Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2015 г. N 09АП-53491/15

г. Москва

18 декабря 2015 г.

Дело N А40-124272/15

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 декабря 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Попова В.И., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Анафиевой Д.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "МОЭСК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.10.2015 по делу N А40-124272/15, принятое судьей Ласкиной Л.В. (шифр судьи 146-57)

по заявлению ПАО "МОЭСК"

к УФАС России по г. Москве

третьи лица: 1.ООО "Энергия леса" (адрес: 140152, Московская обл., р-н Раменский, д.Петровское (Кузнецкий С/О, ИНН: 5040129480, ОГРН: 1145040004592), 2.АО "Центр развития экономики" (107113, г. Москва, ул. 3-0я Рыбинская, д.18. стр.222)

о признании незаконным решения от 13.03.2015 N 1-00-350/77-15,

при участии:

от заявителя:	Мельников Д.В. по доверенности от 04.02.2015;
от ответчика:	Айнутдинов Р.Ф. по доверенности от 25.12.2014 N 03-77, удостов. N 10490;
от третьих лиц:	1. ООО "Энергия леса" - не явился, извещен; 2. АО "Центр развития экономики" - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.10.2015, принятым по данному делу, отказано в удовлетворении требований ПАО "МОЭСК" (далее - заявитель, Общество) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 13.03.2015 N 1-00-350/77-15 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

При этом суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемого решения требованиям действующего законодательства, наличия соответствующих полномочий антимонопольного органа, а также отсутствия нарушения законных прав и интересов Общества, что в силу ст. 198 АПК РФ исключает возможность удовлетворения заявленных требований при рассмотрении спора по существу.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителей заявителя и ответчика, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о закупках отдельными видами юридических лиц www.zakupki.gov.ru ПАО "МОЭСК" размещены извещение и конкурсная документация. Дата окончания подачи и рассмотрения заявок - 02.03.2015, дата подведения итогов -.03.2015.

Согласно протоколу N М/440 от 20.02.2015 очередного очного заседания конкурсной комиссии (предварительное ранжирование) заявка ООО "Энергия леса" признана несоответствующей условиям открытого аукциона по критерию финансовое обеспечение участников конкурса".

Данное обстоятельство явилось поводом для подачи ООО "Энергия леса" жалобы в антимонопольный орган.

Московское УФАС 13 марта 2015 года приняло решение о нарушении ОАО "МОЭСК" процедуры торгов и порядка заключения договоров по делу N 1-00-350/77-15, которое заключается в виде неправомерного установления в конкурсной документации требования к финансовому обеспечению заявки (банковской гарантии) и неправомерного отказа ООО "Энергия леса" в допуске к участию в конкурсе.

Оспариваемым решением жалоба ООО "Энергия леса" признана обоснованной, а в действиях заказчика установлено нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Обязательного к исполнению предписания заказчику не выдавалось в связи с наличием заключенного по результатам конкурса договора.

Полагая, что указанное решение антимонопольного органа является незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

При осуществлении закупочной деятельности к ряду хозяйствующих субъектов, перечень которых установлен ч. 2 ст. 2 Закона о закупках, предъявляются повышенные требования; п. 1 ч. 2 ст. 1 названного закона установлены требования к закупкам, осуществляемым субъектами естественных монополий, к которым отнесен заявитель.

Право обжалования действий заказчиков со специальной правосубъектностыо предусмотрено ч. 10 ст. 3 Закона о закупках. Порядок рассмотрения таких жалоб установлен ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах, оспариваемый акт принят государственным органом в пределах законных полномочий.

Как установлено антимонопольный органом и следует из материалов дела, рамках отборочной стадии конкурсная комиссия заказчика проверяет наличие/отсутствие в составе заявки финансового обеспечения обязательств участника конкурса (банковской гарантии) и принятие участником условий по уплате неустойки в случае нарушения им указанных в документации условий участия в конкурсе (п/п. 2 п. 2.9.2.1 раздела 2.9 "Отборочная стадия" конкурсной документации).

Согласно п. 2.9.2.4 конкурсной документации по результатам проведения отборочной стадии конкурсная комиссия отклоняет конкурсные заявки, которые в том числе поданы участниками, не представившими финансовое обеспечение исполнения обязательств участника (банковскую гарантию) конкурса и не принявшими условия по выплате неустойки в случае нарушения условий участия конкурсе.

Согласно п. 2.4.1.1 конкурсной документации участник конкурса должен подготовить конкурсную заявку, включающую в том числе оригинал банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения обязательств участника конкурса (п. 2.4.9). Оригинал банковской гарантии дается в информационном конверте N п+1, обозначаемый словами финансовое обеспечение Конкурсной заявки", при этом банк (либо его региональный филиал, действующий от имени Банка) должен отвечать следующим требованиям: обязательное наличие действующей лицензии Центрального банка Российской Федерации (далее по тексту ЦБ РФ) на проведение банковских операций; выполнение обязательных нормативов ЦБ, установленные Инструкцией Банка России N 139-И от 03.12.2012 "Об обязательных нормативах банков"; выполнение Положения ЦБ РФ N 385-П от 6.02.2О12 "О правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации"; произведение собственного капитала на коэффициент достаточности капитала (Н1.0) должен быть не менее 3 (трех) миллиардов рублей по данным последней отчетности; местом предъявления банковской гарантии в случае присутствия структурного подразделения банка в г. Москва должен быть указан его адрес, в ином случае требуется отдельное согласование места предъявления гарантии департаментом корпоративных финансов исполнительного аппарата заказчика.

