) (т. 1, л.д. 107-108).

Судом также установлено, что Володарчук Сергей Анатольевич (далее - заявитель, Володарчук) обратился в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к УФАС о признании недействительным решения по делу N 80-07/13 от 29.04.2014.

Заявление Володарчука принято к производству, делу присвоен N А76-8219/2015.

Определением суда от 23.06.2015 дела N А76-6383/2015 и N А76-8219/2015 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен N А76-6383/2015.

Решением суда от 14 сентября 2015 года (резолютивная часть объявлена 10 сентября 2015 года) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

По мнению подателя апелляционной жалобы, арбитражным судом первой инстанции при принятии обжалуемого в апелляционном порядке судебного акта допущены неправильное применение норм материального права, и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Финаев не был поставлен в известность о рассмотрении дела в УФАС, что нарушило его права.

В жалобе заявитель указал, что достоверных документов, обосновывающих необходимость выполнения дополнительных работ, не было представлено, а также в решении антимонопольной службы не указано, в отношении каких дополнительных работ нужно было проводить размещение заказа.

Никакого соглашения, в том числе устного, между лицами, участвующими в деле, о выполнении неких дополнительных работ не было.

Также податель жалобы ссылается на нормы ч. 1 ст. 15, п. 4 ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), ч. 1, 2 ст. 9, ч. 1, п. 6 ч. 2 ст. 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ, Закон о размещении заказов), указывая на то, что соответствующие положения заявителем не нарушены.

Письменных отзывов на апелляционную жалобу лица, участвующие в деле, не представили.

Управлением представлены письменные объяснения в порядке ст. 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) по жалобе.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет-сайте - явку своих представителей в судебное заседание Володарчук, а также третьи лица не обеспечили.

С учетом мнения Финаева, его представителей, а также представителя УФАС, в соответствии со ст. 123, 156 АПК РФ дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие Володарчука и третьих лиц.

В судебном заседании Финаев и его представители поддержали доводы апелляционной жалобы и просили ее удовлетворить. Представитель УФАС возражал по доводам апелляционной жалобы, и просил решение оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в УФАС поступило заявление Управления Федеральной службы безопасности России по Челябинской области на действия УКС по даче согласия на проведение ЗАО "ЕСК" дополнительных работ, не предусмотренных условиями муниципального контракта N 174/10-УКС от 29.11.2010 на выполнение подрядных работ по строительству специализированного центра по боксу для СДЮСШОР "Алмаз", без проведения торгов.

В результате рассмотрения данного дела признаны нарушением ст. 16 Закона о защите конкуренции, в том числе п. 4 названной нормы, действия УКС, МУП "Фирма "Челябстройзаказчик" и ЗАО "ЕК", выразившиеся в заключении устного соглашения, направленного на недопущение, ограничение, устранение конкуренции, результатом которого явилось создание ЗАО "ЕСК" более благоприятных условий осуществления деятельности при выполнении муниципального заказа на выполнение подрядных работ по строительству специализированного центра по боксу для СДЮСШОР "Алмаз", что привело или могло привести к ограничению доступа к выполнению работ для муниципальных нужд иным хозяйствующим субъектам.

По результатам рассмотрения дела N 80-07/13 о нарушении антимонопольного законодательства УФАС 15.04.2014 вынесено решение, в соответствии с которым:

- признано нарушением ч. 1 ст. 15 Закона N 135-ФЗ бездействие УКС по размещению заказа на выполнение дополнительных работ, не предусмотренных условиями муниципального контракта N 174/10-УКС от 29.11.2010, в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов, что привело к созданию преимущественных условий осуществления деятельности отдельному хозяйствующему субъекту - ЗАО "ЕСК" и необоснованному препятствованию осуществлению деятельности иным хозяйствующим субъектам;

- признано нарушением ст. 16 Закона о защите конкуренции, в том числе п. 4 названной нормы, действия УКС, МУП "Фирма "Челябстройзаказчик" и ЗАО "ЕСК", выразившиеся в заключении устного соглашения, направленного на недопущение, ограничение, устранение конкуренции, результатом которого явилось создание ЗАО "ЕСК" более благоприятных условий осуществления деятельности при выполнении муниципального заказа, что привело или могло привести к ограничению доступа к выполнению работ для муниципальных нужд иным хозяйствующим субъектам;

- предписание, предусмотренное ч. 3 ст. 22 Закона о защите конкуренции, УКС, МУП "Фирма "Челябстройзаказчик" и ЗАО "Строй Инжиниринг" не выдавать;

- передать соответствующему должностному лицу УФАС материалы настоящего дела для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства по выявленным признакам административных правонарушений.

Финаев А.И. являлся руководителем УКС.

