Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2015 г. N 09АП-53834/15

г.Москва

24 декабря 2015 г.

Дело N А40-94972/15

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 декабря 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей Р.Г. Нагаева, Е.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Н.А. Бельковым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ПАО "Аэрофлот"

МИФНС N 6

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.10.2015

по делу N А40-94972/15, вынесенное судьей О.Ю. Паршуковой

по заявлению ПАО "Аэрофлот"

к МИФНС N 6

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Леонов Е.М. по дов. от 26.06.2015; Иващенко Н.С. по дов. от

28.08.2014; Белобрагин В.В. по дов. от 19.08.2015; Ушаков А.Ю. по дов. от

24.09.2015; Семенов С.А. по дов. от 20.02.2015; Юденков А.П. по дов. от 27.11.2014;

Николаева И.А. по дов. от 16.09.2015;

от заинтересованного лица - Тимофеева Ю.М. по дов. от 09.09.2014; Николаева Э.А.

по дов. от 03.09.2015; Кожевников Д.С. по дов. от 14.12.2015; Олисаев К.А. по дов. от

15.09.2015; Беляева Р.Т. по дов. от 16.10.2015;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Аэрофлот - российские авиалинии" (далее - Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 (далее - Инспекция) от 03.09.2014 N 18-12/18308372 (с учетом уточнения суммы требований от 04.09.2015 N 404-157) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в размере 102 084 472 рублей и соответствующих сумм пени и штрафа (п. 1.2, п. 1,2,3 резолютивной части); доначисления НДС в размере 985 026 471 рублей и соответствующих сумм пени и штрафа (п. 2.1, 2.3, 2.5, 2.6, 2.8, 2.9, 2.10 мотивировочной части, п. 1, 2, 3 резолютивной части), определенных с учетом излишней уплаты НДС в размере 22 006 887,24 по пункту 2.4 Решения; доначисления пеней по налогу на доходы в размере 212 627 рублей (п. 1.2, п. 3 резолютивной части); взыскания штрафа в связи с несвоевременным перечислением в бюджет НДФЛ в размере 1 895 421 рублей (п. 3.1, п. 3.2 мотивировочной части, п. 2 резолютивной части).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.10.2015 по делу N А40-94972/15-140-742, требования Общества удовлетворены частично. Признано недействительным решение Инспекции от 03.09.2014 г. N 18-12/18308372 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части пункта 2.5 решения - исчисление налоговых вычетов по методике распределения, в части пункта 2.8 - неуплата НДС по договору с ЗАО "Эйр Бридж Карго". В остальной части в удовлетворении требований Обществу отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказанных Обществу требований, налогоплательщиком подана апелляционная жалоба.

Поскольку Решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.10.2015 заявленные требования удовлетворены частично, в том числе, в отношении исчисления налоговых вычетов по НДС по методике распределения (п. 2.5. Решения), Ответчик, посчитав позицию суда первой инстанции необоснованной, обратился в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой от 02.11.2015 N 06-15/14799.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, оснований к отмене решения не установлено.

Межрегиональной инспекцией ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 (далее - Ответчик, Инспекция) была произведена выездная налоговая проверка ПАО "Аэрофлот" (далее - Заявитель) по вопросам правильности и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2009 г. по 31.12.2011 г.

По результатам рассмотрения Акта выездной налоговой проверки от 16.05.2014 N 18-12/17202313 (т. 2 л.д. 66-133, т.т. 3-4) и Возражений Заявителя на Акт от 23.06.2014 N 140.06-1347 (т. 5 л.д. 1-80) Ответчиком были назначены дополнительные мероприятия налогового контроля (Решение от 07.07.2014 N 18-12-289-доп. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля) (т. 5 л.д. 81).

По итогам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля и повторного рассмотрения Возражений Заявителя и материалов проверки Ответчиком было вынесено Решение от 03.09.2014 N 18-1218308372 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (далее - Решение) (т.т. 6-9).

Заявитель, не согласившись с Решением, обратился в ФНС России с апелляционной жалобой от 06.10.2014 (т. 10 л.д. 1-87). По результатам рассмотрения апелляционной жалобы ФНС России частично удовлетворила требования Заявителя, отменив Решение в части доначисления налогов, пени и штрафов на основании выводов, изложенных, в том числе, в п. 2.5. мотивировочной части Решения.

С учетом Решения ФНС от 26.02.2015 N СА-4-9/2970@ (т. 11 л.д. 1-91) Ответчик, в том числе, посчитал неправомерным применение налоговых вычетов по НДС в соответствии с методикой распределения в размере 2 142 778 руб. за 2 квартал 2011 года (пункт 2.5 Решения).

На основании Решения в адрес Заявителя было выставлено Требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (далее - Требование) от 27.02.2015 N 55 (т. 12 л.д. 1-11).

Не согласившись с позицией налоговых органов, Заявитель оспорил Решение в судебном порядке.

Решение суда первой инстанции в отношении исчисления налоговых вычетов по НДС по методике распределения (п. 2.5. Решения) является законным и обоснованным, а доводы, изложенные в апелляционной жалобе Ответчика, неправомерны в силу следующего.

В 3 квартале 2010 г. Заявителем были проданы принадлежащие ему на праве собственности обыкновенные акции компании FRANCE TELECOM и обыкновенные акции ЗАО "Аэрофлот-Плюс", в 1 квартале 2011 г. - обыкновенные акции компании ЗАО "ТЗК Шереметьево", обыкновенные акции компании ЗАО "Дэйт" и обыкновенные акции компании ОАО "Страховая компания Москва".

Во 2 квартале 2011 г. Заявителем были проданы принадлежащие ему на праве собственности обыкновенные акции компании ЗАО "Нордавиа", в том числе:

* на сумму 140 000 долларов США (3 951 920 руб.) в адрес ОАО "Кольская теплоснабжающая компания" (договор N 72 от 23.03.2011, п/п N 257 от 27.05.2011) (т. 37л.д. 39-49);

* на сумму 1 750 000 долларов США (48 448 225 руб.) в адрес Irish Aircraft Leasing Corporation (договор от 23.03.2011 N 230311/02, распечатки из системы SWIFT от 08.06.2011, от 15.06.2011) {т. 37л.д. 50-65);

* на сумму 1 680 000 долларов США (47 423 040 руб.) в адрес Norilsk Nickel Logistics B.V. (договор от 23.03.2011 N 230311/01, п/п N 876, 877, 835 от 31.05.2011) (т. 37л.д. 66-82).

Собственником указанных ценных бумаг Заявитель являлся с 20.07.2004 г., балансовая стоимость указанного пакета акций составила 40 800 000 руб.

При определении размера налогового вычета по НДС Заявитель, рассчитывая пропорцию для распределения сумм "входного" НДС не включал в расчет выручку от реализации акций.

В Акте проверки Ответчик указал, что Заявитель занизил налоговую базу по НДС в налоговых декларациях за 2009 - 2011 гг. на общую сумму 209 102 094 руб.

По мнению Ответчика, Заявитель неправомерно предъявил к вычету НДС из-за неправильного определения пропорции для распределения сумм "входного" НДС по причине не включения в расчет выручки, полученной от операций по реализации акций.

По результатам рассмотрения Возражений Заявителя, материалов проверки и материалов дополнительных мероприятий налогового контроля Ответчик вынес Решение, в котором уменьшил сумму доначисления НДС по данному эпизоду до 187 276 787 руб. (в связи с введением Федеральным законом от 28.12.2013 N 420-ФЗ в ст. 170 НК РФ пункта 4.1).

ФНС России по результатам рассмотрения Апелляционной жалобы и материалов проверки, включая дополнительно представленные Заявителем Методику определения доли совокупных расходов на приобретение, производство и реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению (утв. Указанием заместителя генерального директора от 30.07.2014 N 140.06-1595) и Расчет доли совокупных расходов на приобретение, производство и реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению в общей величине совокупных расходов за 3 квартал 2010 г. и 1 квартал 2011 г., признала незаконным Решение Ответчика в части доначисления Заявителю НДС за 3 квартал 2010 г. и 1 квартал 2011 г. в размере 185 134 009 руб. (стр. 35-41 Решения ФНС от 26.02.2015 N СА-4-9/2970@).

В качестве обоснования ФНС России сослалась на правомерность расчетов Заявителя, согласно которым за 3 квартал 2010 г. и 1 квартал 2011 г. доля доли совокупных расходов на приобретение, производство и реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению в общей величине совокупных расходов не превысила 5%.

В то же время и Ответчик, и ФНС России посчитали неправомерным предъявление Заявителем к вычету суммы НДС в размере 2 142 778 руб. за 2 квартал 2011 г.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному и правомерному выводу о том, что у Заявителя отсутствовала обязанность распределять "входной НДС" в отношении реализации ценных бумаг, поскольку не превышен "5-процентный барьер", что установлено самой инспекцией (стр. 39-41 Решения суда).

Правомерность применения вычета по НДС за 2 квартал 2011 г. (стр. 39-40 Решения суда).

В соответствии с абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ (в ред. до 01.10.2011 г.) налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта (т.е. не вести раздельный учет) к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5% общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 НК РФ.

Ответчик приводит собственный расчет коэффициента распределения НДС за 2 квартал 2011 года.

Согласно проведенному Ответчиком расчету коэффициент по не облагаемой НДС деятельности, как верно установлено судом первой инстанции (абз. 2 стр. 40 Решения суда), составляет 3,268510%.

Таким образом, сам Ответчик установил, что в спорном налоговом периоде доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5% от общей величины совокупных расходов на производство.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что Заявитель правомерно применил вычет НДС (абз. 4 стр. 40 Решения суда).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Ответчик не установил действительный размер налоговых обязательств Заявителя (стр. 40-41 Решения суда).

Суд первой инстанции указал, что, проверив и установив, что Заявителем соблюдаются положения абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ, Ответчик в нарушение законодательства о налогах и сборах не применил положения указанной нормы (абз. 6 стр. 40 Решения суда).

Пунктом 2 ст. 87 НК РФ предусмотрено, что целью налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах.

Согласно п. 4 ст. 89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Таким образом, целью проведения налоговых проверок является не доначисление налогов, а определение действительного размера налоговых обязательств налогоплательщика.

Кроме того, как верно отмечено судом первой инстанции (абз. 2 стр. 41 Решения суда), даже если бы Ответчик установил, что Заявителем не соблюдаются положения абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ, он должен был, отказав в вычете, увеличить на соответствующую сумму "входного" НДС расходы по налогу на прибыль (п. 4 ст. 170 НК РФ). Однако Ответчиком этого сделано не было.

Ссылка Ответчика на стр. 4 своей апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.08.2015 по делу N А40-756/14-107-2 подтверждает ранее изложенную в письменных объяснениях от 07.09.2015 N 06-15/12136 позицию инспекции, которой была дана надлежащая оценка судом первой инстанции в своем решении от 02.10.2015.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Заявитель не обязан был включать при определении пропорции для распределения сумм "входного" НДС выручку, полученную от операций по реализации акций (стр. 41-45 Решения суда).

Суд подтвердил, что в проверяемом периоде у Заявителя отсутствовали расходы, связанные с операциями по реализации акций и направленные на получение дохода от указанных операций (стр. 41-42 Решения суда).

В соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления операций как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Условием для применения п. 4 ст. 170 НК РФ является факт использования приобретенных товаров (работ, услуг) для осуществления облагаемой и (или) не облагаемой НДС деятельности. При использовании соответствующих товаров (работ, услуг) в облагаемой и не облагаемой НДС деятельности, "входной" НДС принимается к вычету в соответствующей пропорции. Для определения подлежащих принятию к вычету сумм "входного" НДС необходимо установить связь между произведенными расходами на приобретение товаров (работ, услуг) и доходом, на получение которого были направлены расходы.

Выручка от реализации в данном случае используется как экономически обоснованный критерий, определяющий степень участия расходов в облагаемой и не облагаемой НДС деятельности.

В проверяемом периоде Заявитель приобретал товары (работы, услуги) для целей осуществления как облагаемых, так и не облагаемых НДС операций.

И в Акте, и в Решении (стр. 197) указано, что "Общество самостоятельно положениями налоговой политики определило, что входящий НДС по косвенным расходам, НДС, уплаченный при таможенном оформлении и в качестве налогового агента невозможно отнести к определенному виду деятельности, в связи с этим распределение данного НДС в разрезе облагаемых и не облагаемых НДС видов деятельности, производится пропорционально выручке, облагаемой по различным ставкам, и не облагаемым налогом. При этом при распределении данного НДС в составе не облагаемых НДС видов деятельности не учтена выручка от реализации акций, освобожденная от налогообложения на основании подп. 12 п. 2 ст. 149 НК РФ".

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что Ответчик не учитывает, что "входящий НДС по косвенным расходам, НДС, уплаченный при таможенном оформлении, и в качестве налогового агента" не относится к такому виду деятельности как реализация акций (абз. 3 стр. 42 Решения суда).

Расходы, понесенные Заявителем в 2009-2011 гг. на приобретение товаров (работ, услуг) (и соответствующие им суммы предъявленного в спорном периоде НДС, подлежащего распределению между облагаемой и необлагаемой деятельностью), не были направлены на получение доходов от реализации акций, они были направлены на осуществление иных видов деятельности Заявителя. В проверяемом периоде у Заявителя отсутствуют расходы, связанные с операциями по реализации акций.

Как верно установлено судом первой инстанции (абз. 4 снизу стр. 42 Решения суда), в такой ситуации у Заявителя не было оснований для включения в расчет пропорции выручки, полученной от реализации акций. Заявитель включал в расчет пропорции выручку, получение которой было бы невозможно без несения Заявителем соответствующих расходов, выручка от реализации акции таковой не являлась.

Включение выручки от реализации акций в расчет коэффициента для распределения "входного" НДС, относящегося к расходам по обычным видам деятельности, приводит к существенному искажению пропорции и, соответственно, к искажению (завышению) себестоимости не облагаемых НДС услуг по перевозкам. Данный довод Заявителя также был поддержан судом (абз. 3 снизу стр. 45 Решения суда).

Судом первой инстанции был обоснованно принят довод налогоплательщика о том, что порядок бухгалтерского и налогового учета предполагает обособленный учет ценных бумаг для организации, не являющейся профессиональным участником рынка ценных бумаг (стр. 42-45 Решения суда).

Как установлено судом первой инстанции (абз. 1 снизу стр. 42 Решения суда), Заявитель не является профессиональным участником рынка ценных бумаг, и реализация акций не является основной деятельностью Заявителя. Основной деятельностью Заявителя является оказание услуг по перевозкам.

В рассматриваемой ситуации установленный законодательством порядок учета ценных бумаг предполагает их учет в качестве финансовых вложений (ПБУ 19/02). Заявителем указанное требование было соблюдено, что подтверждается Регистром бухгалтерского учета по счету 58. Реализованные Заявителем в спорном периоде ценные бумаги не использовались в операционной деятельности Заявителя, связанной с оказанием услуг по перевозке грузов, пассажиров и багажа.

Из содержания п. 4 ст. 170 НК РФ следует, что приобретаемые товары (работы, услуги) должны использоваться одновременно как для производства товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению, так и для производства товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению.

Расходы на такие приобретаемые товары (работы, услуги) учитываются в составе, в том числе, общехозяйственных расходов. Включение Ответчиком в расчет пропорции выручки от реализации ценных бумаг и применение полученного коэффициента к сумме входного НДС, относящегося к общехозяйственным расходам, приводит к тому, что часть входного НДС включается в состав расходов, связанных с реализацией акций. Однако, как было верно установлено судом первой инстанции (абз. 3 стр. 43 Решения суда), такой подход не обоснован.

Правилами ведения бухгалтерского учета установлено, что общехозяйственные расходы не принимаются во внимание при учете операций с финансовыми вложениями. Они являются частью производственных расходов (Инструкция по применению плана счетов бухгалтерского учета к счету 26 "Общехозяйственные расходы", утв. Приказом Минфина РФ от 31.10.2000 N 94н) и не могут быть связаны финансовыми вложениями:

при формировании первоначальной стоимости финансовых вложений общехозяйственные расходы не учитываются согласно пункту 9 Положения по бухгалтерскому учету "Учет финансовых вложений", ПБУ 19/02, утвержденного приказом Минфином России от 10.12.2002 N 126н;

при реализации ценных бумаг операции по выбытию финансовых вложений учитываются в составе прочих доходов и расходов (п. 11 Положения по бухгалтерскому учету "Расходы организации", ПБУ 10/99, утв. Приказом Минфина России от 06.05.1999 N ЗЗн, п. 7 Положения по бухгалтерскому учету "Доходы организации", ПБУ 9/99, утв. Приказом Минфина России от 06.05.1999 N 32н); при этом общехозяйственные расходы включаются в состав расходов по обычным видам деятельности (п.п. 7-9 Положения по бухгалтерскому учету "Расходы организации", ПБУ 10/99, утв. Приказом Минфина России от 06.05.1999 N ЗЗн).

Как верно отмечено судом первой инстанции (абз. 1 стр. 44 Решения суда), установленные правила ведения бухгалтерского учета подтверждают отсутствие связи между понесенными Заявителем общехозяйственными расходами и операциями с ценными бумагами. Исключение существует только для организаций, являющихся профессиональным участником рынка ценных бумаг.

Аналогичный подход установлен и правилами ведения налогового учета, в соответствии с которыми налоговая база по операциям с ценными бумагами определяется налогоплательщиком отдельно от налоговой базы по основной производственной деятельности (ст. 280 НК РФ).

Таким образом, судом подтверждено (абз. 3 стр. 44 Решения суда), что расходы, понесенные налогоплательщиком в качестве общехозяйственных, направленные на обеспечение текущих нужд Заявителя для осуществления им обычных видов деятельности, не могут рассматриваться как расходы, связанные с совершением операций с финансовыми вложениями (в частности, с реализацией акций). Исключением из данного правила могут являться операции профессиональных участников рынка ценных бумаг, однако Заявитель таковым не является.

Данный вывод суда первой инстанции соответствует арбитражной практике.

Суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришел к выводу о том, что методиками раздельного учета (приложения к Положениям о налоговой политике, утвержденными приказами генерального директора ОАО "Аэрофлот" на 2009 г., на 2010 г., 2011 г.), не предусмотрено, что в расчете пропорции при распределении "входного" НДС участвуют доходы от реализации акций (стр. 45-46 Решения суда).

В соответствии с Планом счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности, утвержденным Приказом Минфина России от 31.10.2000 N 94н, продажа ценных бумаг отражается по кредиту счета 91 "Прочие доходы и расходы" и кредиту счета 76 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами".

Судом первой инстанции верно было отмечено (абз. 3 снизу стр. 45 Решения суда), что Ответчиком не был учтен факт того, что спорные операции, отраженные указанной выше бухгалтерской записью, не подпадают под классификацию доходов для целей налогообложения, утвержденную в разделе 1 Методики раздельного учета НДС для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0% (или особенностей налогообложения) и налоговых вычетов ОАО "Аэрофлот" на 2009, 2010 и 2011 г. (приложения N 9 к Положениям о налоговой политике, утвержденным приказами генерального директора ОАО "Аэрофлот" от 26.12.2008 N 508, от 30.12.2009 N 632 и от 30.12.2010 N739 соответственно) {т. 37л.д. 103-143).

Кроме того, методиками раздельного учета не предусмотрено, что в расчете пропорции при распределении "входного" НДС участвуют доходы от реализации акций.

Суд первой инстанции поддержал довод налогоплательщика о том, что Ответчиком не установлено несоответствие принятых Заявителем методик положениям налогового законодательства.