Согласно п. 2.4.9.4 конкурсной документации банковская гарантия должна быть выдана банком, отвечающим следующим требованиям: обязательное наличие действующей лицензии Центрального банка Российской Федерации (далее по тексту ЦБ РФ) на проведение банковских операций; выполнение обязательных нормативов ЦБ РФ, установленные Инструкцией Банка России N 139-И от 03.12.2012 "Об обязательных нормативах банков"; выполнение Положения ЦБ РФ N 385-П от 16.02.2012 "О правилах ведения бухгалтерского чета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации"; произведение собственного капитала на коэффициент достаточности капитала (Н1.0) должен быть не менее 3 (трех) миллиардов рублей по данным последней отчетности; местом предъявления банковской гарантии в случае присутствия структурного подразделения банка в г. Москва должен быть указан его адрес, в ином случае требуется отдельное согласование места предъявления гарантии департаментом корпоративных финансов исполнительного аппарата заказчика.

Согласно п. 2.4.9.13 конкурсной документации непредставление обеспечения обязательств участника конкурса ли несоответствие условий и содержания обеспечения обязательств требованиям документации может являться основанием для отклонения конкурсной заявки по решению конкурсной комиссии.

Из материалов дела следует и не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ) ООО "Энергия леса" представило в качестве финансового обеспечения банковскую гарантию на сумму 450 000 руб., выданную ОАО АКБ "Пробизнесбанк".

Между тем как правомерно указал антимонопольный орган в оспариваемом решении, в протоколе не конкретизировано, каким конкретно положениям п. 2.4.9.4 конкурсной документации не соответствует банковская гарантия, представленная ООО "Энергия леса".

Требования заказчика к банковской гарантии ("произведение собственного капитала на коэффициент остаточности капитала должен быть не менее 3 миллиардов рублей по данным последней отчетности") могли привести к ограничению конкуренции и послужили основанием для отклонения заявки ООО "Энергия леса".

В соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные, связанные с обеспечением закупки, положения.

Согласно п. 12 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Предусмотренное ч. 3 ст. 3, п. 12 ч. 10. ст. 4 Закона о закупках право заказчика а самостоятельное определение способа проведения закупки и разработку критериев оценок заявок не устраняет установленного п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 названного на и ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции принципа недопустимости необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам и не освобождает заказчиков со специальной правосубъектностью от соблюдения специальных требований действующего законодательства при формировании закупочной документации.

Разрабатываемые заказчиком положение о закупке и конкурсная документация не должны противоречить требованиям и нормам гражданского и антимонопольного законодательства с учетом положения о равенстве всеобщего доступа к открытым торгам (ч. 1 ст. 448 ГК РФ), и недопустимости ограничения конкуренции и злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ, ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции).

В силу ч. 1 ст. 2 Закона о закупках названный закон основан на ложениях ГК РФ. Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о защите конкуренции монопольное законодательство также основывается на ГК РФ.

Таким образом, разработка заказчиками-субъектами регулирования Закона о закупках собственных положений должна проводиться с учетом общих норм ГК РФ требований законодательства о защите конкуренции.

В силу ч. 1 ст. 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром. Основным (предназначением банковской гарантии является ее обеспечительная функция.

Вопреки доводам заявителя, требования к банкам-гарантам в полной мере предъявлялись при проведении отборочной стадии конкурса: банковская гарантия обеспечивала, кроме прочего, само участие претендента в конкурсе, что прямо следует из п/п. 2 п. 2.9.2.1 раздела 2.9 "Отборочная стадия" конкурсной(документации.

В пользу такого толкования свидетельствуют и положения п. 2.4.9.17 конкурсной документации, в соответствии с которым денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе, возвращаются победителю открытого конкурса в течение пяти рабочих дней со дня заключения с ним договора.

Доказательств того, что представленная ООО "Энергия леса" банковская гарантия не выполняет обеспечительную функцию, заказчиком не представлено, а комиссией антимонопольного органа не установлено.

Не установлено антимонопольным органом и оснований предъявления к банку-гаранту требования "произведение собственного капитала на коэффициент достаточности капитала должен быть не менее 3 миллиардов рублей по данным последней отчетности", поскольку действующее гражданское законодательство и нормативные акты Банка России не предусматривают таких требований.

Представленная Обществом банковская гарантия отвечала положениям ст. ст. 368 - 379 ГК РФ. В то же время заявитель, являясь хозяйствующим субъектом, не наделен полномочиями по установлению и необоснованному расширению законодательно определенных требований к банкам-гарантам.

Доказательств объективной необходимости предъявления необоснованно повышенных требований на стадии подачи заявок заказчиком представлено не было.

В свою очередь, как правильно установил антимонопольный орган, сужение количества банков, удовлетворяющих требованию "произведение собственного капитала на коэффициент достаточности капитала должен быть не менее 3 миллиардов рублей по данным последней отчетности" могло привести к ограничению конкуренции на торгах, поскольку на участников торгов, не являющихся профессиональными участниками на рынке банковских услуг, фактически была возложена функция по проверке капитализации банков. Количество же банков, удовлетворяющих требованию заказчика, также ограничено, что последним не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

В соответствии с ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Согласно ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами: информационной открытости, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции), отсутствия ограничения допуска к участию в закупке тем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Установление заявителем повышенных требований к банкам-гарантам помянутым требованиям антимонопольного законодательства не соответствовало, в связи с чем отказ в допуске ООО "Энергия леса" на основании несоответствия требованиям конкурсной документации по отборочному критерию "Финансовое обеспечение участников" является неправомерным, вопреки доводам заявителя об обратном.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к верному выводу, что оспариваемые решение антимонопольного органа соответствует ст. ст. 2, 3, 4 Закона о закупках ст. ст. 18.1 Закона о защите конкуренции и не нарушают права заявителя.

В силу ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований и не допустил нарушений норм процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 02.10.2015 по делу N А40-124272/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

Д.Е. Лепихин В.И. Попов