Володарчук С.А. являлся руководителем ЗАО "ЕСК".

Не согласившись с поименованным решением антимонопольного органа, заявители обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводам о том, что решение УФАС является законным, поскольку ЗАО "ЕСК" направляло в УКС письма с указанием о необходимости проведения дополнительных работ и с указанием стоимости таких дополнительных работ. УКС дало согласие на проведение дополнительных работ, что подтверждается решением Арбитражного суда Челябинской области по делу N А76-13627/2012. Получение информации о необходимости проведения дополнительных работ на сумму свыше 2% от сметной стоимости является основанием для проверки такой информации и при ее подтверждении необходимо действовать с Законом о размещении заказов.

Кроме того в оспариваемом решении сделан вывод о заключении устного соглашения в нарушение ст. 16 Закона о защите конкуренции непосредственно УКС, ЗАО "ЕСК", а не конкретным работником общества.

Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с ч. 1 ст. 15 Закона N 135-ФЗ, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Статьей 16 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В силу с ч. 2 ст. 10 Закона N 94-ФЗ, во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных данным Законом.

На основании ч. 3 ст. 10 Закона N 94-ФЗ, решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями данного закона.

Согласно п. 6 ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ, размещение заказа у единственного поставщика осуществляется заказчиком в случае, если возникла потребность в определенных товарах вследствие непреодолимой силы, в связи с чем применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно. Заказчик вправе заключить контракт на выполнение работ в объеме, необходимом для ликвидации последствий непреодолимой силы.

К обстоятельствам непреодолимой силы относят стихийные бедствия (землетрясения, наводнения и т.д.), общественные явления (гражданские войны, забастовки и тому подобное), которые нарушают нормальную работу транспорта, связи и прочее, а также случаи воздействия государственных органов и монопольных организаций.

В соответствии со ст. 5, ч. 1, 4 ст. 9 Закона N 94-ФЗ, муниципальный заказ признается размещенным со дня заключения муниципального контракта.

Таким образом, выбор исполнителя работ осуществляется заказчиком посредством заключения контракта.

В каждом конкретном случае для квалификации нарушения антимонопольного законодательства применительно к ст. 15, 16 Закона N 135-ФЗ обязательно установление фактических обстоятельств, подтверждающих действительные либо возможные последствия в виде ограничения конкуренции, создания определенных преимуществ и дискриминации на определенном товарном рынке, а также выявление причинной связи между принятым актом и (или) совершенными действиями и наступившими последствиями.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы жалобы по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по итогам проведения открытого аукциона N 10-494А между УКС (Муниципальный заказчик), МУП "Фирма Челябстройзаказчик" (Заказчик-застройщик) и ЗАО "ЕСК" (Подрядчик) 29.11.2010 заключен муниципальный контракт N 174/10-УКС, предметом которого является осуществление сторонами совместных скоординированных действий на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Строительство специализированного центра по боксу для СДЮСШОР "Алмаз" (т. 1, л.д. 117-123).

Согласно п. 2.1 муниципального контракта стоимость строительно-монтажных работ и оборудования определена по результатам открытого аукциона N 10-494А от 11.11.2010 и составляет в текущих ценах 51 927 476 руб. Стоимость строительно-монтажных работ является фиксированной и изменению не подлежит.

Пунктами 3.2, 3.3 муниципального контракта стороны определили срок действия контракта и выполнения работ: срок начала выполнения работ подрядчиком - в течение 5 дней с момента подписания контракта всеми сторонами. Дата окончания подрядчиком работ - не позднее 31.12.2011 при полном финансировании строительства объекта.

В соответствии с п. 4.1 ст. 9 Закона о размещении заказов цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением установленных законом случаев.

При заключении и исполнении контракта изменение условий контракта по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением установленных законом случаев (часть 5 статьи 9 Закона о размещении заказов).

Таким образом, Закон о размещении заказов устанавливает запрет на увеличение стоимости контракта и объема выполняемых работ, в том числе, в случае выявления необходимости выполнения дополнительных работ.

Пунктом 5.2.8 муниципального контракта предусматривается обязанность МУП "Фирма "Челябстройзаказчик" оформить в установленном порядке возникшие в ходе производства работ изменения в проектно-сметную документацию. При этом п. 5.1.6 муниципального контракта предусмотрена корреспондирующая обязанность подрядчика немедленно в письменном виде извещать заказчика и до получения от него указаний приостанавливать работы при обнаружении неучтенных в сметной документации работ, ошибок в сметной документации и необходимости проведения дополнительных работ.