Таким образом, общество правомерно применило абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ к данной операции, поскольку доля совокупных расходов на осуществление операции, не подлежащей налогообложению на основании подп. 12 п. 2 ст. 149 НК РФ, равна 0, что заведомо превышает 5%. Тот факт, что доля совокупных расходов равна 0 означает, что в проверяемом периоде налогоплательщик не приобретал товары (работы, услуги), которые прямо либо косвенно использовались бы для осуществления операции по реализации акций. В связи с изложенным у заявителя отсутствовал "входной" НДС, подлежащий пропорциональному распределению на основании абз. 4 п. 4 ст. 170 НКРФ"(т. 38л.д. 1-18).

Таким образом, суд правомерно признал незаконным и необоснованным отказ Ответчика в применении Заявителем налоговых вычетов по НДС в соответствии с методикой распределения за 2 квартал 2011 года в размере 2 142 778 руб. При этом судом первой инстанции была дана надлежащая оценка позициям сторон по делу и представленным доказательствам.

С учетом вышеизложенного, решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.10.2015 по делу N А40-94972/2015-140-742 является законным и обоснованным в части рассматриваемого эпизода (п. 2.5. Решения). Апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу налогоплательщика не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

По пункту 1.1 (стр. 2-24 - том 5) решения Инспекции (в отношении расходов на списание амортизационной премии по самолетам "Сухой Суперджет").

По данному пункту судом установлено, что в результате выездной налоговой проверки, Обществу вменено неправомерное включение в состав внереализационных расходов по налогу на прибыль организации амортизационной премии по самолетам "СухойСуперджет" в сумме 510 422 358,11 рублей, полученных ОАО "Аэрофлот" в лизинг по Договору финансовой аренды (лизинга) N ДЛ 247/01-11 от 02.06.2011 (том 12 л.д.72-107), заключенному между ОАО "ВЭБ-лизинг" (лизингодатель) и Обществом (лизингополучатель).

Общество в апелляционной жалобе указывает на неправильное толкование судом нормы права.

Отказывая в удовлетворении требований Обществу, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

29.01.2013 Обществом была представлена уточненная налоговая декларация по налогу на прибыль за 2011 год (корректировка N 1). В состав внереализационных расходов по налогу на прибыль организации Обществом были включены расходы на списание амортизационной премии по самолетам "СухойСуперджет" в сумме 510 422 358,11 рублей, полученных в операционный лизинг.

Данные расходы возникли у Общества по Договору финансовой аренды (лизинга) N ДЛ 247/01-11 от 02.06.2011 (том 12 л.д.72-107), заключенному между ОАО "ВЭБ-лизинг" (лизингодатель) и Обществом (лизингополучатель), далее -"Договор".

В соответствии с пунктом 2.3 Договора Лизингополучатель обязуется принять Имущество в лизинг на условиях настоящего Договора и в форме Лизинговых платежей оплатить вознаграждение Лизингодателя и возместить Лизингодателю расходы, понесенные Лизингодателем на приобретение имущества (Расчетная стоимость имущества).

Согласно пункту 2.7 Договора по окончании срока лизинга каждого самолета или досрочного расторжения Договора полностью или в части отдельного самолета, если иное не установлено договором, самолет остается в собственности Лизингодателя, и Лизингополучатель должен передать данный самолет Лизингодателю по акту приема-передачи.

Каждый самолет передается Лизингополучателю в лизинг на срок 144 месяца от даты передачи самолета в лизинг в соответствии с пунктом 4.2 Договора. Датой окончания срока лизинга самолета по Договору считается дата последнего лизингового платежа в отношении каждого самолета согласно Приложениям N 2/1-N2/20 к Договору.

В соответствии с пунктом 5.1 Договора имущество является собственностью Лизингодателя и учитывается на балансе Лизингополучателя. В период нахождения Имущества в лизинге Лизингополучатель применяет механизм ускоренной амортизации Имущества.

В случае получения Лизингополучателем уведомления Лизингодателя о расторжении Договора в соответствии с пунктом 14.1, Лизингополучатель обязан по письменному требованию Лизингодателя выкупить каждый самолет, в отношении которого данный Договор расторгается (пункт 14.1.6 Договора).

Лизингополучатель выкупает самолет у Лизингодателя на основании отдельного договора купли-продажи ("Соглашение о выкупе") не позднее 45 дней с даты направления Лизингодателем письменного уведомления Лизингополучателю о расторжении Договора по цене, равной размеру отступного платежа в отношении данного самолета, определяемого согласно графику лизинговых платежей на дату досрочного прекращения Договора. Лизингодатель обязан осуществить все действия и передать Лизингополучателю все документы, необходимые для перехода права собственности на самолет к Лизингополучателю (пункт 14.1.8 Договора).

Амортизационная премия в размере 510 422 358,11 рублей, составляющая 30% к первоначальной стоимости вышеуказанных самолетов "СухойСуперджет", полученных Обществом в операционный лизинг, отражена последним в составе внереализационных расходов по строке 040 уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2011 год.

В соответствии с пунктом 1 статьи 256 Кодекса амортизируемым имуществом в целях главы 25 Кодекса признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено главой 25 Кодекса), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 40 000 рублей.

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 257 Кодекса первоначальной стоимостью имущества, являющегося предметом лизинга, признается сумма расходов лизингодателя на его приобретение, сооружение, доставку, изготовление и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением сумм налогов, подлежащих вычету или учитываемых в составе расходов в соответствии с Кодексом.

В соответствии с пунктом 10 статьи 258 Кодекса, имущество, полученное (переданное) в финансовую аренду по договору финансовой аренды (договору лизинга), включается в соответствующую амортизационную группу (подгруппу) той стороной, у которой данное имущество должно учитываться в соответствии с условиями договора финансовой аренды (договора лизинга).

В соответствии с условиями договора Общество должно было поставить на учет основные средства, рассчитать первоначальную стоимость и списывать расходы путем начисления амортизации.

В соответствии с подпунктом 10 пункта 1 статьи 264 Кодекса арендные (лизинговые) платежи за арендуемое (принятое в лизинг) имущество (в том числе земельные участки), а также расходы на приобретение имущества, переданного в лизинг. В случае, если имущество, полученное по договору лизинга, учитывается у лизингополучателя, расходами, учитываемыми в соответствии с подпунктом 10 пункта 1 статьи 264 Кодекса, признаются:

у лизингополучателя - арендные (лизинговые) платежи за вычетом суммы амортизации по этому имуществу, начисленной в соответствии со статьями 259 - 259.2 Кодекса.

Таким образом, Общество вправе списывать расходы по договору лизинга черед механизм амортизации и путем учета расходов на уплату лизинговых платежей. Подпунктом 10 пункта 1 статьи 264 Кодекса специально установлено правило, согласно которому арендные (лизинговые) платежи учитываются за минусом суммы амортизации, так как отсутствие данного правила привело бы к излишнему уменьшению базы по налогу на прибыль организаций (лизингополучатель учел бы в составе расходов сумму, превышающую первоначальную стоимость основного средства).

По мнению Общества, Лизингополучатель вправе также учитывать расходы на капитальные вложения. При этом судом первой инстанции обоснованно указано, что Обществом не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 9 статьи 258 Кодекса в целях главы 25 Кодекса, амортизируемое имущество принимается на учет по первоначальной стоимости, определяемой в соответствии со статьей 257 Кодекса, если иное не предусмотрено указанной главой.

Налогоплательщик имеет право включать в состав расходов отчетного (налогового) периода расходы на капитальные вложения в размере не более 10 процентов (не более 30 процентов - в отношении основных средств, относящихся к третьей - седьмой амортизационным группам) первоначальной стоимости основных средств (за исключением основных средств, полученных безвозмездно), а также не более 10 процентов (не более 30 процентов - в отношении основных средств, относящихся к третьей - седьмой амортизационным группам) расходов, которые понесены в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации основных средств и суммы которых определяются в соответствии со статьей 257 Кодекса.

Если налогоплательщик использует указанное право, соответствующие объекты основных средств после их ввода в эксплуатацию включаются в амортизационные группы (подгруппы) по своей первоначальной стоимости за вычетом не более 10 процентов (не более 30 процентов - в отношении основных средств, относящихся к третьей - седьмой амортизационным группам) первоначальной стоимости, отнесенных в состав расходов отчетного (налогового) периода, а суммы, на которые изменяется первоначальная стоимость объектов в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации объектов, учитываются в суммарном балансе амортизационных групп (подгрупп) (изменяют первоначальную стоимость объектов, амортизация по которым начисляется линейным методом в соответствии со статьей 259 Кодекса) за вычетом не более 10 процентов (не более 30 процентов -в отношении основных средств, относящихся к третьей - седьмой амортизационным группам) таких сумм.

В случае, если основное средство, в отношении которого были применены положения абзаца второго настоящего пункта, реализовано ранее чем по истечении пяти лет с момента введения его в эксплуатацию лицу, являющемуся взаимозависимым с налогоплательщиком, суммы расходов, ранее включенных в состав расходов очередного отчетного (налогового) периода в соответствии с абзацем вторым данного пункта, подлежат включению в состав внереализационных доходов в том отчетном (налоговом) периоде, в котором была осуществлена такая реализация.

Кодекс не содержит определения термина "капитальные вложения". В соответствии со статьей 11 Кодекса институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

Данный термин закреплен Федеральным законом от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (далее - Закон об инвестиционной деятельности).

В соответствии со статьей 1 указанного закона капитальные вложения представляют собой инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты.

При этом, под инвестицией подразумеваются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Статьей 2 Федерального закона от 29.10.1998 N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" предусмотрено, что договором лизинга является договор, в соответствии с которым лизингодатель обязуется приобрести в собственность указанное лизингополучателем имущество у определенного им продавца и предоставить лизингополучателю это имущество за плату во временное владение и пользование.

В соответствии с пунктом 5 статьи 15 Федерального закона от 29.10.1998 N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" по договору лизинга лизингополучатель обязуется по окончании срока действия договора лизинга возвратить предмет лизинга, если иное не предусмотрено указанным договором лизинга, или приобрести предмет лизинга в собственность на основании договора купли-продажи.

Таким образом, для того, чтобы воспользоваться заявленным в учетной политике организации для целей налогообложения правом на применение амортизационной премии, налогоплательщику необходимо произвести затраты на капитальные вложения в объекты основных средств. При этом следует учитывать, что затратами на капитальное вложение могут быть только затраты на выплату выкупной стоимости объекта основных средств, тж. лизинговые платежи являются самостоятельными расходами при уменьшении налоговой базы по налогу на прибыль на основании подпункта 10 пункта 1 статьи 264 Кодекса. Данный подход был поддержан ФАС Московского округа в Постановление от 11.04.2012 по делу N А40-23166/11-116-67, а также финансовыми органами (см. Письма Минфина России от 18.05.2012 N 03-03-06/1/253, ФНС России от 08.04.2009 N ШС-22-3/267).

Общество не приобретало право собственности на основные средства, не оплачивало выкупную стоимость, а следовательно не несло расходы на капитальные вложения.

Ссылки Общества на отсутствие двойного учета расходов правомерно не принят судом первой инстанции во внимание в связи со следующим.

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 54 Кодекса в случае невозможности определения периода совершения ошибок (искажений) перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения). Налогоплательщик вправе провести перерасчет налоговой базы и суммы налога за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения), относящиеся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, также и в тех случаях, когда допущенные ошибки (искажения) привели к излишней уплате налога.

В случае удовлетворения требований по данному эпизоду, Общество вправе будет подать уточненную налоговую декларацию и учесть лизинговые платежи, за минусом суммы начисленной амортизации, при этом, Кодекс не устанавливает правила, согласно которому лизинговые платежи при списании на расходы по налогу на прибыль организаций также должны уменьшаться на сумму капитальных вложений, что приведет к двойному учету расходов. Так, в постановлении ФАС Московского округа от 11.04.2012 по делу N А40-23166/11-116-67, было указано, что "применение амортизационной премии лизингополучателем при условии учета объектов основных средств на его балансе, приводит к нарушению положений абзаца 4 пункта 5 статьи 252 Кодекса, а именно к двойному учету расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль.

В случае, если имущество, полученное по договору лизинга, учитывается у лизингополучателя, расходами, учитываемыми у лизингополучателя признаются лизинговые платежи за вычетом суммы амортизации по этому имуществу, начисленной в соответствии со статьей 259 Кодекса, т.е. налогоплательщиком могут быть отнесены в расходы все суммы лизинговых платежей, уменьшенные на суммы амортизации (т.к. амортизация является самостоятельным расходом для целей Кодекса).

При этом налоговое законодательство не предусматривает возможность уменьшать лизинговые платежи на сумму амортизационной премии.

Доводы Общества о том, что на лизингополучателей распространяется установленное пунктом 1.1 статьи 259 Кодекса право единовременно включать в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, расходы на капитальные вложения в размере до 10% первоначальной стоимости объекта основных средств, не принимаются в качестве основания для отказа в удовлетворении кассационной жалобы налогового органа.

Из системного толкования норм Федерального закона "О финансовой аренде (лизинге)", пункта 5 статьи 252 Кодекса, статей 258 и 259 Кодекса, следует, что общая величина расходов лизингополучателя по договору лизинга, которая может быть учтена для целей налогообложения прибыли, равна совокупной величине лизинговых платежей".

По пункту 1.2 (стр. 24-41 - том 5) решения Инспекции (в отношении налога с сумм доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации).

По данному пункту судом первой инстанции установлено, что Общество осуществляло выплату лизинговых (арендных) платежей в соответствии с договорами лизинга (аренды) воздушных судов и авиадвигателей в пользу Souzavia Denmark Limited ApS (Дания) на основании договоров сублизинга от 21.06.2011 N 29063984/ГЖ381; от 06.12.2011 N 29063984/DK-933; от 24.08.2011 N 29063984/DK-766 и в пользу САЕ Aviation Training B.V. (Королевство Нидерланды) на основании договора финансового лизинга от 03.10.2003 N 29063984/NI-325 (том 13 л.д. 11-114). При этом, на момент выплат, у Общества отсутствовали соответствующие подтверждения статуса резидентства указанных выше иностранных организаций, что подтверждено и материалами дела. Так, по Souzavia Denmark Limited ApS Обществом предоставлен сертификат от 21.06.2011, дата апостиля в сертификате от 11.07.2011, выплата дохода осуществлялась с 22.06.2011 (том 13 л.д. 8-10); по САЕ Aviation Training B.V. предоставлено три сертификата: от 25.09.2009, апостиль отсутствует; от 11.03.2010, дата апостиля в сертификате от 12.03.2010 и от 22.12.2010, дата апостиля в сертификате от 07.01.2011, выплата доходов осуществлялась за период с 30.03.2009 по 04.03.2010 (том 14 л.д. 7-21).

С учетом указанных обстоятельств - отсутствия надлежащего подтверждения резидентства иностранного лица на момент выплаты дохода, и неуплаты Обществом, как налоговым агентом в установленный законом срок налога на доходы иностранного юридического лица, решение Инспекции о начислении ему пени в соответствии со статьей 75 Кодекса правомерно признано судом первой инстанции соответствующим действующему законодательству о налогах и сборах.

При этом, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 24 Кодекса налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.

Согласно подпункту 1 пункта 3 статьи 24 Кодекса налоговые агенты обязаны, в том числе, правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующие счета Федерального казначейства.

Пунктом 5 статьи 24 Кодекса предусмотрено, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 75 Кодекса пеней признается установленная данной статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Согласно пункту 1 статьи 310 Кодекса налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Кодекса за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 310 Кодекса, в валюте выплаты дохода.

Подпунктом 4 пункта 2 статьи 310 Кодекса установлено, что исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производятся налоговым агентом по всем видам доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Кодекса, во всех случаях выплаты таких доходов, за исключением случаев выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 Кодекса.

В силу пункта 4 статьи 310 Кодекса налоговый агент по итогам отчетного (налогового) периода в сроки, установленные для представления налоговых расчетов статьей 289 Кодекса, представляет информацию о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов за прошедший отчетный (налоговый) период в налоговый орган по месту своего нахождения по форме, устанавливаемой федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 312 Кодекса при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства.

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, указанного подтверждения налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

Кроме того, документы, представляемые иностранными организациями налоговому агенту в целях подтверждения постоянного местонахождения на территории Королевства Нидерландов и Дании, в силу положений Конвенции отменяющей требование легализации иностранных официальных документов от 05.10.1961 (далее - Конвенция), должны содержать апостиль.

Таким образом, несоблюдение условий, предусмотренных пунктом 1 статьи 312 Кодекса, обязывает налогового агента произвести удержание из дохода, выплачиваемого иностранному юридическому лицу, налога с доходов и его перечисление в бюджет.

Согласно пункту 2 статьи 312 Кодекса, в случае возврата ранее удержанного налога по выплаченным иностранным организациям доходам, налогоплательщик должен представить, в том числе и подтверждения того, что эта иностранная организация на момент выплаты дохода имела постоянное местонахождение в том государстве. Указанные положения также указывают на то, что налоговый агент на дату выплаты дохода должен располагать соответствующим подтверждением.

Как установлено выездной налоговой проверкой, Общество указанную обязанность не исполнило, на дату выплаты доходов не располагало апостилированными сертификатами резидентства, которые подтверждали статус иностранной организации за предыдущие годы. Представленные Обществом сертификаты не подтверждают факт резидентства иностранных организаций за периоды до даты выплат дохода.

Также не может быть принята ссылка на сертификат, апостилированный от 23.10.2014 года по САЕ Aviation Training B.V., поскольку данный документ подтверждает что на момент выплаты дохода с 30.03.2009 по 04.03.2010, у Общества отсутствовал подтверждающий статус резидентства документ, оформленный в соответствии с требованиями Конвенции. Также необходимо отметить, что решение Инспекции не содержит информации о представлении данного сертификата апостилированного должным образом, в ходе выездной налоговой проверки.

Таким образом, решение Инспекции в данной части не противоречит требованиям Кодекса.

Общество приводит ссылку на определения Верховного Суда Российской Федерации от 12.01.2015 N 8231-ПЭК14 по делу А40-14698/2013, от 23.09.2014 N 305-ЭС14-1210 по делу N А40-14698/13. Вместе с тем, в указанных делах налогоплательщиками представлялись сертификаты резидентства с проставлением апостиля, содержащие указание на распространение действия сертификатов на предыдущие годы, что послужило основанием для выводов судов об отсутствии оснований для начисления пени.

Таким образом, ссылки Общества на указанные судебные акты являются не относимыми к настоящему делу.

Учитывая вышеизложенное, Инспекцией обоснованно в пункте 1.2 Решения сделан вывод о том, что на момент выплаты дохода иностранным организациям Souzavia Denmark Limited ApS (Королевство Дания) и САЕ Aviation Training B.V. (Королевство Нидерланды) у Общества отсутствовало подтверждение местонахождения данных организаций, в связи с чем Обществу правомерно начислены пени в соответствии со статьей 75 Кодекса

По пункту 2.1 (стр.45-62 - том 5) решения Инспекции (вычеты налога, ранее исчисленного с авансовых платежей за авиабилеты в случае неявки пассажира на рейс).

По данному пункту Обществу вменено: неправомерное принятие к вычету сумм НДС, ранее исчисленного с авансов за авиабилеты, реализованные на внутренних авиалиниях, в отсутствие факта реализации, в случае неявки пассажиров на рейс в общем размере 62 681 956 рублей, в соответствии с пунктом 5 статьи 171 Кодекса (том 14 л.д. 54- том 21).

Позиция Общества состоит в следующем:

* НДС уплаченный в бюджет при реализации авиабилетов (с аванса), при неявке пассажира на рейс, подлежит вычету ввиду расторжения договора авиаперевозки и отсутствия объекта налогообложения;

* суммы аванса приобретают статус сумм, которые должны быть возвращены пассажирам, однако физически пассажиры их не получают поскольку Общество в одностороннем порядке производит зачет данных сумм в счет задолженности пассажиров по уплате санкций за расторжение договора авиаперевозки.

Суд, отказывая в удовлетворении требований Обществу правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 5 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные продавцом покупателю и уплаченные продавцом в бюджет при реализации товаров, в случае возврата этих товаров (в том числе в течение действия гарантийного срока) продавцу или отказа от них. Вычетам подлежат также суммы налога, уплаченные при выполнении работ (оказании услуг), в случае отказа от этих работ (услуг).

Вычетам подлежат суммы налога, исчисленные продавцами и уплаченные ими в бюджет с сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), реализуемых на территории Российской Федерации, в случае изменения условий либо расторжения соответствующего договора и возврата соответствующих сумм авансовых платежей.

В соответствии с пунктом 4 статьи 172 Кодекса вычеты сумм налога, указанных в пункте 5 статьи 171 Кодекса, производятся в полном объеме после отражения в учете соответствующих операций по корректировке в связи с возвратом товаров или отказом от товаров (работ, услуг), но не позднее одного года с момента возврата или отказа.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации налогоплательщик вправе принять суммы НДС к вычету на основании пункта 5 статьи 171 Кодекса при выполнении следующих условий:

соответствующие суммы авансовых платежей должны быть возвращены.

соответствующий договор должен быть изменен или расторгнут.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-0, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике. Данная позиция подтверждается многочисленной судебной практикой.

Судом правомерно указано на отсутствие у Общества права на налоговые вычеты по полученным авансам, в виду следующего.

Обязательное условие о возврате авансовых платежей, указанное в пункте 5 статьи 171 Кодекса, не соблюдено. Общество не доказало проведение зачетов встречных однородных требований.

Так, Общество доказывая обстоятельство расторжения договоров перевозки, начисление штрафа за неявку на рейс, зачет штрафа и авансовых платежей (возврат аванса) ссылается на единственную фразу на английском языке, содержащуюся в пункте 16 Правил применения тарифов Общества на 2009-2011 гг. "TICKET IS NON REFUNDABLE IN CASE OF NO-SHOW", при этом само Общество ее переводит как "билет не подлежит возврату в случае неявки пассажира на рейс" (т. 2 л.д. 2-94).

Вместе с тем, Обществом не учтено, что данное условие не свидетельствует о том, что договор расторгается в случае неявки пассажира на рейс, ничего не говорит ни о сборе в случае неявки на рейс, ни о зачете встречных однородных требований.

Кроме того, так как Правила применения тарифов Общества на 2009-2011 гг. представлены частично на английском языке в силу пункта 5 статьи 75 АПК РФ они должны быть представлены с надлежащим образом заверенным переводом на русский язык.

В соответствии со статьей 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

В соответствии с пунктом 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 65 "для прекращения обязательства зачетом заявление о зачете должно быть получено соответствующей стороной".

В соответствии с пунктом 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 65 "Поставка товара сама по себе не приводит к прекращению возникшего из другого основания денежного обязательства поставщика перед получателем упомянутого товара по правилам статьи 410 ГК РФ. Для прекращения встречного однородного требования зачетом необходимо заявление хотя бы одной из сторон".

Таким образом, для подтверждения прекращения обязательства по возврату авансовых платежей пассажирам путем зачета Обществу необходимо:

представить заявления о зачете.

представить подтверждение отправки данных заявлений пассажирам.

Данных доказательств в материалах дела нет. Следовательно, Общество не доказало возврат пассажирам авансовых платежей путем зачета.

Более того, сведения представленные налогоплательщикам об учете данных операций в бухгалтерском учете свидетельствуют о том, что доводы о начислении штрафа и о зачете являются несостоятельными. Судом, на основании представленных в материалы дела доказательств установлено, что Обществом начисление дохода в бухгалтерском учете по не пролетевшим пассажирам было отражено проводкой дебет 62 кредит 91 счета.

В соответствии с Приказом Минфина РФ от 31.10.2000 N 94н (ред. от 08.11.2010) "Об утверждении Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкции по его применению" счет 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" предназначен для обобщения информации о расчетах с покупателями и заказчиками.

Счет 62 кредитуется в корреспонденции со счетами учета денежных средств, расчетов на суммы поступивших платежей (включая суммы полученных авансов) и т.п. При этом суммы полученных авансов и предварительной оплаты учитываются обособленно.

Таким образом, поступившие от пассажиров авансы вначале отражаются на дебете счета 50 "касса" или 51 "расчетный счет" и на кредите счета 62, что показывает образование кредиторской задолженности у Общества. Если бы налогоплательщик действительно проводил бы в рамках своей хозяйственной деятельности операцию по зачету и начислению штрафа, то он отразил бы данную операцию путем проводки дебет 62 кредит 76.

По дебету счета 76 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами" отражаются, в частности, расчеты по претензиям, а также по штрафам, пеням, неустойкам, взыскиваемым с поставщиков, подрядчиков, покупателей, заказчиков, потребителей транспортных и других услуг за несоблюдение договорных обязательств, в размерах, признанных плательщиками или присужденных судом (суммы предъявленных претензий, не признанных плательщиками, на учет не принимаются), - в корреспонденции со счетом 91 "Прочие доходы и расходы".

Таким образом, далее операция по отражению штрафа в составе дохода была бы отражена следующей проводкой: дебет счета 76 кредит счета 91. На счете 91 у Общества есть отдельный субсчет посвященный штрафам и неустойкам (91 1 20 00010). При этом, фактически денежные средства отражены на отдельном субсчете 91 1 27 00020 (не пролетевшие пассажиры), что подтверждается планом счетов Общества (приложение N 2 к настоящим письменным пояснениям). Общество миновало счет 76 и отразило в составе доходов для целей бухгалтерского учета кредиторскую задолженность в виде денежных средств полученных от пассажиров, что привело к не отражению в бухгалтерском учете ни начисления штрафа ни зачета встречных однородных требований.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

На основании изложенного, Обществом не представлено ни одного доказательства произведения возврата денежных средств пассажиру ни в денежной, ни в какой либо иной форме. Более того, сведения отраженные в бухгалтерском учете косвенно свидетельствуют об отсутствии штрафа и зачета.

Обязательное условие о расторжении договора также не соблюдено, так как Обществом не доказано, что условиями договора предусмотрено его автоматическое расторжение при неявке пассажира на рейс.

Согласно статье 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ), другими законами или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

В соответствии с пунктом 1 статьи 158 ГК РФ сделки совершаются устно или в письменной форме (простой или нотариальной).

Согласно пункта 3 статьи 438 ГК РФ совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

с учетом принципа свободы договора, в представленных Обществом Правилах применения тарифов за 2009-2011 гг. отсутствует указание на автоматическое расторжение договора перевозки в случае неявки пассажира на рейс.

если принять позицию налогоплательщика об отсутствии объекта налогообложения, следует исходить из того, что налог на добавленную стоимость уплачен за счет денежных средств пассажира и должен быть перечислен в бюджет в силу пункта 5 статьи 173 Кодекса.

В соответствии с пунктом 5 статьи 173 Кодекса сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется следующими лицами в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога:

лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога;

налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость" в подпункте 1 пункта 5 статьи 173 Кодекса предусмотрена обязанность лиц, не являющихся плательщиками налога, а также лиц, освобожденных от исполнения обязанностей плательщиков налога, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога перечислить соответствующую сумму в бюджет.

Однако возникновение в данном случае обязанности по перечислению в бюджет налога не означает, что выставившее счет-фактуру лицо приобретает в отношении таких операций статус налогоплательщика, в том числе право на применение налоговых вычетов.

На указанное лицо возлагается лишь обязанность перечислить в бюджет налог, размер которого в силу прямого указания пункта 5 статьи 173 Кодекса определяется исходя из суммы, отраженной в соответствующем счете-фактуре, выставленном покупателю. Возможность уменьшения этой суммы на налоговые вычеты приведенной нормой либо иными положениями главы 21 Кодекса не предусмотрена.

Как неоднократно указывал конституционный суд, НДС представляет собой форму изъятия в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства и определяемой как разница между стоимостью реализованных товаров, работ и услуг и стоимостью материальных затрат, отнесенных на издержки производства и обращения, является косвенным налогом (налогом на потребление): реализация товаров (работ, услуг) производится по ценам (тарифам), увеличенным на сумму этого налога; устанавливая в гл. 21 Кодекса налог на добавленную стоимость и закрепляя - с учетом его экономической природы -правила исчисления данного налога, в том числе особенности механизма исчисления итоговой суммы налога, федеральный законодатель определил, что положительная разница между суммами, получаемыми налогоплательщиками от покупателей (далее - "исходящий НДС"), и суммами налога, фактически уплачиваемыми налогоплательщиками поставщикам товаров / работ / услуг (далее -"входящий НДС"), подлежит уплате налогоплательщиком в бюджет по результатам налогового периода, а отрицательная - возврату (зачету) налогоплательщику из бюджета (Определение Конституционного Суда РФ от 03.07.2008 N 630-О-П).

Таким образом, экономическое бремя уплаты налога ложится на конечного потребителя - физическое лицо.

На основании изложенного, следует вывод о том, что денежные средства, перечисленные по необлагаемой операции физическими лицами, при отсутствии объекта налогообложения, как на то ссылается Общество, должны быть перечислены в бюджеты в силу пункта 5 статьи 173 Кодекса в любом случае.

На основании вышеизложенного Обществом не были соблюдены условия, предусмотренные пунктом 5 статьи 172 Кодекса, о расторжении (изменении) условий договора и возврате соответствующих сумм авансовых платежей, довод Общества о том, что полученная им провозная плата подлежит квалификации в качестве неустойки и фактического возврата соответствующих сумм авансовых платежей, является необоснованным.

Учитывая вышеизложенное, выводы суда первой инстанции являются обоснованными, соответствующими положениям Кодекса.

По пункту 2.3 (стр. 77-148 - том 6) решения Инспекции (налогообложение услуг на основе заключенных Соглашений типа "код-шеринг" (Аэрофлот - партнер-оператор).

По данному пункту решения, судом первой инстанции установлено, что Обществом были заключены с иностранными авиакомпаниями соглашения о сотрудничестве на условиях код-шера, а именно:

Соглашение б/н от 15.10.1997 г. с Tarom S.A. Romanian Air Transport (том 22 л.д. 5-84) в соответствии с которым, Tarom (RO) (Маркетинговый партнер, Перевозчик-участник) приобретает определенное количество посадочных мест на рейсах Общества SU (Партнер-оператор, Перевозчик-оператор), осуществляемых по маршруту Москва-Бухарест. Цена одного места варьируется от 100 до 160 евро в зависимости от предоставленного класса.

Соглашение б/н от 08.07.2002 и б/н от 28.03.2010 с Air France (том 22 л.д. 85-154, тома 23-25. Том 26 л.д. 1-48), согласно которого каждая из Сторон приобретает блок мест на воздушных судах другой Стороны, выполняющих регулярные рейсы по маршрутам, указанным в Приложении А, продает другой Стороне блоки мест на своих воздушных судах, в соответствии с условиями, изложенными в Соглашении. Стоимость места составляет 165 евро за место экономического класса и 390 евро за место бизнес-класса.

Соглашение б/н от 25.05.2001 г. с Cyprus Airway Public Ltd (том 26 л.д. 49-149, том 27 л.д. 1-17), согласно которого Обе стороны продают места на указанные в Приложениях к Соглашению рейсы друг друга, так и на свои собственные рейсы стоимостью 425 евро за место бизнес-класса и ПО евро за место экономического класса.

Соглашение б/н от 01.06.2004 г. с Cathay Pacific Airways Limited (том 27 л.д. 18-110) и Соглашение б/н от 01.07.2004 г. с Finnair (том 28 л.д. 1-106), согласно которым Обе стороны продают места на указанные в Приложениях к Соглашению рейсы друг друга, так и на свои собственные рейсы стоимостью 1000 долларов за место бизнес-класса и 350 долларов за место экономического класса.

Соглашение б/н от 08.10.2002 г. с Кубана де Авнсьон (том 28 л.д. 107-148) о выделении блоков мест на рейсах согласно Приложениям к Соглашению стоимостью 1500 долларов за место бизнес-класса и 440 долларов за место экономического класса.

Проанализировав существо сложившихся отношений применительно к положениям статей 164 и 157 Кодекса, суд посчитал, что Инспекцией правомерно указано, что Общество не вправе претендовать на применение ставки 0 процентов по НДС к реализации заявленной в налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость за 2009-2011 годы в размере 2 201 498 440 рублей. При этом, суд руководствовался следующим.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 Кодекса под реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем понимается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результаты выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Из анализа указанных выше норм следует, что объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость выступают не сами соглашения сторон, а хозяйственные операции, которые стороны совершают в рамках договора в частности "оказание услуг по перевозке пассажира", "выполнение работ по ремонту", "передача имущества в аренду" и др. Выручка, полученная за совершение операций (за выполнение работ, оказание услуг, передачу прав на имущество) составляет налоговую базу по налогу на добавленную стоимость (п. 1 ст. 53, ст. 54, п. 2 ст. 153, п. 1 ст. 154 Кодекса).

Общество обложило налогом на добавленную стоимость по ставке 0 процентов налоговую базу в размере 2 201498 440 рублей, рассчитанную на основании выставленных в адрес иностранных авиакомпаний инвойсов, счетов за предоставленные места в рамках заключенных соглашений. В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 164 Кодекса, ставка 0% применялась к реализации услуг по перевозке пассажиров и багажа при условии, что пункт отправления или пункт назначения пассажиров и багажа расположены за пределами территории Российской Федерации, при оформлении перевозок на основании единых международных перевозочных документов.

В соответствии со статьей 157 Кодекса, при осуществлении перевозок пассажиров, багажа, грузов, грузобагажа или почты воздушным транспортом, налоговая база определяется как стоимость перевозки.

Судом правомерно указано, что объектом налогообложения НДС в силу указанных норм Кодекса, а также положений 786 ГК РФ, 103 и 105 ВК РФ, является возмездная реализация услуги по перемещению пассажира и его багажа в пункт назначения. Налоговую базу формирует провозная плата, которая представляет собой вознаграждение за перемещение пассажира и его багажа в пункт назначения (стоимость билета).

Проанализировав условия заключенных соглашений, иные документы, представленные в материалы дела, судом установлено, что предусмотренный указанными выше нормами Кодекса объект налогообложения НДС, у Общества отсутствует.

Так, суд установил, что Общество по определенным рейсам является Авиакомпанией - оператором, осуществляющим эксплуатационное управление воздушным судном, используемым для выполнения рейсов по перевозке пассажиров по согласованному маршруту, и предоставляет Авиакомпаниям-партнерам (Tarom S.A. Romanian Air Transport, Air France, Cyprus Airways Public Ltd, Cathay Pacific Airways limited, Finnair, Кубана де Ависьон,) определенное соглашениями количество мест (блок мест) для воздушной перевозки пассажиров и багажа.

В рамках заключенных договоров Общество ("Маркетинговый партнер") и иностранные авиакомпании ("Партнер-Оператор") договорились о нижеследующем:

* партнеры обмениваются блоками пассажирских мест на рейсах в соответствии с оговоренной таблицей маршрутов, указанной в Приложениях к Соглашениям (ст. 1, 11.4 Соглашения б/н от 15.10.1997 г. с Tarom S.A. Romanian Air Transport; пункт 2.2 Соглашения б/н от 08.07.2002 и б/н от 28.03.2010 с Air France; Соглашения б/н от 25.05.2001 г. с Cyprus Airway Public Ltd; п. 4, ст. 3 Соглашения б/н от 01.06.2004 г. с Cathay Pacific Airways Limited; Соглашения б/н от 01.07.2004 г. с Finnair; Соглашения б/н от 08.10.2002 г. с Кубана де Авнсьон).

* рейсы совместной эксплуатации будут представляться и предлагаться на рынке авиаперевозок каждым из партнеров под собственным кодом (Приложение 25 к Соглашению б/н от 15.10.1997 г. с Tarom S.A. Romanian Air Transport; пункт 2.6, 2.7 Соглашения б/н от 08.07.2002 и б/н от 28.03.2010 с Air France; Соглашения б/н от 25.05.2001 г. с Cyprus Airway Public Ltd; Соглашения б/н от 01.06.2004 г. с Cathay Pacific Airways Limited; Соглашения б/н от 01.07.2004 г. с Finnair; Соглашения б/н от 08.10.2002 г. с Кубана де Авнсьон).

* каждый партнер осуществляет контроль продажи и бронирования авиабилетов, проданных в свой блок мест, и сохраняет полученную от реализации авиабилетов прибыль (ст. 1 Соглашения б/н от 15.10.1997 г. с Тагот S.A. Romanian Air Transport; n. 2.7.-3.5, 9.2 Соглашения б/н от 08.07.2002 и б/н от 28.03.2010 с Air France; п. 9 ст. 10 Соглашения б/н от 25.05.2001 г. с Cyprus Airway Public Ltd; cm. 8 Соглашения б/н от 01.06.2004 г. с Cathay Pacific Airways Limited; Соглашения б/н от 01.07.2004 г. с Finnair; Соглашения б/н от 08.10.2002 г. с Кубана де Авнсьон).

* воздушное судно для выполнения совместного рейса предоставляется Партнером-оператором. Самолет будет находиться под постоянным техническим, эксплуатационным и летным контролем Партнера-оператора (ст. 4 Соглашения б/н от 15.10.1997 г. с Тагот S.A. Romanian Air Transport; n. 4.1 Соглашения б/н от 08.07.2002 и б/н от 28.03.2010 с Air France; cm. 4 Соглашения б/н от 25.05.2001 г. с Cyprus Airway Public Ltd; cm. 4 Соглашения б/н от 01.06.2004 г. с Cathay Pacific Airways Limited; Соглашения б/н от 01.07.2004 г. с Finnair; Соглашения б/н от 08.10.2002 г. с Кубана де Авнсьон).

* ответственность за оформление собственных перевозочных документов и за резервирование мест на собственных долях несет каждая сторона (ст. 7 Соглашения б/н от 15.10.1997 г. с Тагот S.A. Romanian Air Transport; cm. 8, п. 11.8, б/н от 08.07.2002 и пункты 9.1.3, 9.1.4, 10.5, 17.2 Соглашения б/н от 28.03.2010 с Air France; cm. 5 Соглашения б/н от 25.05.2001 г. с Cyprus Airway Public Ltd; n. 11,12 ст. 8, ст. 1 Приложения А, ст. 4 Приложения А Соглашения б/н от 01.06.2004 г. с Cathay Pacific Airways Limited; Соглашения б/н от 01.07.2004 г. с Finnair; cm. 13.4 Соглашения б/н от 08.10.2002 г. с Кубана де Авнсьон).

соглашениями предусмотрена дополнительная ответственность Маркетингового партнера: в случае отмены рейса и заблаговременного оповещения Партнером-оператором Маркетингового партнера, каждая сторона несет ответственность за расходы, связанные со своими пассажирами (ст. 4.3 Соглашения б/н от 15.10.1997 г. с Тагот S.A. Romanian Air Transport; п. 4.3., 8 Соглашения б/н от 08.07.2002 и п. 9.2.5 б/н от 28.03.2010 с Air France; Соглашения б/н от 25.05.2001 г. с Cyprus Airway Public Ltd; пункт 1.4 ст. 1, пункт 1.2 ст. 1 Приложения В, ст. 14, 17, 18 Приложения В Соглашения б/н от 01.06.2004 г. с Cathay Pacific Airways Limited; Соглашения б/н от 01.07.2004 г. с Finnair; п. 6.2 Соглашения б/н от 08.10.2002 г. с Кубана де Авнсьон).

Партнер-оператор освобождается от ответственности и возникших расходов, причиненным вследствие преступной небрежности или намеренного неправомерного поведения Маркетингового партнера.