ЗАО "ЕСК" 18.02.2010 исх. N 00018/СУ направило в адрес УКС и МУП "Фирма "Челябстройзаказчик" письмо о выполнении дополнительных работ, не учтенных в проектно-сметной документации, на сумму 1 022 698 руб., с приложением актов КС-2, КС-3 для их подписания. При этом обществом указано на необходимость выполнения иных дополнительных работ на сумму 3 443 519 руб. и приостановление выполнения дополнительных работ, в случае несогласования их выполнения и стоимости таких работ (т. 1, л.д. 124).

В ответ на указанное обращение УКС в адрес ЗАО "ЕСК" и МУП "Фирма "Челябстройзаказчик" направлено письмо от 16.03.2011 исх. N 34-268 (т. 1, л.д. 125), в котором УКС просит продолжить строительство объекта с определением окончательного объема дополнительных работ и в случае увеличения стоимости контракта совместно определить порядок в рамках действующего законодательства, дающий возможность принять и оплатить дополнительные работы.

В данном письме УКС также указано, что до определения порядка принятия и оплаты дополнительных работ, ранее предъявленная обществом документация по выполнению дополнительных работ в сумме 3 443 519 руб. будет находиться в УКС.

ЗАО "ЕСК" 13.07.2011 исх. N 00064/СУ направило в адрес УКС и МУП "Фирма "Челябстройзаказчик" письмо о возникновении необходимости выполнения дополнительных работ по вертикальной планировке, изменению конструкции входных групп, увеличению высоты колодцев внешних коммуникаций, благоустройству (т. 1, л.д. 126).

В ответ на указанное обращение УКС в адрес общества и МУП "Фирма "Челябстройзаказчик" направлено письмо от 04.08.2011 исх. N 34-1322 (т. 1, л.д. 127) в котором указано, что возникшие дополнительные работы должны быть оформлены в установленном порядке с наличием документов, согласованных всеми заинтересованными сторонами: акт комиссионного обследования; дефектная ведомость (схемы, эскизы); сметный расчет. При этом УКС указано, что после завершения строительно-монтажных работ будет принято решение по возможным вариантам оплаты.

Из вышеуказанных документов (писем УКС) следует, что УКС располагало сведениями о том, что при исполнении муниципального контракта потребуется выполнение дополнительных работ на сумму, превышающую по стоимости непредвиденные расходы, учтенные в проектно-сметной документации (2%).

Однако УКС должным образом не исследовался указанный вопрос, связанный с превышением стоимости непредвиденных работ по муниципальному контракту.

Напротив, обществу направлено письмо от 16.03.2011 исх. N 34-268 с просьбой о продолжении строительства объекта с определением окончательного объема дополнительных работ.

Таким образом, УКС обеспечена возможность выполнения ЗАО "ЕСК" дополнительных работ до окончания строительства объекта. Указанные обстоятельства привели к заключению УКС и ЗАО "ЕСК" устного соглашения, направленного на недопущение, ограничение, устранение конкуренции, результатом которого явилось создание ЗАО "ЕСК" более благоприятных условий осуществления деятельности при выполнении муниципального заказа.

Законом N 135-ФЗ запрещаются действия органов исполнительной власти, направленные на недопущение, ограничение, устранение добросовестной конкуренции.

Статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов (п. 4).

В связи с вышеизложенным, суд верно счел, что антимонопольным органом сделан обоснованный вывод о том, что между УКС и ЗАО "ЕСК" заключено устное соглашение, направленное на недопущение, ограничение, устранение конкуренции, результатом которого явилось создание отдельному хозяйствующему субъекту - ЗАО "ЕСК" преимущественных условий осуществления деятельности при выполнении муниципального заказа, что привело или могло привести к ограничению доступа к выполнению работ для муниципальных нужд иным хозяйствующим субъектам.

В силу ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции органам местного самоуправления запрещается осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев осуществления таких действий (бездействия).

Поскольку в нарушение Закона о размещении заказов УКС не был размещен заказ на выполнение дополнительных работ, не предусмотренных условиями муниципального контракта N 174/10-УКС от 29.11.2010, управлением правомерно признано нарушением ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции данное бездействие УКС.

Доводы подателя апелляционной жалобы не опровергают правильных выводов суда первой инстанции.

Таким образом судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства, имеющие значения для дела, им дана надлежащая правовая оценка, нарушения либо неправильного применения норм материального права не допущено.

Нарушение норм процессуального права в силу ч. 3 и 4 ст. 270 АПК РФ, являющихся основанием для отмены судебного акта, не установлено.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба Финаева удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 14 сентября 2015 года по делу N А76-6383/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу Финаева Александра Игоревича - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

О.Б. Тимохин

Судьи

И.А. Малышева А.П. Скобелкин