Указанными соглашениями и приложениями к ним определены маршруты, графики, время, период выполнения код-шеринговых рейсов, Авиакомпания-оператор, выполняющая каждый конкретный рейс, количество кресел пассажирской емкости, выделяемой Авиакомпанией-оператором Авиакомпании-партнеру на каждом рейсе, цена, условия расчетов между авиакомпаниями, условия бронирования, тип воздушного судна (ст. 4.3 Соглашения б/н от 15.10.1997 г. с Тагот S.A. Romanian Air Transport; Приложение А1, пункт 9.1.1 к Соглашению б/н от 08.07.2002 и б/н от 28.03.2010 с Air France; Приложение 1 к Соглашению б/н от 25.05.2001 г. с Cyprus Airway Public Ltd; cm. 2 Приложения А, Приложение 5, 11 к Соглашению б/н от 01.06.2004 г. с Cathay Pacific Airways Limited; Соглашения б/н от 01.07.2004 г. с Finnair; cm. 9, 10, п. 5.1, Приложения 1, 2 Соглашения б/н от 08.10.2002 г. с Кубана де Авнсъон).

Оплата за каждое предоставленное место (блок мест) производится на основании выставленного Обществом счета.

Анализ указанных выше положений договора и сложившихся в рамках соглашений обязательств, позволяет прийти к следующим выводам:

В рамках заключенных соглашений типа "код-шеринг" Общество обязано в интересах иностранных авиакомпаний предоставить воздушные суда определенной марки в пригодном для полета состоянии, эксплуатировать воздушное судно на согласованном сторонами маршруте. Обязанность по перемещению пассажира и его груза в пункт назначения в договорах не предусмотрена.

Встречным обязательством иностранных авиакомпаний по договорам типа "код-шеринг" выступает обязательство по оплате предоставленного блока мест на воздушном судне.

Каждая из Сторон несет ответственность за бронирование, контроль, продажи, оформление перевозочной документации, компенсацию расходов и прочее, над своим блоком мест.

Вознаграждение, полученное Обществом на основании выставленных счетов за каждое предоставленное место (или блок мест) формирует налоговую базу по налогу на добавленную стоимость Общества.

Согласно заключенным соглашениям, с учетом статьи 424 ГК РФ, для Общества ценой является стоимость переданного места, за которое оно получило оплату. Согласно статье 157 Кодекса, при осуществлении перевозок пассажиров воздушным транспортом налоговая база определяется как стоимость перевозки (то есть, цена билета).

Между тем, как правильно установлено судом первой инстанции, ставку О процентов по налогу на добавленную стоимость Общество применило к реализации, сформированной из стоимости продажи мест, выделенных Партнером-оператором, что противоречит положениям статей 157,164 Кодекса.

Общество в апелляционной жалобе указывает, что судом не дана квалификация правоотношений в рамках заключенных договоров, судом не учтено, что Обществом оказана именно услуга по перевозке пассажиров, облагаемая НДС по ставке 0 процентов.

Согласно соглашений, "Блок мест" - означает согласованное количество мест, выделяемое Маркетинговому партнеру Партнером-оператором на код-шеринговом рейсе на согласованных маршрутах.

Так, в соответствии с пунктом 9.2 Соглашения с Air France, Маркетинговый перевозчик удерживает выручку от полетных купонов билетов, проданных на места из выделенного ему блока на судно, совершающее код-шеринговый рейс (том 22 л.д. 85-154).

Финансовые взаиморасчеты и платежи между Сторонами осуществляются ежемесячно через Клиринговую палату ИАТА. Выполняющий перевозчик выставляет Маркетинговому перевозчику счет за предоставленный ему в каждом месяце блок посадочных мест (пункт 9.4 Соглашения).

Согласно Приложений ко всем заключенным Соглашениям, указывается как цена одного места, так и количество проданных мест из выделенного блока мест.

Из судебного акта первой инстанции следует, что суд исходил из того, что в рамках выездной налоговой проверки, Инспекцией переквалификация оказываемых в рамках заключенных соглашений услуг не производилась. Судом принято во внимание и проанализировано существо сложившихся взаимоотношений Общества и иностранных авиакомпаний по поводу обмена блоками мест на рейсах и получение взамен соответствующей оплаты, что подтверждается выставленными инвойсами и счетами на сумму реализации в размере 2 201498 440, рублей к которой Обществом в дальнейшем неправомерно применена ставка 0 процентов по НДС.

Общество в апелляционной жалобе указывает на неправомерное непринятие судом мнений, изложенных в правовых заключениях Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ: "Гражданско-правовая квалификация Соглашения Codeshare agreement, effective on the XX, 2002 is between Sosiete Air France and Aeroflot Russian Airlines", "Гражданско-правовая квалификация Соглашения Codeshare agreement, effective on 28 March 2010 is between Sosiete Air France and Aeroflot Russian Airlines"; "Гражданско-правовая квалификация Соглашения о коммерческом сотрудничестве на условиях код-шера между авиакомпаниями ОАО "Аэрофлот- российские авиалинии" и "Кубана де Авиасьон С.А." регистрационный номер 29063984/CU-476/21.10.02" (том 29 л.д. 10-156, том 30 л.д. 1-74).

Судом правомерно указано, что данные заключения Института не содержат исследования относительно правомерности применения налоговой ставки 0 процентов по налогу на добавленную стоимость к реализации, сформированной из вознаграждения за продажу мест на воздушном судне, не являются первичными документами, соответственно, не могут доказать какие-либо фактические обстоятельства. Кроме того, приведенные заключения не являются источником права и, соответственно, не могут регламентировать сложившиеся между сторонами отношения в связи с исполнением Соглашений типа "код-шеринг".

Общество, также в апелляционной жалобе анализирует различную судебную практику, указывая, что арбитражная практика исходит из того, что договоры типа "код-шеринг" являются разновидностью договора перевозки.

Данные судебные акты правомерно не приняты судом первой инстанции во внимание, так как в рассмотренных судами делах имелись иные фактические обстоятельства.

Кроме того, анализ различной судебной практики, на которую ссылается Общество, не свидетельствует о допущенной судом по настоящему делу ошибки при применении положений 157 и 164 Кодекса, поскольку каждый судебный акт основан на конкретных фактических обстоятельствах, документах и доводов сторон.

В настоящем же деле, установлены иные обстоятельства, поскольку из оспариваемого решения следует (ст. 133 абз. 2), что в налоговую базу, к которой применена Обществом ставка 0 процентов, неправомерно включена не оплата за услугу по перевозке пассажиров, а стоимость переданного места, оплаченного авиакомпаниями партнерами.

Таким образом, в результате вышеизложенного, в соответствии с пунктом 3 статьи 164, подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса, Общество обязано было исчислить налог на добавленную стоимость по ставке 18 процентов с указанных операций.

Ссылка Общества на пункт 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.05.2014 N 33 о множественности лиц на стороне исполнителя при применении ставки 0 процентов по НДС, не может быть принята во внимание, поскольку в указанном пункте речь идет о толковании подпункта 2.1. пункта 1 статьи 164 Кодекса при оказании услуг по перевозке товаров, в частности, транспортно-экспедиционных услуг, оказываемых на основании договора транспортной экспедиции при организации международной перевозки.

По пункту 2.4 (стр.148-166) решения Инспекции (налогообложение услуг по перевозкам на основе Соглашений типа "код-шеринг" (Аэрофлот -маркетинговый партнер) (том 6-7).

По данному пункту судом первой инстанции установлено, что в 2009-2010 годах, Общество, ошибочно считая себя комиссионером, неправильно определяло налогооблагаемую базу по налогу на добавленную стоимость. В частности, Общество исчисляло налог на добавленную стоимость по ставке 18/118 процентов с суммы своего дохода по соглашениям типа "код-шеринг" с авиакомпаниями Air France и Finnair. Так, указанный доход определялся налогоплательщиком как положительная разница между суммой проданных Обществом билетов и предъявленных Партнером-оператором счетов за предоставленный блок мест. НДС исчисленный по расчетной ставке 18/118 процентов с данного дохода составил 23 720 678 рублей. Указанные обстоятельства Обществом не оспариваются, предметом спора не являются.

В апелляционной жалобе Общество вновь указывает, что Инспекцией по результатам выездной налоговой проверки доначислен налог в размере 23 72 678 рублей, не установлены действительные налоговые обязательства и вменено новое правонарушение, которое в Акте проверки отсутствовало.

Вместе с тем, судом правомерно не приняты доводы Общества о нарушении Инспекцией положений статей 89, пункта 14 статьи 101 Кодекса, как не основанные на фактических обстоятельствах дела и положениях Кодекса.

Как следует из решения Инспекции, в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что Общество ошибочно квалифицировало доход по тем рейсам, в которых выступало Маркетинговым партнером (перевозчиком по договору), в качестве комиссионного вознаграждения для целей налогообложения доход определялся Обществом как Тариф REV + Топливный сбор REV- Тариф ЕХР, что представляет собой разницу между суммой проданных Обществом билетов (в качестве маркетингового партнера) и предъявленными партнерами-операторами счетами за предоставленные блоки мест по соглашениям "код-шеринг".

В Акте проверки, Инспекцией указано, что ПАО "Аэрофлот-российские авиалинии" обязано было исчислить НДС с Тариф REV + Топливный сбор REV (стоимость авиаперевозок).

Обществом поданы возражения на Акт проверки, в которых налогоплательщик соглашается с позицией Инспекции относительно неправильного определения Обществом налоговой базы, и указывает, что НДС с комиссионного вознаграждения в размере 23 720 678 рублей исчислен и уплачен налогоплательщиком ошибочно, и должен быть учтен налоговым органом при определении действительных налоговых обязательств Общества.

По результатам рассмотрения возражений, доводы Общества были приняты во внимание и возражения удовлетворены. При этом, по данному пункту Инспекцией отмечено что факт наличия излишне уплаченного налога на добавленную стоимость, не установлен.

Согласно части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу.

Суд обязан согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решений государственных органов осуществлять проверку оспариваемых решений и устанавливать их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливать наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемые решения, а также устанавливать, нарушают ли оспариваемые решения права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Кодексом.

Из смысла указанной нормы следует, что предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Как указано в пункте 6 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8, основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Учитывая, что возражения Общества на Акт выездной налоговой проверки по данному эпизоду, были удовлетворены (стр. 164-166 решения Инспекции), судом первой инстанции правомерно указано, что решение Инспекции прав и законных интересов Общества, в указанной части не нарушает.

Статьей 101 Кодекса предусмотрен порядок вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки.

В соответствии с п. 3 ст. 108 Кодекса основанием для привлечения лица к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах является установление факта совершения правонарушения вступившим в силу решением налогового органа, в котором, как следует из п. 8 ст. 101 Кодекса, указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Принятое налоговым органом на основании ст. 101 Кодекса решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения не может включать в себя положения, направленные на уменьшение суммы переплат по налогам, что будет иметь место в результате зачета имеющейся у налогоплательщика переплаты в счет уплаты соответствующего налога.

Кодексом установлен различный порядок исполнения налоговым органом обязанностей по осуществлению контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, влекущего доначисление налогов, начисление пеней и привлечение к налоговой ответственности, и зачета сумм излишне уплаченных налогов (пеней и штрафов), осуществляемых в порядке, предусмотренном главой 14 раздела V "Налоговая декларация и налоговый контроль" Кодекса и главой 12 раздела IV "Общие правила исполнения обязанности по уплате налогов и сборов" Кодекса.

Данная позиция согласуется с позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 25.09.2012 N 4050/12 и от 16.04.2013 N 15638/12.

Механизм учета излишне уплаченных налогов при доначислении недоимки в целом по результатам выездной налоговой проверки, который предлагает Общество не может быть осуществлен Инспекцией на стадии проверки, поскольку для проведения соответствующих уменьшений, первоначально необходимо установить наличие недоимки, которая указывается в резолютивной части решения, а затем в требовании, выставляемом в порядке статьи 69 Кодекса, наличие переплаты, которая подлежит зачету в порядке статьи 78 Кодекса.

В настоящем же случае, Инспекцией факт излишней уплаты налога на добавленную стоимость не установлен. Решением, Инспекцией указано на занижение налоговой базы, а следствие, неисчисление НДС с дохода, ошибочно квалифицированного Обществом в качестве комиссионного. Соответствующих налоговых деклараций, подтверждающих корректировку налоговых обязательств Общества, и как следствие, наличие переплаты в размере 22 006 887,24 рублей, Обществом не подавалось, за исключением 1 713 790,76 рублей, которые были возвращены Обществу в качестве переплаты на основании поданной уточненной налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2011 года (решение Инспекции датировано 03.09.2014), в которой исключена из налоговой базы, облагаемой по ставке 18%, положительная разница в сумме 11 374 412,42 рублей (НДС в размере 2 047 394,23 рублей), между реализованными в 4 квартале 2011 года билетами и стоимостью приобретенного блока мест по авиарейсам с авиакомпаниями ОАО "ДОНАВИА" и Air France, в которых Общество являлось Маркетинговым партнером (9 строка 010 раздела 3 налоговой декларации).

Кроме того, Инспекцией в оспариваемом решении указано, что Обществом неправильно определялась налоговая база и по иным соглашениям типа "код-шеринг" (например, по внутренним перевозкам с ЗАО "Нордавиа-РА"), а следовательно, поскольку корректировка налоговых обязательств Общества по аналогичным перевозкам приводит к недоимке перед бюджетом, говорить о наличии излишне уплаченного налога на добавленную стоимость, является неправомерным.

Также Общество приводит довод о том, что Инспекцией в решении указано на новое налоговое правонарушение, поскольку налоговым органом приводится довод о неисчислении налога по код-шеринговому соглашению с ЗАО "Нордавиа-РА".

Данному доводу дана оценка судом первой инстанции, который установил, что вывод о занижении налога в размере 36 699 727 рублей по взаимоотношениям с ЗАО "Нордавиа-РА" сделан Инспекцией в пункте 2.4 Решения справочно с целью обоснования позиции в отношении приведенного Обществом довода о необходимости установления Инспекцией реальных налоговых обязательств в рамках выездной налоговой проверки. Кроме того, обстоятельства неправильного определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость как по международным, так и внутренним перевозкам, Обществом не оспариваются. Справочное указание на сумму НДС в размере 36 699 727 рублей подтверждается и тем, что данная сумма не указана в резолютивной части решения Инспекции в качестве предложенной к уплате, также не вошла в выставленное по результатам проверки Требование N 55 от 27.02.2015.

Таким образом, Инспекцией не нарушены положения статьи 101 Кодекса.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что данный пункт решения Инспекции прав и законных Интересов Общества не нарушает.

По пункту 2.6 (стр. 209-222 - том 7) решения Инспекции (безвозмездное хранение грузов).

По данному пункту Обществу вменено: неправомерное не удержание налога на добавленную стоимость в размере 2 236 709 рублей по услугам по безвозмездному хранению грузов, оказанным ООО "Экспресс - Логистика", ООО "Центурион Логистик", ЗАО "Аэрофлот - Норд", ЗАО "Нордавиа - региональные авиалинии" (том 38 л.д., 25 - том 39).

Позиция Общества состоит в следующем:

- Обществом был оказан комплекс услуг по хранению грузов. В рамках рассматриваемых договоров предусмотрена стоимость услуг, в связи с чем, данные сделки нельзя признать безвозмездными. Таким образом, Общество не оказывало безвозмездных услуг по хранению;

- Инспекцией неверно произведен расчет доначисления по НДС. В соответствии с пунктом 2 статьи 154 Кодекса (в действующей в проверяемый период редакции) расчет следует производить в соответствии со статьей 40 Кодекса, что не было сделано Инспекцией.

Суд, признавая доводы Общества неправомерными, обоснованно исходил из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что в проверяемом периоде Общество на основании заключенных договоров (том 38 л.д.27-37, л.д.48-57, том 39 л.д.63-70) и актов сдачи-приемки оказанных услуг (том 38 л.д. 38-47, л.д. 62-96, том 39 л.д.71-112) с ООО "Экспресс - Логистика", ООО "Центурион Логистик", ЗАО "Аэрофлот - Норд", ЗАО "Нордавиа - региональные авиалинии" (заказчики) ОАО "Аэрофлот - российские авиалинии" (исполнитель) принимает на себя обязательства по выполнению услуг по обработке и хранению на таможенном комплексе (складе) таможенных грузов заказчиков.

В соответствии с договором, заключенным между ООО "Экспресс -Логистика" ИНН/КПП 7705738880/504701001 и Обществом от 23.10.2006 N 29063984/2644-28 (с учетом дополнительных соглашений) стоимость хранения груза первые 5 суток на таможенном складе и складе временного хранения бесплатно (пункт 4 Договора). С 6 суток до 12 суток стоимость услуг в соответствии с договором составляет 2,60 рублей, с 13 суток и далее 6,30 рублей. Цены указаны без учета НДС. В соответствии с дополнительным соглашением от 08.12.2008 N 2, срок действия договора от 23.10.2006 N 29063984/2644-28, продлен до 31.12.2009.

В соответствии с договором, заключенным между ООО "Центурион Логистик" ИНН/КПП 5047096667/504701001 и Обществом от 08.06.2009 N 29063984/Р1085-28 (с учетом дополнительных соглашений) стоимость хранения груза первые 5 суток на таможенном складе и складе временного хранения бесплатно (пункт 4 Договора). С 6 суток до 12 суток стоимость услуг в соответствии с договором составляет 2,60 рублей, с 13 суток и далее 6,30 рублей. Цены указаны без учета НДС. В соответствии с дополнительным соглашением от 09.06.2011 N 2, стоимость хранения груза первые 5 суток на таможенном складе и складе временного хранения бесплатно. С 6 суток до 12 суток стоимость услуг в соответствии с договором составляет 2,40 рублей, с 13 суток и далее 5,70 рублей. Цены указаны без учета НДС. Срок действия договора от 08.06.2009 N29063984/Р1085-28, продлен до 09.06.2012.

В соответствии с договором, заключенным ЗАО "Аэрофлот - Норд" ИНН/КПП 2901126323/2901001 (23.10.2009 ЗАО "Аэрофлот - Норд" переименовано в ЗАО "Нордавиа - региональные авиалинии") и Обществом от 13.04.2009 N 29063984/Р783-28/20.04.2009 (N 377-Н68-09) (с учетом дополнительных соглашений) стоимость хранения груза первые 5 суток на таможенном складе и складе временного хранения бесплатно (пункт 4 Договора). С 6 суток до 12 суток стоимость услуг в соответствии с договором составляет 2,60 рублей, с 13 суток и далее 6,30 рублей. Цены указаны без учета НДС. В соответствии с дополнительным соглашением от 09.12.2009 N 1, в связи с переименованием ЗАО "Аэрофлот - Норд" в ЗАО "Нордавиа - региональные авиалинии" и изменением его места нахождения внесены изменения в преамбулу договора и в раздел "адреса и банковские реквизиты сторон". Дополнительным соглашением от 12.04.2010 N 2 срок действия договора от 13.04.2009 N29063984/Р783-28/20.04.2009 (N 377-Н68-09), продлен до 13.04.2011.

Расчет налоговой базы по налогу на добавленную стоимость, со стоимости безвозмездно оказанных услуг по хранению грузов налоговым органом произведен с учетом минимальной ставки, согласованной сторонами соответствующего договора.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В целях главы 21 Кодекса передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

При этом в соответствии с пунктом 1 статьи 39 Кодекса под реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем понимается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результаты выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В соответствии с пунктом 5 статьи 38 Кодекса услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

Из анализа указанных выше норм следует, что объектом налогообложения выступают не сами соглашения сторон, а хозяйственные операции, которые стороны совершают в рамках договора в частности "оказание услуг по перевозке пассажира", "выполнение работ по ремонту", "передача имущества в аренду" и др. Выручка, полученная за совершение операций (за выполнение работ, оказание услуг, передачу прав на имущество) составляет налоговую базу по налогу на добавленную стоимость (пункт 1 статьи 53, статья 54, пункт 2 статьи 153, пункт 1 статьи 154 Кодекса).

В соответствии с пунктом 2 статьи 154 Кодекса при реализации товаров (работ, услуг) по товарообменным (бартерным) операциям, реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе, передаче права собственности на предмет залога залогодержателю при неисполнении обеспеченного залогом обязательства, передаче товаров (результатов выполненных работ, оказании услуг) при оплате труда в натуральной форме налоговая база определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Глава 21 Кодекса не содержит определения термина "оказание услуг на безвозмездной основе". В соответствии со статьей 11 Кодекса институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 423 ГК РФ безвозмездным признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления.

Таким образом, по мнению Инспекции, услуга оказана безвозмездно, если для стороны, которая ее оказывает, договором не предусмотрено денежное вознаграждение или иное встречном представлении.

В соответствии с пунктом 1 статьи 886 Кодекса по договору хранения одна сторона (хранитель) обязуется хранить вещь, переданную ей другой стороной (поклажедателем), и возвратить эту вещь в сохранности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 896 ГК РФ вознаграждение за хранение должно быть уплачено хранителю по окончании хранения, а если оплата хранения предусмотрена по периодам, оно должно выплачиваться соответствующими частями по истечении каждого периода.

В соответствии с пунктом 5 статьи 896 ГК РФ правила статьи 896 ГК РФ применяются, если договором хранения не предусмотрено иное.

В соответствии с условиями указанных выше договоров Общество оказывало комплекс услуг по обработке и хранению таможенных грузов. Таким образом, услуга по хранению (объект налогообложения по НДС) выступает составной частью предмета рассматриваемых договоров. В каждом договоре предусмотрено условие, согласно которому услуга в течение первых 5 дней оказывается на безвозмездной основе, что, по мнению Инспекции, опосредует обязанность по уплате НДС в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146, пункта 2 статьи 154 Кодекса.

Доводы Общества о неправильном расчете суммы доначисления также, правомерно не приняты судом первой инстанции во внимание.

В соответствии с пунктом 1 статьи 40 Кодекса, если иное не предусмотрено указанной статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В указанных выше договорах, в отношении услуг по хранению, оказываемых после 5-го дня, согласована цена, которая и была взята Инспекцией за основу при вынесении Решения. Таким образом, Инспекцией были учтены положения статьи 40 Кодекса.

На основании вышеизложенного, доводы Общества являются необоснованными и правомерно не приняты судом первой инстанции.

По пункту 2.9 (стр. 328 -357 - том 9) решения Инспекции (выполнение функций налогового агента в отношении компании SITA SC).

Фактические обстоятельства.

Пунктом 2.9 решения Инспекции установлено, что в нарушение подпункта 4 пункта 1 статьи 148, пунктов 1 и 2 статьи 161, пункта 4 статьи 173 Кодекса Обществом не исполнена обязанность в качестве налогового агента по исчислению и уплате в бюджет НДС с сумм доходов за оказанные услуги, выплаченных в адрес иностранной организации "Societe Internationale de Telecommunications Aeronautigues" (SITA), в общем размере 59 219 781 рубль.

Основанием для указанного вывода послужили следующие обстоятельства.

Между Обществом и иностранной организацией Societe Internationale de Telecommunications Aeronautigues, зарегистрированной на территории Бельгии по адресу: Avenue Henri-Matisse, 14, 1140 Brussels, Belgium под номером RC 217.548 (SITA), в проверяемом периоде действовало Рамочное соглашение о предоставлении интегрированных коммуникационных услуг (per. N 29063984/BC-16 от 24.01.2006), с датой вступления в силу - 01 января 2006 года (далее - Соглашение (том 43 л.д. 1-150, том 38 л.д. 48-57)).

Согласно условиям данного Соглашения SITA обеспечивает, а Заказчик -ОАО "Аэрофлот" приобретает определенные телекоммуникационные сервисы.

Под услугами в целях соглашения понимаются перечисленные в Приложении 1 к Соглашению и более подробно описанные в Приложениях об Услугах, публикуемых SITA в Справочнике по Услугам и Ценам для Заказчика, а также все иные Услуги, оказываемые SITA Заказчику по Соглашению. Эти Услуги SITA предоставляет Заказчику согласно Срокам и Условиям Соглашения, а также в порядке, предусмотренном в Запросе на подключение или в форме Запроса на подключение.

Так, приложение 1А. "Телекоммуникационные услуги" к Соглашению содержит следующий полный список интегрированных Услуг SITA, доступных для заказа Заказчиком, в том числе:

Data Services - услуги по обработке данных:

High Speed Services - высокоскоростные сервисы (ATM (l.l.l), Frame Relay (1.1.2), CPE Services (1.1.3), X.25 (1.1.4)),

Managed Data Network Services - услуги управления данными (АХ.25 (1.2.1), P1024B/C (1.2.2), EMTOX (1.2.3), HTDS (1.2.4));

IP Services - услуги IP:

Extranet Services - ServiceNets - услуги подключения к системам: AmadeusVendor (2.4.1), AmericalDnet (2.4.2), AustralialDnet (2.4.3), CanadalDnet (2.4.4), BaggageNet (2.4.5), CFMUnet (2.4.6), EDSCHnet (2.4.7), GalaxieNet (2.4.8), GalileoVendor (2.4.9), SabreVendor (2.4.10), GMSnet (2.4.11), Isnet (2.4.12), UAEIDnet (2.4.13), WorldspanVendor (2.4.14));

Messaging Services - услуги обмена (отправки/получения) сообщениями:

EDI Services - электронный обмен данными (ASC X12 - Spec 2000 conversion service (3.5.1), EDI Clearing House (3.5.2), SITA SPEC to FAX (3.5.3), SkyForm and SkyHost (3.5.4), SPEC2000 over the Internet (3.5.5)),

Archive Messaging Services - услуги архивирования сообщений (IP Fax e-mail-to-Fax (X.400) (3.6.1));

Voice Services - услуги по передаче голосовых сообщений;

Internet, Security and Integrated Services - услуги в области интернета, системы безопасности и интегрированных систем:

Network Management Tools - услуги и приложения для мониторинга и управления (Web-vision (5.3.1), Message-vision (5.3.2));

Network Professional Services - услуги проектирования и сопровождения корпоративных сетей:

Messaging Consulting Service - услуга консалтинга в области обмена сообщениями,

Security Consulting Service - услуга консалтинга по сетевой безопасности,

Voice Consulting Service - услуга консалтинга в области телефонии,

Business Consulting - услуга бизнес консалтинга (Joint Opportunity Assessment (JOA) (6.4.1)),

Network Consulting - услуга сетевого консалтинга,

Service Select (Service Direct (6.6.1), Service Select General (6.6.2), Service Select Implementation (6.6.3), Service Select Service Management (6.6.4)),

Integrated Traffic Management - Professional Service - услуга поддержки и управления интегрированным трафиком,

Other (Business Critical Connection (6.8.1), Field Services (6.8.2)).

В рамках Соглашения SITA в 2009 - 2011 годах выставляло инвойсы в адрес ОАО "Аэрофлот-российские авиалинии" за следующий перечень услуг:

* Managed Data Network Services (1.2.) - Услуги управления данными,

* Messaging Services (3.) - Услуга обмена (отправки/получения) сообщениями,

* Local Network Access Services - Услуга доступа к локальной сети,

* Outsourcing - Передача выполнения функций третьей стороне,

* Airport Service - Аэропортовый сервис (услуги),

* Decktop Services - Клиентский сервис,

* Voice and Convergence Services (4.) - Коммутируемая речь и сопутствующие сервисы,

* Extranet Services (2.3.) - Услуги поддержки внешних сетей,

* High Speed Services (1.1.) - Высокоскоростные сервисы,

* Airport Hubs Services (2.1.) - Услуги в области внутриаэропортовых сетей,

* Network Professional Services (6.) - Услуги проектирования и сопровождения корпоративных сетей,

* Intranet Services (2.2.) - Услуги по передаче данных через Intranet (внутренняя защищенная сеть данных).

В ходе проверки было установлено, что в части услуг связи, технического обслуживания оборудования, аренды и обслуживания каналов связи в адрес Общества Филиалом "Международного общества Авиационной Электросвязи" (Сита)" в городе Москве в период с 01.01.2009 по 31.12.2011 выставлены счета-фактуры с применением ставки НДС 18% (копии счетов-фактур, актов выполненных работ том 69 л.д. 6-38).

Таким образом, налогом на добавленную стоимость обложены следующие виды услуг, оказанные в рамках Соглашения (Рамочное соглашение о предоставлении интегрированных коммуникационных услуг (рег.N 29063984/ВС-16 от 24.01.2006)) и перечисленные в инвойсах:

* услуги связи,

* техническое обслуживание оборудования,

* аренда и обслуживание каналов связи

на общую сумму (с учетом корректировок) 1 876 066,46 долларов США.

Налог на добавленную стоимость с указанных сумм составил 337 802 доллара США (10 589 659 рублей и уплачен в бюджетную систему Российской Федерации Филиалом "Международного общества Авиационной Электросвязи" (Сита)" в городе Москве. Суммы НДС также выделены и в самих инвойсах.

В отношении оставшихся услуг, не обложенных НДС, Инспекцией сделан вывод об их соответствии услугам по обработке информации, местом реализации которых в силу подпункта 4 пункта 1 статьи 148 Кодекса признается территория Российской Федерации.

Поскольку спорные услуги являются объектом налогообложения НДС, возникающим на территории Российской Федерации, Общество на основании подпункта 4 пункта 1 статьи 148, пунктов 1 и 2 статьи 161, пункта 4 статьи 173 Кодекса было обязано в проверяемом периоде исполнять обязанности налогового агента по исчислению и уплате в бюджет НДС с сумм доходов за оказанные услуги, выплаченных в адрес иностранной организации SITA, в общем размере 59 219 781 рубль.

Позиция Общества изложенная в апелляционной жалобе заключается в следующем.

Суд первой инстанции необоснованно отклонил довод Общества о том, что услуги, оказанные компанией SITA, не являются услугами по обработке информации и не попадают под действие положений подпункта 4 пункта 1 статьи 148 Кодекса;

Вопреки имеющимся доказательствам, суд первой инстанции отклонил довод Общества о том, что услуги по соглашению с SITA представляют собой комплекс услуг, в котором базовой услугой является услуга по передаче данных с использованием сети SITA;

Судом не исследованы доказательства в отношении иных услуг оказанных Обществу компаниями, входящими в ассоциацию SITA.

Рассматривая доводы Общества, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что доводы Общества основаны на неверном толковании положений подпункта 4 пункта 1 статьи 148 Кодекса и подмене понятий: вместо понятия "сбор" использованного законодателем, Общество использует "поиск", что приводит к искажению действительного смысла указанной нормы.

Так, в подпункте 4 пункта 1 статьи 148 Кодекса указано, что местом реализации работ (услуг) признается территория Российской Федерации, если покупатель работ (услуг) осуществляет деятельность на территории Российской Федерации.

Место реализации определяется по месту осуществления деятельности покупателя в отношении, в том числе, оказания покупателю консультационных, юридических, бухгалтерских, аудиторских, инжиниринговых, рекламных, маркетинговых услуг, услуг по обработке информации, а также при проведении научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ.

В абзаце 5 подпункта 4 пункта 1 статьи 148 Кодекса указано, что "к услугам по обработке информации относятся услуги по осуществлению сбора и обобщению, систематизации информационных массивов и предоставлению в распоряжение пользователя результатов обработки этой информации".

Следовательно, указанные положения не содержат понятия "поиск", используемого Обществом.

Суд первой инстанции правильно указал, что ссылка Общества на постановление ФАС Московского округа от 23.11.2011 по делу N А40-12620/11-140-55 является необоснованной, поскольку слова "новая информация" в названном деле использовались в контексте определения "клиническое исследование", которое на основании пункта 1.3 раздела I Приказа Минздрава России от 19.06.2003 N 266 "Об утверждении Правил клинической практики в Российской Федерации" осуществляется с целью получения новых данных. Кроме того, в указанном деле не указано, что под понятием "сбор", данном в подпункте 4 пункта 1 статьи 148 Кодекса, законодатель подразумевал "поиск".

Как указал суд первой инстанции, соглашение с компанией SITA предусматривает оказание услуг по обработке информации, в частности, раздел 3 Соглашения услуги содержит услуги обмена (отправки/получения) сообщениями (Messaging Services). В выставленных компанией SITA инвойсах (например от 21.01.2010 (том 38 л.д. 62-96, том 69 л.д. 92-102)) наибольшая стоимость приходится на услуги с наименованием Messaging Services.

Услуга обмена (отправки/получения) сообщениями выделена в платежных документах отдельной строкой и в соответствии с Приложением N 1 (том 69 л.д. 2-5) оказывается посредством различных программ: Sitatex6, Sitatex for Windows IP,

Directoty Services, lotus notes, MicroSoft Exchange, EDI Services, EDI Clearing House, SITA SPEC to FAX, SkyFrom and SkyHost, Spec 2000.

Пунктом 1.1 Приложения 1Б к Соглашению предусмотрена также передача соответствующих лицензий на программное обеспечение, что подпадает под действие положений подпункта 4 пункта 1 статьи 148 Кодекса.

Из приложения N 1 к Соглашению следует, что с помощью указанных программ происходит преобразование сообщений в необходимые форматы, с целью последующей передачи конечным адресатам. Кроме того, перечисленные программные средства включают антивирусную защиту, защиту против спама, архивирование.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 148 Кодекса по месту нахождения покупателя, территория Российской Федерации признается местом реализации работ (услуг) также в случае передачи, предоставлению патентов, лицензий, торговых марок, авторских прав или иных аналогичных прав.

Из статьи 2 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" от 27.07.2006 N 149 - ФЗ следует, что:

1)информация это сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления;

2)информационные технологии это процессы, методы поиска, сбора, хранения, обработки, предоставления, распространения информации и способы осуществления таких процессов и методов;

3)информационная система это совокупность содержащейся в базах данных информации и обеспечивающих ее обработку информационных технологий и технических средств;

4) информационно-телекоммуникационная сеть это технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием средств вычислительной техники;

5) обладатель информации это лицо, самостоятельно создавшее информацию либо получившее на основании закона или договора право разрешать или ограничивать доступ к информации, определяемой по каким-либо признакам;

6) доступ к информации это возможность получения информации и ее использования;

7) конфиденциальность информации это обязательное для выполнения лицом, получившим доступ к определенной информации, требование не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя;

8) предоставление информации это действия, направленные на получение информации определенным кругом лиц или передачу информации определенному кругу лиц;

9) распространение информации это действия, направленные на получение информации неопределенным кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц;

10) электронное сообщение это информация, переданная или полученная пользователем информационно-телекоммуникационной сети;

11) документированная информация это зафиксированная на материальном носителе путем документирования информация с реквизитами, позволяющими определить такую информацию или в установленных законодательством Российской Федерации случаях ее материальный носитель;

12) оператор информационной системы это гражданин или юридическое лицо, осуществляющие деятельность по эксплуатации информационной системы, в том числе по обработке информации, содержащейся в ее базах данных.

Таким образом, суд первой инстанции верно указал, что спорные услуги подпадают под действие положений подпункта 4 пункта 1 статьи 148 Кодекса.

Доводы Общества о том, что базовая услуга по передаче данных с использованием сети SITA оказанная ему в соответствии с Соглашением представляет собой услугу связи, были рассмотрены судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

Так, суд первой инстанции указал в решении, что Общество основывает указанные доводы на положениях Федерального закона "О связи" от 07.07.2003 N 126-ФЗ (далее - Закон о связи), согласно которым "услуга связи" - это деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых сообщений. Указанная квалификация по мнению Общества означает невозможность применения положений подпункта 4 пункта 1 статьи 148 Кодекса к спорным услугам.

Суд первой инстанции с указанным выводом не согласился, поскольку пунктом 4.2 Соглашения предусмотрено, что "Заказчик соглашается с тем, что SITA не контролирует содержание сообщений и информации, которой заказчик обменивается с помощью услуги, а также использование услуг, осуществляемое заказчиком".

Следовательно, сумма выставленная Обществу в инвойсах в строке "Messaging Services" определена как произведение тарифа и объема переданной Заказчиком (Обществом) информации. Иными словами, Общество уплачивало иностранной компании SITA вознаграждение не за отправку/прием сообщений (не за количество), а за доступ к информации, обработанной сетью.

Согласно пункту 6 статьи 2 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" от 27.07.2006 N 149 - ФЗ (далее - Закон об информации), доступ к информации это возможность получения информации и ее использования.

Действия компании SITA в данном случае квалифицируются как действия, направленные на получение информации определенным кругом лиц или передачу информации определенному кругу лиц, то есть предоставление информации (пункт 8 статьи 2 Закона об информации).

Следовательно, передача информации, в частности электронных сообщений (пункт 10 статьи 2 Закона об информации), в соответствии с Законом об информации и положениями статьи 148 Кодекса, рассматривается как услуга по обработке информации.

Таким образом, суд первой инстанции правильно указал, что компания SITA оказывала Обществу услуги по обработке информации посредством предоставления доступа к информации, обработанной различными программными средствами, что в соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 148 Кодекса образует объект налогообложения НДС на территории Российской Федерации.

Кроме того, суд первой инстанции учитывал, что НДС в отношении услуг связи, технического обслуживания оборудования, аренды и обслуживания каналов связи на общую сумму (с учетом корректировок) 1 876 066,46 долларов США уплачен Филиалом "Международного общества Авиационной Электросвязи" (Сита)". В отношении иных услуг указанных в инвойсах, компанией SITA НДС не выделен и не уплачен.

Данное обстоятельство указывает на то, что иные услуги, оказанные данной компанией, не являются услугами связи.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 30.09.2008 N 2747/08 указано, что услуги, оказываемые Компанией SITA своим покупателям, следует считать информационными услугами, а в соответствии со статьей 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ данные услуги являются услугами по обработке информации.

Также соглашением предусмотрено оказание консалтинговых услуг в области обмена сообщениями, телефонии, сетевой безопасности, которые также подпадают под действие подпункта 4 пункта 1 статьи 148 Кодекса (аналогичный вывод содержится Постановлении ФАС Центрального округа от 19.02.2010 по делу N А36-3591/2009 (том 69 л.д. 39-56)).

Довод Общества о том, что в отношении иных услуг оказанных Обществу компаниями, входящими в ассоциацию SITA, Обществом исчислялся, удерживался и перечислялся НДС в качестве налогового агента также правильно был оценен судом первой инстанции.

Так, суд первой инстанции указал, что данные обстоятельства Инспекцией не оспариваются и не могут свидетельствовать о правомерности не исполнения Обществом обязанностей налогового агента в отношении доходов выплаченных иностранной компании SITA в рамках Соглашения от 24.01.2006 N 29063984/ВС-16.

Доводам Общества, изложенным в апелляционной жалобе дана правильная правовая оценка в решении суда первой инстанции, с которой следует согласиться, поскольку доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность выводов суда первой инстанции,изложенных в решении.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что Обществом в нарушение подпункта 4 пункта 1 статьи 148, пунктов 1 и 2 статьи 161, пункта 4 статьи 173 Кодекса не исполнена обязанность в качестве налогового агента по исчислению и уплате в бюджет НДС с сумм доходов за оказанные услуги, выплаченных в адрес иностранной организации "Societe Internationale de Telecommunications Aeronautigues" (SITA) в общей сумме 59 219 781 рубль, что послужило основанием для доначисления НДС, начисления пеней и привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 123 Кодекса.

По пункту 2.10 (стр. 354 - 460 - том 8-9) решения Инспекции (выполнение функций налогового агента в отношении глобальных дистрибутивных систем).

Фактические обстоятельства.

Пунктом 2.10 Решения установлено, что ОАО "Аэрофлот - российские авиалинии" в нарушение статьи 24, подпункта 4 пункта 1 статьи 148, пунктов 1 и 2 статьи 161, пункта 4 статьи 173 Кодекса в 2009 - 2011 годах не исполнена обязанность налогового агента по исчислению и уплате в бюджет налога на добавленную стоимость с сумм доходов за оказанные услуги по обработке информации, выплаченных в адрес иностранных организаций: ABACUS DISTRIBUTION SYSTEMS РТЕ LTD., GALILEO INTERNATIONAL, Infini Travel Information, Inc., AXESS International Network, Inc., Hanjin Data Cjmmunications Co., Ltd., TravelSky Technology Limited, AMADEUS IT GROUP, S.A., Travelport International, в общем размере 596 969 843 рубля.

Основанием для указанного вывода послужило установление факта оказания указанными иностранными компаниями Обществу услуги по обработке информации о наличии свободных мест, о тарифах на свободные места, о типах воздушных судов и иной информации, которая после обработки становится доступной фактическим приобретателям билетов - пассажирам.

Так, в проверяемом периоде действовали следующие соглашения с иностранными организациями:

ABACUS DISTRIBUTION SYSTEMS РТЕ LTD. (Сингапур), Система "ABACUS" - Соглашение от 05 июля 1996 года, внутренний номер документа N 29063984/SG-434/07.02.97 (том 49 л.д. 105-126, том 50 л.д. 1-54);

Infini Travel Information, Inc. (Япония), Система "INFINI" - Соглашение от 18 сентября 2001 года, внутренний номер документа N 29063984/JP-312/07.12.01 (том 51 л.д. 1-43);

AXESS International Network, Inc. (Япония), Система "AXESS" -Соглашение от 01 июня 1995 года, внутренний номер документа N 29063984/JP-3/13.01.2000 (том 45 л.д. 65-157);

Hanjin Data Cjmmunications Co., Ltd. (Корея), Система "TOPAS" -Соглашение от 10 марта 1993 года, внутренний номер документа N 29063984/КР-277/25.10.01 (том 50 л.д. 55-140);

TravelSky Technology Limited (Китай), Система "TravelSky" -Соглашение, внутренний номер документа N 29063984/CN-491/06.09.06 (том 49 л.д. 1-104);

AMADEUS GLOBAL TRAVEL DISTRIBUTION, S.A. (Испания), Система "AMADEUS" - Соглашение от 29 декабря 2000 года, внутренний номер документа N 29063984/ES-308/18.06.2013(том 47 л.д. 52-160);

AMADEUS IT GROUP, S.A. (Испания), Система "AMADEUS" -Соглашение от 31 августа 2010 года, внутренний номер документа N 29063984/ES-742/29.09.2010 (том 47 л.д. 52-160);

GALILEO INTERNATIONAL PARTNERSHIP (США) и GALILEO COMPANY (Англия), Система "GALILEO" - Соглашение от 16 декабря 1993 года, внутренний номер документа N 29063984/GB-294/13.06.96 (том 45 л.д. 1-39, том 46 л.д. 18-168);

Travelport Global Distribution System B.V. (Нидерланды) и Travelport, L.P.

(США), Система "GALILEO" - Дополнение (аддендум) от 10 августа 2011 года, внутренний номер документа N 29063984/GB-294/28.09.201 (том 45 л.д. 40-64).

В отношении иностранной компании AMADEUS GLOBAL TRAVEL DISTRIBUTION.

Согласно соглашению о предоставлении данных по выписанным билетам от 29 декабря 2000 года N 29063984/ES-308/18.06.2013, заключенному между Обществом и AMADEUS GLOBAL TRAVEL DISTRIBUTION, S.A. (Испания) (далее - Соглашение), Общество является подписчиком AMADEUS Participating Carrier Agreement ("PCA") и производит дистрибуцию ресурсов и сервисов посредством системы "AMADEUS".

AMADEUS GLOBAL TRAVEL DISTRIBUTION, S.A. намерен предоставлять Обществу стоящую на уровне современных требований информацию о проданных билетах посредством центральной системы "AMADEUS" в связи с тем, что Общество заинтересовано в получении таких данных на условиях и в сроки, установленные в Соглашении.

Соглашением определены следующие основные термины и определения:

"ATD" - данные билетов, сгенерированные в Системе "AMADEUS";

"BSP" означает Bank Settlement Plan;

"TCN" означает Transmission Control Number.

Согласно статье 2 Соглашения АМАДЕУС обязуется предоставлять АЭРОФЛОТУ ATD в сроки и на условиях, оговоренных статьей 4 Соглашения.

На основании статьи 3 Соглашения ATD содержит информацию, касающуюся билетов, выпущенных посредством центральной Системы "AMADEUS", ATD включают по запросу АЭРОФЛОТА следующие типы данных:

- записи по всем билетам в случае, если АЭРОФЛОТ является Ответственным Перевозчиком;

* записи по всем билетам, в случае, если АЭРОФЛОТ является компанией-Перевозчиком;

* и в том и в другом случае.

В соответствии со статьей 4 Соглашения ATD доступны в следующих форматах: BSP Reporting tape, BSP Hand-off tape, TCN.

Форматы ATD соответствуют насколько возможно стандартам записи IATA/ARC. Исходя из этого, перечисленные выше форматы могут быть изменены АМАДЕУСОМ, если их потребуется привести в соответствии с отраслевыми положениями и внедрением новых стандартов I AT A/ARC. АЭРОФЛОТ признает, что полное соответствие со стандартами IATA/ARC невозможно, если АМАДЕУС не является членом BSP/ARC в стране и/или когда интерфейс обращается к внешним серверам билетопечати, вследствие чего информация располагается вне центральной Системы "AMADEUS".

ATD доступна на следующих носителях: картридж (еженедельно и ежемесячно), CD Rom (еженедельно и ежемесячно), файл (File transfer -еженедельно и ежемесячно).

Технические требования, необходимые для получения информации файлом по прямым носителям (file transfer), также как и соответствующие платежи, определяются АМАДЕУСОМ с учетом ситуации.

Из статьи 5 Соглашения следует, что АМАДЕУС на ежемесячной основе будет рассчитывать количество обработанных и отправляемых записей в АЭРОФЛОТ и выставлять соответствующие счета.

Статьями 7,8 Соглашения определено, что АМАДЕУС предлагает Перевозчику ATD на ежедневной, еженедельной или ежемесячной основе.

Ежедневный файл (File transfer) обрабатывается АМАДЕУСОМ на следующий день после выписки билета и отправляется в АЭРОФЛОТ на следующий день.

Еженедельные ленты и файлы обрабатываются АМАДЕУСОМ в понедельник, отправляются в АЭРОФЛОТ на следующий день и включают в себя данные с понедельника по воскресенье предыдущей недели.

Ежемесячные ленты обрабатываются АМАДЕУСОМ в первый день месяца и отправляются в АЭРОФЛОТ на следующий день. Ленты включают в себя данные с первого до последнего числа предыдущего месяца.

АЭРОФЛОТ выбирает формат, частоту, вид носителей и тип данных ATD по собственному желанию в момент подписания данного Соглашения. Также заполняется форма заказа из Приложения А данного Соглашения и передается в АМАДЕУС.

АЭРОФЛОТУ предоставляется право изменять выбранных формат, частоту, вид носителей и тип данных, для чего АЭРОФЛОТ должен заполнить и направить в АМАДЕУС соответствующую Форму Заказа.

Таким образом, по Соглашению AMADEUS GLOBAL TRAVEL DISTRIBUTION, S.A. обязуется оказать в адрес Общества услуги по обработке данных (информации).

В отношении иностранной компании AMADEUS IT GROUP, S.A. (Испания).

По Соглашению о глобальной дистрибуции от 31 августа 2010 года, внутренний номер документа N 29063984/ES-742/29.09.2010, заключенному между Обществом и AMADEUS IT GROUP, S.A. (Испания), (далее - Соглашение 1) AMADEUS разработал систему AMADEUS, позволяющую авиакомпаниям распространять их продукты и услуги посредством системы AMADEUS и предоставляет исчерпывающие сведения, сообщения, резервацию, распространение, тикетинг и соответствующие функции, которые осуществляются по всему миру.

Статьей 1 Соглашения 1 предусмотрены определения.

Так, "система "AMADEUS" - средство или средства обработки, относящиеся или относящиеся к автоматизированной туристической информации и распространению программно - аппаратных комплексов, разработанных, принадлежащих, управляемых и/или распространяемых AMADEUS.

"Глобальная Дистрибутивная Система" - это глобальная дистрибутивная система, которая часто определяется как Автоматизированная Система Резервирования.

Глобальная Дистрибутивная Система собирает, хранит, обрабатывает, высвечивает и/или распространяет информацию посредством компьютерного терминала и иных устройств, относящихся к воздушной и наземной перевозке, размещению и иным туристическим услугам, предлагаемым поставщиками туристических услуг; предоставляет возможность туристическим агентствам, корпорациям бронировать либо подтверждать пользование ими, или наводить справки либо получать сведения относительно услуг и/или обрабатывает транзакции для получения или пользования услугами.

Во избежание недоразумений Глобальная Дистрибутивная Система будет включать, но не ограничиваясь ими, глобальные дистрибутивные системы, обрабатываемые следующими компаниями - ABACUS, AMADEUS, AXESS, Farelogix, G2, Switchworks, INFINI, ITA, SABRE, Sirena, TOPAS, Travelport, TravelSky, и их соответствующие филиалы, и иные системы с базой мультипровайдера, предлагающие такую базу туристическим агентам, корпорациям.

"Бронирование" - пассажирский сегмент, созданный в маршрутной части PNR Amadeus. Например, пассажир на прямом рейсе будет считаться как одно бронирование; пассажирский сегмент на двух разных рейсах будет считаться как два бронирования. Несколько пассажирских сегментов в одной брони считается как несколько бронирований.

"Соглашение на предоставление услуг" - договор на доступ без права выписки билетов, любое сопутствовавшее соглашение к тем соглашениям либо иное соглашение с Amadeus на дистрибуцию авиакомпанией посредством системы Amadeus пользователям Amadeus.

Согласно статье 2 Соглашения 1 ОАО "Аэрофлот" обязуется предоставить Amadeus услуги Общества для их использования на его услугах и для пользователя системы Amadeus по всему миру через систему Amadeus относительно услуг данного соглашения.

В ходе проверки установлено, что в рамках действия Соглашения и Соглашения 1 выставлялись сводные счета на оплату (инвойсы) по услугам, предоставленным в адрес Общества посредством Системы "AMADEUS", от имени AMADEUS IT GROUP, S.A. Оплата услуг по указанным счетам на оплату (инвойсам) производилась в адрес AMADEUS IT GROUP, S.A.

Из счетов на оплату (инвойсов) (том 69 л.д. 103-124), выставленных AMADEUS IT GROUP, S.A. в адрес Общества в рамках вышеуказанных соглашений, Инспекцией установлено, что AMADEUS IT GROUP, S.A. в адрес Общества оказывались услуги Amadeus Access Net Booking (Услуги электронного бронирования), Amadeus Central Electronic Tickets (Услуги по продаже электронных билетов), а также другие аналогичные услуги.

Таким образом, по Соглашению - 1 AMADEUS IT GROUP, S.A. обязуется оказать в адрес Общества услуги по обработке данных (информации).

В отношении иностранной компании GALILEO INTERNATIONAL PARTNERSHIP (США).

По Соглашению о глобальном бронировании авиабилетов от 16 декабря 1993 года, внутренний номер документа N 29063984/GB-294/13.06.96, заключенному между Заявителем (Участник) и GALILEO INTERNATIONAL PARTNERSHIP (США) (далее - Соглашение 2), GALILEO INTERNATIONAL предоставляет услуги по компьютеризированному бронированию и оформлению авиабилетов, а также иные услуги.

В соответствии со статьей 1 Соглашения 2 Galileo International - компания Galileo International Partnership в отношении услуг, предоставляемых по Соглашению 2, а также компания the Galileo Company в отношении услуг, предоставляемых по Соглашению 2, до тех пор, пока компания the Galileo Company не переуступит все свои права и обязательства по данному соглашению компании Galileo International Partnership согласно статье 17 В Соглашения 2, после чего термин Galileo International будет относиться только к компании Galileo International Partnership.

Активный подтвержденный сегмент - сегмент прямого рейса с кодом состояния регистрации в системе "НК", сообщение по которому было отправлено системой.

Файл брони - запись о брони, хранящуюся в системе.

CRS - компьютеризированная система или системы бронирования, в зависимости от обстоятельств.

Сегмент прямого рейса - ввод данных Подписчиком Galileo International или от его имени, в результате которого появляется сегмент в Файле брони, из которого можно определить необходимый путь пассажира или пассажиров для рейса Участника, беспересадочного или пересадочного, выполняемого одним воздушным судном между двумя пунктами и рассчитываемого на основании их количества по отношению к одному пассажиру и к сегменту.

Оборудование - любое компьютерное оборудование и/или ПО, которое было допущено компанией Galileo International к прямому или опосредованному подсоединению к Системе в целях осуществления услуги, описанной в Приложении 15.

Программное обеспечение компании Galileo International - ПО, используемое в Системе или Системой, принадлежащее или запатентованное, полностью или частично, прямо или косвенно, компанией Galileo International или ее правопредшественником (включая без ограничения все ПО, предоставленное компанией Galileo International или ее правопредшественниками для использования Участником при работе с Системой, включая любое такое ПО, модифицированное Участником с согласия компании Galileo International или ее правопредшественников).

Согласно статье 2 Соглашения 2 компания Galileo International поддерживает и обслуживает Систему и оказывает Участнику различные стандартные услуги по ценам, указанным в Приложении 2, с периодическими изменениями, вносимыми компанией Galileo International.

В зависимости от опций, выбранных Участником согласно Приложению 1 (Основные стандартные услуги: "Сообщения о статусе наличия", "Поддержание доступности", "Квота продажи", "Основные услуги бронирования", "Авторизация кредитной картой", "Дополнительные услуги"), эти услуги могут включать, помимо прочего, отображение расписания и тарифов, установление связи, отображение статуса доступности рейсов и предоставление возможности бронирования.

Согласно условиям Соглашения 2, Участник предоставляет компании Galileo International любую требуемую информацию по применимым им Приложениям. Участник предоставляет компании Galileo International информацию, которая является такой же полной, своевременной, точной и полезной, и доставляется таким способом, который используется ею для информации, предоставляемой для любых других CRS, включая CRS Участника. Участник предоставляет любую такую информацию в таком виде и через такого поставщика (при его наличии), которые применимы для компании Galileo International. Участник участвует в каждой CRS, на которую компания Galileo International имеет прямое или косвенное право собственности, в каждой стране, в которой предлагаются услуги такой CRS, таким образом, чтобы отображение услуг не ущемляло интересы Участника, а также любые сборы с Участника не были дискриминационными. Участник обязан убедиться в том, что его CRS предлагает услуги всем авиаперевозчикам, имеющим право собственности в компании Galileo International в тех же объемах и на тех же условиях, которые являются как минимум такими же благоприятными, как и те, на которых CRS Участника предлагает такие услуги другим авиаперевозчикам, включая Участника.

В приложении N 20 к Соглашению 2 указано, что данное приложение описывает услугу "Информация об оформлении авиабилетов", которая предлагается в приложении N 4 и составляет часть соглашения о глобальном бронировании билетов Galileo International.

В соответствии с пунктом 1 Соглашения N 20 информация об оформлении авиабилетов обозначает функционал, посредством которого Galileo International предоставляет на выбор Участника различные подборки данных, касающихся операций по оформлению билетов в системе.

Из счетов на оплату (инвойсов) (том 69 л.д. 103-124), выставленных GALILEO INTERNATIONAL в адрес Общества в рамках Соглашения 2, Инспекцией установлено, что GALILEO INTERNATIONAL в адрес Общества оказывались услуги Net Passenger Segments (Услуги электронного бронирования), Net Ticketed Segment (Услуги по продаже электронных билетов), а также другие аналогичные услуги.

Таким образом, по Соглашению 2 GALILEO INTERNATIONAL обязуется оказать в адрес Общества услуги по обработке данных (информации).

В отношении иностранных компаний Travelport Global Distribution System B.V. (Нидерланды) и Travelport, L.P. (США).

По Дополнению (аддендум) о полном контенте от 10 августа 2011 года, внутренний номер документа N 29063984/GB-294/28.09.2011, заключенному между Обществом (Участник) и Travelport Global Distribution System B.V. (Нидерланды) и Travelport, L.P. (CIIIA) (далее - Дополнение), Участник согласился предоставить Тревэлпорт Интернэшнл полный контент, а Тревэлпорт Интернэшнл согласилась предоставить Участнику вознаграждение за полный контент на положениях и условиях данного дополнения, согласованного между обеими сторонами (пункт 1.3 Дополнения).

Согласно Дополнения от 10 августа 2011 года следует, что Travelport Global Distribution System B.V. и Travelport, L.P. совместно именуются как Travelport International.

Согласно пункту 1.1 Дополнения права и обязанности Travelport International LLC (бывшей GALILEO INTERNATIONAL LLC), вступающие в силу с 01.01.2010, были переданы Travelport, L.P., включая TIGADA и все сопутствующие соглашения.

Из пункта 1.2 Дополнения следует, что стороны Дополнения являются сторонами TIGADA (как определено ниже), при этом они договорились дополнить TIGADA положениями и условиями, приведенными в Дополнении.

Согласно пункту 2 Дополнения термин "Каналы дистрибуции (распределения)" означает любые и все способы, используемые Участником для продажи Рейсов Участника, включая, но не ограничиваясь его собственным персоналом, ответственным за бронирование или продажи, а также любую Систему Компьютерного Резервирования или Интернет-сайт, включая любой сайт Участника, либо его афилиированный дочерний Интернет-сайт.

"Полный контент" - весь функционал и продукты, предоставляемые какому-либо другому Каналу дистрибуции, а также все тарифы и соответствующий ресурс мест на всех Рейсах Участника, включая, но не ограничиваясь, нижеследующие:

распространяемые Участником через любую CRS;

предлагаемые во внутренней системе резервирования Участника;

предлагаемые через Интернет-сайт, включая любой Интернет-сайт Участника;

все иные стимулирующие тарифы и соответствующий ресурс мест;

все иные стимулирующие акции, поощрения, комиссии или иные подобные программы за Рейсы Участника, распространяемые Участником через любую CRS.

"Функционал" - любые продукты и услуги, включая, но не ограничиваясь, такими как продажа электронных билетов, продажа электронных билетов по интерлайн соглашениям (включая услуги по оформлению электронных билетов и апгрейды), онлайн регистрация, выбор места в салоне самолета, методы доведения информации до пассажира, или любые иные усовершенствования. "TIGADA" означает Договор с Travelport International (GALILEO INTERNATIONAL) о глобальной дистрибуции от 16 декабря 1993 года, подписанный сторонами и вступивший в силу в вышеуказанную дату.

Из пункта 3 Дополнения следует, что Участник соглашается, гарантирует и заверяет Travelport International в том, что в течение срока действия данного Дополнения:

-он предоставит Полный контент Travelport International посредством Системы для его использования Подписчиками Travelport International и в их пользу;

-доступ и резервирование Полного контента будет возможно в Системе для всех Подписчиков Travelport International;

-он предоставит Полный контент Travelport International для его использования Подписчиками Travelport International и в их пользу на условиях не менее выгодных, чем обеспечиваются для Полного контента при его продаже через иные Каналы дистрибуции; и

-он не будет дискриминировать Систему или Подписчиков Travelport International в отношении предоставления им доступа к Частным тарифам.

Пунктом 3.9 Дополнения предусмотрено, что Участник обязан предоставить компании Travelport International максимально похожую возможность участия в какой-либо рекламной, стимулирующей или маркетинговой инициативах, которые предполагают участие в определенной CRS или подписку на нее (за исключением каких-либо рекламных, стимулирующих или маркетинговых инициатив, предложенных Участником в отношении Частных тарифов). Такая возможность участия должна быть предоставлена своевременно, с заблаговременным уведомлением, с практически одинаковой своевременностью, а также на практически таких же условиях, которые предложены какой-либо другой CRS. Участник обязан предложить компании Travelport International возможность участия в маркетинговой акции Участника, в которой четко определена какая-либо CRS.

Из счетов на оплату (инвойсов) (том 69 л.д. 103-124), выставленных Travelport International в адрес Общества в рамках Дополнения, Инспекцией установлено, что Travelport International в адрес Общества оказывались услуги Net Passenger Segments (Услуги электронного бронирования), Net Ticketed Segment (Услуги по продаже электронных билетов), а также другие аналогичные услуги.

Таким образом, по данному Дополнению Travelport International обязуется оказать в адрес Общества услуги по обработке данных (информации).

В отношении иностранной компании AXESS International Network, Inc. (Япония).

По Соглашению с авиакомпанией об участии в совместной деятельности от 01 июня 1995 года, внутренний номер документа N 29063984/JP-3/l 3.01.2000, заключенному между Обществом и AXESS International Network, Inc. (Япония), (далее - Соглашение 3) AXESS посредством системы AXESS предоставляет услуги компьютеризированного бронирования и продажи авиабилетов, а также выполняет обработку соответствующих данных.

Согласно основных терминов и определений, содержащихся в Соглашении 3 Система "AXESS" - это система для предоставления услуг компьютеризированного бронирования и продажи авиабилетов, а также для выполнения обработки соответствующих данных, находящаяся в ведении AXESS и/или периодически используемая Партнерами AXESS.

"Прямой доступ AXESS" - опциональная услуга, заключающаяся в предоставлении Участнику канала прямого доступа к Системе AXESS, посредством которого Абоненты AXESS могут в реальном времени получать информацию об авиарейсах Участника, имеющуюся его собственной внутренней системе бронирования ("прямой доступ AXESS"), Бронирование мест на авиарейсы осуществляется через Систему AXESS, с использованием данных, поступающих в нее из внутренней системы бронирования авиакомпании-Участника. Прямой доступ AXESS позволяет Абонентам AXESS автоматически и в реальном времени получать информацию о наличии свободных мест на рейсах Участника при каждом введении ими запроса касательно этих рейсов. Функции внутренней системы бронирования Участника канала прямого доступа AXESS:

- отображение на экранах расписаний авиарейсов;

-отображение информации о свободных местах, обновляющейся в интерактивном режиме;

просмотр информации;

* отображение информации о рейсах;

* отображение информации о тарифах;

* отображение информации о тарифных правилах;

* отображение информации о конкретных рейсах;

* поиск DRS;

* отображение схемы расположения мест.

"Прямая продажа AXESS" - опциональная услуга, заключающаяся в предоставлении Участнику возможности осуществления прямых продаж через Систему AXESS; Абоненты AXESS при этом могут в реальном времени отправлять запросы на бронирование мест на рейсах Участника и пересылать данные, необходимые его внутренней системе бронирования для создания соответствующих PNR ("прямые продажи AXESS"). Если запрос на бронирование может быть удовлетворен, информация о количестве остающихся свободными местах, хранящаяся в базах данных внутренней системы бронирования Участника, корректируется автоматически. Если запрос на бронирование не может быть удовлетворен, система Участника автоматически создает и отправляет сообщение об отказе; при наличии для данного сегмента маршрута листа ожидания, Абонент AXESS может внести в него пассажира. После того, как Участник подтверждает бронирование, в созданный Системой AXESS PNR автоматически включается идентификатор записи PNR Участника. Перечень функций опциональной услуги AXESS "Осуществление прямых продаж":

* бронирование мест во внутренней системе Участника в интерактивном режиме;

* передача имени сообщения о прямой продаже во внутреннюю систему Участника;

- передача идентификатора записи из PNR Участника в PNR AXESS

подтверждение предварительного выбора места;

* отображение PNR в системе бронирования Участника.

"Программное обеспечение Системы AXESS" - программное обеспечение, используемое Системой AXESS, полностью или частично принадлежащее Партнеру AXESS или разработанное таким Партнером или для него (включая все виды программного обеспечения, поставленного указанным Партнером Участнику для использования вместе с Системой AXESS, а также программное обеспечение, модифицированное Участником с согласия Партнера AXESS, но не ограничиваясь ими).

"Бронирование" - данные о Пассажире/Сегменте, вводимые в AXESS PNR Абонентом AXESS.

Согласно пункту 2 Соглашения AXESS обязуется обеспечивать работу Системы AXESS и выполнение стандартного набора функций, указанных в Приложении 3, а также опциональных услуг, перечисленных в тексте Соглашения.

AXESS обязуется обрабатывать оформляемые Абонентами AXESS бронирования мест, прикладывать все возможные усилия для обработки транзакций от имени Участника и обращаться с принадлежащей каждому Участнику информацией также бережно, как со своей собственной.

AXESS обязуется предоставлять всем Абонентам доступ к нейтральному отображению информации о наличии свободных мест на авиарейсах в соответствии с Правилами AXESS касательно отображения информации на экранах, изложенными в Приложении 4 к настоящему Соглашению, или в его обновленных версиях.

На экранах, доступ к которым предоставляется Абонентам AXESS, отображается информация о прямых и стыковочных рейсах Участника на тех же условиях, на которых на них отображается информация об услугах всех остальных Участников или Партнеров AXESS.

В ходе выполнения обязательств по настоящему Соглашению, AXESS выражает готовность обеспечивать полное соблюдение Системой AXESS правил и процедур интерлайн-бронирования и форматов соответствующих сообщений, указанных в SIPP, AIRIMP и дополнениях к ним.

AXESS обязуется обновлять информацию о тарифах Участника не реже, чем раз в неделю, при условии получения сообщений об изменении тарифов из соответствующих источников.

Из счетов на оплату (инвойсов), выставленных AXESS International Network, Inc. в адрес Общества в рамках рассматриваемого Соглашения, Инспекцией установлено, что AXESS International Network, Inc. в адрес Общества оказывались услуги Системы "AXESS".

Таким образом, по данному соглашению AXESS International Network, Inc. обязуется оказать в адрес Общества услуги по обработке данных (информации).

В отношении иностранной компании TravelSky Technology Limited (Китай) по Договору об участии в дистрибутивной системе (Соглашению перевозчика - участника), внутренний номер документа N 29063984/CN-491/06.09.06, заключенному между Обществом (Участник) и TravelSky Technology Limited (Китай) (далее - Соглашение 4), TravelSky Technology Limited соглашается предоставить Участнику полностью автоматизированную систему резервирования и распределения, известную как компьютеризированная система резервирования ("система TravelSky"), с возможностью осуществлять универсальные информационные коммуникационные, резервированные, билетные, распределительные и другие функции в глобальном масштабе, и Участник соглашается участвовать в системе TravelSky на указанных в Соглашении 4 условиях.

TravelSky и Участник согласны, что реализация этого соглашения будет способствовать распространению информации, предоставляемой перевозчиками -участниками TravelSky, и продвижению их товаров и услуг.

В соответствии со статьей 3 Соглашения 4 согласно нейтральности отображения Подписчикам TravelSky, в зависимости от заданных Подписчиком параметров, TravelSky отображает прямые и стыковочные рейсы Участника без дискриминации, наравне с соответствующими прямыми беспосадочными, другими прямыми и стыковочными рейсами или другими транспортными услугами любого другого Перевозчика-участника.

Согласно нейтральности отображения Подписчикам TravelSky, в зависимости от правил обработки данных, на хранение в базе данных принимаются до 60 маршрутов в один конец и 60 маршрутов туда и обратно на парную связку городов, все из которых допускаются к показу согласно вышеуказанным задаваемым параметрам и правилам обработки данных.

В отношении Загрузки расписаний и запроса Маршрута - TravelSky будет загружать расписания Участника в Центральную систему TravelSky согласно опциям, указанным в Приложении 2 к Соглашению 4 "Стандартные сервисы" (Сообщения о статусе наличия (AVS) и Функции оформления билетов):

* "Наличие рейсов" - все сообщения о статусе наличия рейсов от Участника будут отсылаться на адрес Системы TravelSky (Наличие сегмента, Первое закрытие, Запрос всех рейсов);

* "Стандартная загрузка расписания" - загрузка расписания через записи данных или передачу файлов. Согласно этой опции, TravelSky еженедельно загружает информацию по расписанию Участника;

- "Дополнительные условия" - всегда должен отправляться запрос и использоваться Требование особой услуги (SSR) для пассажиров, требующих особого обращения или условий, например, дети без взрослых, инвалидность. Поддерживается статус наличия максимум двадцати шести (26) классов на рейс. Время вылета и прилета в сообщении о бронировании будет приниматься и подтверждаться;

- "Поддержание наличия" - наличие будет отображаться на период в 365 дней вперед.

Из Приложения N 3 к Соглашению 4 следует, что услуга "Прямого доступа" это соединение между участником и TravelSky, которое позволяет Подписчикам получать информацию по услугам Участника в реальном времени. Кроме того, Прямой доступ TravelSky позволит Участнику посылать подтверждающее сообщение, включая файловый адрес PNR Системы Участника для хранения в PNR TravelSky.

"Пропуск" - функция Прямого доступа TravelSky, позволяющая Подписчику искать информацию по услугам Участника в реальном времени, отправляя запросы в Систему при использовании собственного формата ввода информации.

Приложением N 4 к Соглашению 4 предусмотрена прямая продажа - процесс, с помощью которого Участник получает сообщения о продаже через прямые и специальные соединения связи, сокращает резерв в режиме реального времени по получении сообщений о продаже.

Согласно Приложению N 5 Интегрированное подключение это способность Системы TravelSky сообщаться с Системой Участника в режиме реального времени через прямые и специальные соединения связи. Каждый раз, когда Подписчик TravelSky вводит запрос о наличии, вовлекающий рейс Участника, он перенаправляется Участнику, который должен предоставить данные по текущему наличию мест в запрашиваемом рейсе. TravelSky соберет отклик, а также сохраненные данные о наличии других рейсов и отобразит эти рейсы в соответствии с параметрами нейтрального отображения. Наличие рейсов отображается Подписчику и включает индикатор, указывающий на интегрированные отклики.

В соответствии с Приложением N 6 предоставляется информация по сетевым тарифам это функция, на основании которой TravelSky предоставляет Участнику сервисы, связанные с имеющимися и использующимися у TravelSky базами данных по тарифам. Включает в себя две опции: Обновление тарифов онлайн и Обновление тарифов вручную.

На основании Приложения N 7 оказываются услуги регистрации это регистрационные сообщения, которые получают на экране терминалов Подписчику TravelSky. Регистрационные сообщения распределяются еженедельно и загружаются ежедневно. TravelSky оказывает эту функцию для всех участвующих поставщиков транспортных услуг для прямой рекламы, важных вниманию объявлений.

Автоматическое уведомление о номере билета (TKNA) предусмотрено Приложением N 8 к Соглашению 4 - функция TKNA автоматически добавляет номер билета стандартного формата как SSR (Требование особой услуги) TKNA или OSI (Другая важная информация) TKNA к PNR пассажира и передает номер билета Участнику, когда агент распечатывает билет для пассажира.

Приложением N 9 к Соглашению 4 предусмотрена передача информации по бонусной программе (FQTV) это функция передачи информации по бонусной программе TravelSky добавляет номер участника бонусной программы к записи регистрации пассажира (PNR) и автоматически передает номер участника бонусной программы Участнику, когда агент осуществляет резервирование в Системе "TravelSky".

"Терминал авиауслуг" означает технологию, с помощью которой TravelSky предоставляет Участнику доступ в Систему "TravelSky", через терминал для обработки запросов и проверки определенных аспектов качества услуг предоставляемых Системой "TravelSky" (Приложение N 10 к Соглашению 4 ).

В соответствии с Приложением N 11 к Соглашению 4 осуществляются записи биллинговой информации это информация по бронированию означает записи бронирования, создаваемые подписчиками TravelSky на рейсы Участника и поддерживаемые в Системе "TravelSky". Информация может быть доставлена: дискетой, через интернет, компакт-диском или магнитной лентой. TravelSky подготавливает информацию и предоставляет ее Участнику вместе с ежемесячным счетом-фактурой.

"Данные Контрольного номера билета (TCN)" (Приложение N 12 к Соглашению 4) это бухгалтерская информация, производимая TravelSky ежедневно или еженедельно и передаваемая электронным путем, для оптимизации Участником своей бухгалтерской системы учета доходов. Элементы данных включают, но не ограничиваются: кодом счета валидирующего перевозчика, гарантийным кодом валидирующего перевозчика, основным номером билета или контрольным номером билета (TCN), числом основного номера билета или проверочным числомТСМ, проверочным числом фактического номера билета, ценовым кодом номера автоматического билета, номером агентства или точки продажи, включая контрольное число, индикатором "наличные/кредит", номером счета кредитной карты и контрольным числом, расширенным платежным кодом кредитной карты и кодом авторизации, датой выдачи, расчетом тарифа, ставкой и суммой комиссии, кодом и суммой налога, кодом страны, общей суммой продаж, выплаченной эквивалентной суммой, кодом валюты, кодом счета производящего операции с билетами перевозчика, внутренним/международным кодом, индикатором недействительного купона, именем пассажира, идентификацией ATB/TCN/TAT, кодом записи PNR, кодом тура, кодами промежуточных посадок, кодами аэропортов, кодами перевозчиков, датами вылета, номерами рейсов. TravelSky предоставляет Участнику расшифровки записей фиксированного формата со всеми элементами данных, описаниями элементов, длинной полей данных, перемещением и характеристиками. TravelSky предоставляет Данные Участнику ежедневно до 17:00 следующего рабочего электронной передачей.

Также, TravelSky в соответствии с Приложение N 13 к Соглашению 4 предоставляет следующие сервисы по маркетинговым данным: Запись маркетинговой информации (MIDT) и Запись информации по подписчикам (SIDT).

"MIDT" - предоставление детальных данных по бронированию на международное бронирование, осуществленному связанными с TravelSky турагентами. MIDT является ценным ресурсом анализа рынка, который можно включить в различные стандартные операции обработки данных для получения значимой рыночной информации и помощи в принятии обоснованных решений. Сервис MIDT предоставляется ежемесячно или еженедельно.

"SIDT" - предоставление детальных данных по связанным с TravelSky турагентам - подписчикам, обработанных в стандартном формате и периодически обновляемых. Сервис SIDT предоставляется вместе ежемесячно или еженедельно, или может оплачиваться по отдельности за каждую передачу данных.

Из счетов на оплату (инвойсов) (том 69 л.д. 103-124), выставленных TravelSky Technology Limited в адрес ОАО "Аэрофлот - российские авиалинии" в рамках Соглашения 4, Инспекцией установлено, что TravelSky Technology Limited в адрес Общества оказывались услуги Direct Sell Booking (Бронирование прямых продаж), а также другие аналогичные услуги.

Таким образом, по данному соглашению TravelSky Technology Limited обязуется оказать в адрес Общества услуги по обработке данных (информации).

В отношении иностранной компании ABACUS DISTRIBUTION SYSTEMS РТЕ LTD (Сингапур).

По Соглашению от 05 июля 1990 года об участии авиакомпании в Системе "ABACUS", внутренний номер документа N 29063984/SG-434/07.02.97, заключенному между Обществом и ABACUS DISTRIBUTION SYSTEMS РТЕ LTD. (Сингапур) (далее - Соглашение 5), ABACUS от имени акционеров своей авиакомпании и перевозчиков - участников разрабатывает полностью компьютеризированную систему бронирования для обеспечения полноценных функций информирования, бронирования, продажи билетов, коммуникации, распространения и прочих связанных с перелетами функций.

Согласно пункту 3 Соглашения 5 Участник предоставляет услуги по бронированию в Системе "ABACUS" наиболее удобным образом для Пользователя и на уровне, не менее благоприятном, чем для любых других CRS. Такие услуги включают в себя расписание, доступность, тарифы и сопутствующую процедурную информацию, а также прочие услуги, которые могут быть взаимно согласованы. Участник в кратчайшие возможные сроки предоставляет Abacus все обновления своей информации, касающейся предоставления услуг пассажирам, в том числе промежуточные данные по изменению расписании, данных по тарифам и предложений тарифов, а также все обновления информации, которые могут включаться в Систему "ABACUS".

Из счетов на оплату (инвойсов) (том 69 л.д. 103-124), выставленных ABACUS DISTRIBUTION SYSTEMS РТЕ LTD в адрес ОАО "Аэрофлот - российские авиалинии" в рамках Соглашения 5, Инспекцией установлено, что ABACUS DISTRIBUTION SYSTEMS РТЕ LTD в адрес Общества оказывались услуги Direct Connect Sell (Бронирование путем прямых продаж), MIDT Current Charges (Предоставление текущих детальных данных по международному бронированию и запись текущей маркетинговой информации), а также другие аналогичные услуги.

Таким образом, по данному соглашению ABACUS DISTRIBUTION SYSTEMS РТЕ LTD обязуется оказать в адрес Общества услуги по обработке данных (информации).

В отношении иностранной компании Hanjin Data Cjmmunications Co., Ltd. (Корея).

По Соглашению от 10 марта 1993 года с авиакомпанией об участии в совместной деятельности, внутренний номер документа N 29063984/КР-277/25.10.01, заключенному между Обществом (Участник) и Hanjin Data Cjmmunications Co., Ltd. (Корея) (далее - TOPAS) (далее - Соглашение 6) компания TOPAS посредством системы TOPAS предоставляет услуги компьютеризированного бронирования и продажи авиабилетов, а также выполняет обработку соответствующих данных.

Из пункта 1 Соглашения 6 следует, что "Система "TOPAS" или "TOPAS" -система компьютерного бронирования, находящаяся в ведении компании TOPAS и/или периодически используемая партнерами TOPAS.

"Абонент TOPAS" - юридическое или физическое лицо, использующее Систему TOPAS для бронирования мест на авиарейсы, кроме авиакомпаний, использующих данную систему в качестве своей внутренней системы бронирования.

"Программное обеспечение Системы "TOPAS" - программное обеспечение, используемое Системой "TOPAS", полностью или частично принадлежащее компании TOPAS или партнеру TOPAS или разработанное компанией TOPAS или партнером TOPAS или для них, включая программное обеспечение, используемое в рамках системы "TOPAS" или вместе с ней, поставленное сторонними поставщиками.

"Пассажир/Сегмент" - участок пути, выполняемый рейсом авиакомпании-Участника, который Абонент TOPAS указывается в TOPAS PNR ипри описании маршрута каждого пассажира.

"PNR" - запись регистрации пассажиров.

"Сегмент" - конкретный участок маршрута пассажира, указанные в PNR и означающий конкретный прямой рейс или другой фрагмент пути аналогичного типа.

Согласно статье 2 Соглашения 6 компания TOPAS обязуется обеспечивать работу системы TOPAS, выполнение стандартного набора функций, указанных в приложении 3 к данному соглашению, а также опциональных услуг, перечисленных в тексте Соглашения 6 и оказываемых в зависимости от уровня участия, выбранного Участником.

Компания TOPAS обязуется обрабатывать оформляемые абонентами TOPAS бронирования мест, прикладывать все возможные усилия для должной обработки транзакций от имени Участника.

Компания TOPAS информирует всех Абонентов Системы "TOPAS" о тарифах Участника посредством системы SITA "FARESHARE" с предоставлением им прямого доступа в реальном времени к базе данных о тарифах, пополняемой компанией TOPAS из соответствующих отраслевых источников.

Компания TOPAS раз в неделю или с иной оправданной частотой, загружает в Систему "TOPAS" информацию о расписании регулярных прямых рейсов Участника, предоставляемую О AG и публикуемую в SSIM. Компания TOPAS может поменять OAG на иной общепризнанный источник информации о расписаниях прямых рейсов.

В соответствии со статьей 3 Соглашения 6 Участник координирует свои внутренние процедуры бронирования с компанией TOP AS с тем, чтобы обеспечить Абонентам TOPAS такие же условия его осуществления, как и абонентам всех остальных CRS. Помимо этого, Абонентам TOP AS предоставляется доступ ко всем усовершенствованиям, оптимизациям и расширенным функциям бронирования на рейсы Участника, которые предоставляются абонентам других CRS, и на тех же условиях. Услуги бронирования Участника включают в себя, в том числе, оформление билетов, оповещение пассажиров, предоставление сведений о промежуточных изменениях в расписании рейсов, информацию о тарифах, расчет стоимости билетов, информацию о порядке работы и др.

Участник в кратчайшие сроки предоставляет компании TOPAS информацию об изменениях в оказываемых пассажирам услугах, включая сведения о промежуточных изменениях в расписании рейсов, а также другие данные, включаемые в Систему "TOPAS". Закрытие регистрации на рейсы для Абонентов TOPAS осуществляется Участником на условиях не менее благоприятных, чем для абонентов других CRS. Передача информации о вносимых изменениях осуществляется посредством сообщений AVS.

Из счетов на оплату (инвойсов) (том 69 л.д. 103-124), выставленных Hanjin Data Cjmmunications Co., Ltd. в адрес ОАО "Аэрофлот - российские авиалинии" в рамках Соглашения 6, Инспекцией установлено, что Hanjin Data Cjmmunications Co., Ltd. в адрес Общества оказывались услуги DS Segments (Direct Sell Segments -Сегменты прямых продаж), а также другие аналогичные услуги.

Таким образом, по данному соглашению Hanjin Data Cjmmunications Co., Ltd. обязуется оказать в адрес Общества услуги по обработке данных (информации).

В отношении иностранной компании Infini Travel Information, Inc. (Япония).

По Соглашению от 18 сентября 2001 года об участии в совместной деятельности между INFINI и авиакомпанией - перевозчиком, внутренний номер документа N 29063984/JP-312/07.12.01, заключенному между Обществом (Участвующая авиакомпания) и Infini Travel Information, Inc. (Япония) (далее - ITI) (далее - Соглашение 7) ITI предоставляет услуги компьютеризированного бронирования авиабилетов, а также выполняет обработку соответствующих данных. Стороны намерены заключить соглашение касательно бронирования мест продажи билетов на авиарейсы, выполняемые Участвующей авиакомпанией, с использованием системы "INFINI", а также касательно оказания соответствующих опциональных услуг.

Приложением N 1 к Соглашению 7 установлены определения понятий и дополнительные условия.

Так, "БАЗОВЫЙ УРОВЕНЬ УЧАСТИЯ INFINI" - базовый уровень участия авиакомпании в системе INFINI (Полная доступность всех свободных мест). Участвующая авиакомпания передает информацию о наличии свободных мест для отображения в INFINI посредством сообщений AVS и оплачивает ITI стоимость каждого выполненного бронирования, рассчитываемую в зависимости от кода состояния сегмента. Хранение кодов наличия свободных мест осуществляется ITI для Участвующей авиакомпании согласно либо Резолюциям SIPP 105.195/105.200, либо Резолюции ИАТА 766.(23), Рекомендованному правилу ИАТА 1771 и AIRIMP 4.

"БРОНИРОВАНИЕ" - созданная Абонентом INFINI (или заверенная им) посредством системы INFINI в течение одного календарного месяца запись о пассажире авиакомпании и сегменте его пути в PNR пассажира, которая включает в себя сегменты пути, обозначенные кодами операции или состояния ВК, BL, GK, GL, НК, IS и SS, но не ограничивается ими, и относится к транспортировке такого пассажира рейсом Участвующей авиакомпании (кроме случаев отмены бронирования, сделанной указанным Абонентом INFINI в течение того же календарного месяца и до даты вылета). Так, запись об одном пассажире, летящем прямым рейсом, будет рассматриваться как одна операция бронирования, в то время как записи об одном пассажире, чей маршрут состоит из двух стыковочных рейсов, будут рассматриваться как две операции бронирования. Записи о нескольких пассажирах, для которых в PNR указан одинаковый участок пути, считаются несколькими операциями бронирования.

"PNR" - запись регистрации пассажиров, создаваемая системой INFINI.

"GDS" - глобальная дистрибутивная система (также именуемая компьютеризированной системой бронирования) в той ее части, которая используется иными лицами, кроме сотрудников авиакомпании. GDS собирает, хранит, обрабатывает, отображает и распространяет посредством компьютерных терминалов информацию о воздушных и наземных перевозках, размещении лиц в жилых помещениях и оказании других услуг, связанных с путешествиями и предлагаемых туристическими агентствами. Такая система дает своим абонентам возможность бронировать или иным способом подтверждать намерение воспользоваться указанными услугами, или наводить справки и собирать информацию о них, и/или оформлять билеты и/или иные документы на приобретение или использование таких услуг.

Согласно пункту 1 Соглашения 7 ITI обязуется обеспечивать работу системы INFINI и оказывать услуги, предусмотренные данным соглашением.

ITI обязуется обрабатывать оформленные INFINI бронирования мест, прикладывать все возможные усилия для обработки транзакций от имени Участника.

ITI обязуется предоставлять всем Абонентам доступ к нейтральному отображению информации о наличии свободных мест на авиарейсах в соответствии с Параметрами отображения информации.

ITI обязуется отображать на всех экранах INFINI информацию о прямых и стыковочных рейсах Участвующей авиакомпании на тех же условиях, что и информацию об услугах других Участвующих авиакомпаний.

В ходе выполнения обязательств по данному соглашению, ITI выражает готовность обеспечивает полное соблюдение системой INFINI правил и процедур интерлайн-бронирования и форматов соответствующих сообщений, указанных в SIPP, AIRIMP и дополнениях к ним. ITI еженедельно, с использованием

собственных процедур ввода данных, загружает в INFINI публикуемую в OAG информацию о расписании регулярных прямых рейсов Участвующей авиакомпании.

Из счетов на оплату (инвойсов) (том 69 л.д. 103-124), выставленных Infini Travel Information, Inc. в адрес Общества в рамках Соглашения 7, Инспекцией установлено, что Infini Travel Information, Inc. в адрес Общества оказывались услуги Direct Connect Sell (Доступ к прямым продажам), Full Availability (Полное прямое предоставление информации), Electronic Ticketing (Электронная покупка билетов), а также другие аналогичные услуги.

Таким образом, по данному соглашению Infini Travel Information, Inc. обязуется оказать в адрес Общества услуги по обработке данных (информации).

Из анализа вышеуказанных договорных взаимоотношений суд первой инстанции пришел к выводу, что их объектом являются информационные базы данных, использование которых позволяет обеспечить их пользователей необходимой информацией, которая необходима для осуществления основной деятельности авиакомпании.

Содержание услуг иностранных компаний, в рамках указанных соглашений, сводится к обработке соответствующей информации и созданию программных сегментов в базах данных, которые представляют собой обработанную информацию (такую как о наличии свободных мест, о тарифах на свободные места, о типах воздушных судов и иной информации, о бронировании и т.д.), предназначенную для конечных пользователей и участников.

Поскольку Обществом с выплат указанным иностранным организациям не исчислялся, не удерживался и не перечислялся НДС, суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении налогоплательщиком положений статьи 24, подпункта 4 пункта 1 статьи 148, пунктов 1 и 2 статьи 161, пункта 4 статьи 173 Кодекса в 2009 -2011 годах, что привело к неуплате НДС с сумм доходов за оказанные услуги по обработке информации, выплаченных в адрес иностранных организаций в общем размере 596 969 843 рубля.

Позиция Общества, изложенная в апелляционной жалобе заключается в следующем.

Суд первой инстанции необоснованно отверг доводы Общества о том, что услуги, оказанные иностранными компаниями, не являются услугами по обработке информации и не попадают под действие положений подпункта 4 пункта 1 статьи 148 Кодекса;

Суд первой инстанции безосновательно не учел специфику взаимоотношений, и дал неверную правовую квалификацию услуг по данным соглашениям.

Рассматривая доводы Общества, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что доводы Общества основаны на неверном толковании положений подпункта 4 пункта 1 статьи 148 Кодекса и подмене понятий: вместо понятия сбор" использованного законодателем, Общество использует "поиск", что приводит к искажению действительного смысла указанной нормы.

Так, в подпункте 4 пункта 1 статьи 148 Кодекса указано, что местом реализации работ (услуг) признается территория Российской Федерации, если покупатель работ (услуг) осуществляет деятельность на территории Российской Федерации.

Место реализации определяется по месту осуществления деятельности покупателя в отношении, в том числе, оказания покупателю консультационных, юридических, бухгалтерских, аудиторских, инжиниринговых, рекламных, маркетинговых услуг, услуг по обработке информации, а также при проведении научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ.

В абзаце 5 подпункта 4 пункта 1 статьи 148 Кодекса указано, что "к услугам по обработке информации относятся услуги по осуществлению сбора и обобщению, систематизации информационных массивов и предоставлению в распоряжение пользователя результатов обработки этой информации".

Следовательно, указанные положения не содержат понятия "поиск", используемого Обществом.

Суд первой инстанции правильно указал, что ссылка Общества на постановление ФАС Московского округа от 23.11.2011 по делу N А40-12620/11-140-55 является необоснованной, поскольку слова "новая информация" в названном деле использовались в контексте определения "клиническое исследование", которое на основании пункта 1.3 раздела I Приказа Минздрава России от 19.06.2003 N 266 "Об утверждении Правил клинической практики в Российской Федерации" осуществляется с целью получения новых данных. Кроме того, в указанном деле не указано, что под понятием "сбор", данном в подпункте 4 пункта 1 статьи 148 Кодекса, законодатель подразумевал "поиск".

Доводы апелляционной жалобы Общества не опровергают позицию суда первой инстанции.

Суд первой инстанции правильно пришел к выводу, что спорные Соглашения с компаниями ABACUS DISTRIBUTION SYSTEMS РТЕ LTD., GALILEO INTERNATIONAL, Infmi Travel Information, Inc., AXESS International Network, Inc., Hanjin Data Cjmmunications Co., Ltd., TravelSky Technology Limited, AMADEUS IT GROUP, S.A., Travelport International предусматривают оказание услуг по обработке информации на основании следующего.

Из статьи 2 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" от 27.07.2006 N 149 - ФЗ следует, что:

1) информация это сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления;

2) информационные технологии это процессы, методы поиска, сбора, хранения, обработки, предоставления, распространения информации и способы осуществления таких процессов и методов;

3) информационная система это совокупность содержащейся в базах данных информации и обеспечивающих ее обработку информационных технологий и технических средств;

4) информационно-телекоммуникационная сеть это технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием средств вычислительной техники;

5) обладатель информации это лицо, самостоятельно создавшее информацию либо получившее на основании закона или договора право разрешать или ограничивать доступ к информации, определяемой по каким-либо признакам;

6) доступ к информации это возможность получения информации и ее использования;

7) конфиденциальность информации это обязательное для выполнения лицом, получившим доступ к определенной информации, требование не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя;

8) предоставление информации это действия, направленные на получение информации определенным кругом лиц или передачу информации определенному кругу лиц;

9) распространение информации это действия, направленные на получение информации неопределенным кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц;

10) электронное сообщение это информация, переданная или полученная пользователем информационно-телекоммуникационной сети;

11) документированная информация это зафиксированная на материальном носителе путем документирования информация с реквизитами, позволяющими определить такую информацию или в установленных законодательством Российской Федерации случаях ее материальный носитель;

12) оператор информационной системы это гражданин или юридическое лицо, осуществляющие деятельность по эксплуатации информационной системы, в том числе по обработке информации, содержащейся в ее базах данных.

Как было указано выше, в инвойсах (том 69 л.д. 103-124), выставленных в адрес Общества, указывались услуги бронирования (Booking). Налогоплательщик также подтверждает данное обстоятельство в своей жалобе.

Сама по себе операция бронирования соответствуют понятию "услуга по обработке информации" данному в подпункте 4 пункта 1 статьи 148 Кодекса, то есть операция бронирования - это услуга по осуществлению сбора и обобщению, систематизации информационных массивов и предоставлению в распоряжение пользователя результатов обработки этой информации.

Указанный вывод основан на положениях спорных Соглашений с иностранными организациями.

Например, в Соглашении о глобальной дистрибуции от 31.08.2010, внутренний номер документа N 29063984/ES-742/29.09.2010 с AMADEUS IT GROUP, S.A. (Испания), указано, что ""Бронирование" - пассажирский сегмент, созданный в маршрутной части PNR Amadeus. Например, пассажир на прямом рейсе будет считаться как одно бронирование; пассажирский сегмент на двух разных рейсах будет считаться как два бронирования".

В свою очередь PNR - это запись о регистрации пассажира (passenger name record). Сегмент - команда ввода в части маршрута PNR в системе Amadeus, определяющая отдельно взятый прямой рейс.

Указанное по существу означает, что операция бронирования не является в настоящем случае действием по резервированию мест, продаже/покупке билета и т.д., то есть не является тем, что обычно принято понимать под этим словом.

В рамках названного соглашения бронирование - это услуга по обработке информации, результат которой приводит к созданию программного сегмента в системе Amadeus для последующего отражения соответствующей информации, которая предназначена для подписчиков и участников Amadeus.

Иными словами, действия иностранных компаний в рамках рассматриваемых соглашений сводятся к созданию в базах данных программных сегментов (обработке информации) и их распространению, а не к фактическому заключению договоров купли-продажи билетов.

Бронирование в обычном понимании этого слова (резервирование части ресурсов) осуществляется самими пассажиром или подписчиками системы.

В рамках спорных соглашений Общество передает иностранным компаниям информацию о своих услугах для последующей обработки в базе данных с целью распространения (информация о тарифах, расписании, воздушных судах и т.д.).

На обработку информации также указывают и положения Соглашений о правах иностранных компаний в частности на изменение предоставленной информации или ее удаление, не размещение.

Вознаграждение иностранных компаний определяется исходя из количества созданных сегментов в базах данных, а не за продажу билетов.

Поскольку в рамках спорных соглашений предусмотрена обработка информации о наличии свободных мест, о тарифах на свободные места, о типах воздушных судов и иной информации, которая после обработки становится доступной фактическим приобретателям билетов - пассажирам, данные которых точно также обрабатываются, спорные услуги подпадают под действие положений подпункта 4 пункта 1 статьи 148 Кодекса.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 14.08.2014 по делу N А40-125605/13-115-598 (том 69 л.д. 125-142).

Общество считает, что ссылка суда первой инстанции на постановление Арбитражного суда Московского округа от 14.08.2014 по делу N А40-125605/13-115-598 (том 69 л.д. 125-142) неправомерна по следующим основаниям:

"- заявитель по делу настаивал на квалификации договоров в качестве агентских;

* из судебных актов неясны положения договоров для сравнения;

* совпадает только один контрагент;

* -речь могла идти о правоотношениях HOST".

Данные доводы обоснованно не приняты во внимание судом первой инстанции, по следующим основаниям.

Основным доводом ОАО "Авиакомпания Россия" в рамках дела N А40-125605/13-115-598, как и ПАО "Аэрофлот - российские авиалинии" в настоящем деле, был довод о том, что соглашения с иностранными организациями предусматривают бронирование и продажу билетов.

Данное обстоятельство отражено в абзацах 6 - 10 на странице 17 решения Арбитражного суда г.Москвы от 20.02.2014 по делу N А40-125605/13-115-598 (копия имеется в материалах дела).

Положения договоров также нашли отражение в указанном решении:

"Сама по себе операция бронирования соответствует понятию "услуга по обработке информации" данному в подпункте 4 пункта 1 статьи 148 Кодекса, то есть операция бронирования - это услуга по осуществлению сбора и обобщению, систематизации информационных массивов и предоставлению в распоряжение пользователя результатов обработки этой информации.

Указанный вывод основан на положении протокола N 1 к договору между заявителем и SABRE INC, согласно которому "бронирование" - это созданный или закрепленный подписчиком Sabre авиатранспортный пассажирский сегмент в части PNR клиента, относящейся к маршруту перевозки с использованием любого кода действия или статуса для обозначения перевозки пассажира".

Как видно термин "бронирование" в договорах исследованных судами в рамках дела N А40-125605/13-115-598 идентичен термину "бронирование" использованному в спорных договорах в настоящем деле.

Также в решении Арбитражного суда г.Москвы по делу N А40-125605/13-115-598 отражены обязательства в рамках соглашений: "Согласно п. 1.1 Соглашения между Обществом и SABRE INC, основной обязанностью последнего является поддержание работоспособного состояния системы Sabre. Согласно п. 1.2 Соглашения, SABRE INC обязуется обеспечивать представление услуг.

Пункты 1.3-1.5 указанного Соглашения предусматривают обязанности SABRE INC обеспечить обработку запросов бронирования, обеспечить информационную безопасность, оказывать информационно справочную поддержку по использованию системы Sabre".

В спорных соглашениях обязательства иностранных компаний аналогичны указанным выше.

Кроме того, суд первой инстанции указал в решении, что текст соглашения рассмотренного в рамках дела А40-125605/13-115-598 представлен на обозрение.

Таким образом, ссылка суда первой инстанции на постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.02.2014 по делу N А40-125605/13-115-598 является обоснованной.

Заявляя довод о том, что суд первой инстанции не учел специфику взаимоотношений по спорным Соглашениям, Общество указывает на то, что условно можно выделить два блока правоотношений между авиакомпанией и "операторами" услуг в области IT-технологий: Правоотношения HOST и Правоотношения ГДС.

Из доводов Общества следует, что отличие указанных блоков состоит в том, что в правоотношениях HOST вознаграждение выплачивается за обработку информации в некоем разделе IT-системы, а в правоотношениях ГДС вознаграждение выплачивается за предоставление возможности дистрибуции своих товаров (работ, услуг).

При этом Общество не поясняет, что понимается под "предоставлением возможности дистрибуции товаров (работ, услуг)" и том, как такая дистрибуция происходит в отрыве от обработки информации.

Суд первой инстанции рассматривал данные доводы и правильно указал, что тип отношений "HOST" или "ГДС" которые описывает Общество, не имеет правового значения, поскольку в обоих типах отношений оказываются услуги по обработке информации.

Как уже было указано, из Соглашений заключенных Обществом с иностранными компаниями следует, что Обществу предоставляется доступ к IT-системам.

С целью распространения информации о своих товарах (работах, услугах) Общество предоставляет иностранным компаниям необходимую информацию (о свободных местах, расписании, тарифах, воздушных судах и т.д.). Иностранная компания обрабатывает такую информацию и вносит ее в IT-систему, после чего информация в обработанном виде становится доступна остальным участникам и пассажирам.

Например, с методом обработки "IATA EDIFACT" система "Amadeus" создаёт изображения с полётной информацией Участника (наличие свободных мест и расписания) на базе информации, предоставляемой компании "Amadeus" Участником (Обществом).

Таким образом, в данной части правоотношения Общества и иностранных компаний соответствуют правоотношениям HOST.

Характеризуя правоотношения ГДС, Общество использует термин бронирование в значении, употребляемом в пункте 13 "Общие правила перевозки пассажиров, багажа и требования к обслуживанию пассажиров, грузоотправителей и грузополучателей" (утв. Приказом Минтранса России от 28.06.2007 N 82).

В пункте 8 Приказа Минтранса России от 28.06.2007 N 82 указано, что пассажир осуществляет операцию бронирования самостоятельно.

Термин "бронирование" употребляемый в указанных правилах не может быть применен к спорным правоотношениям, поскольку в спорных Соглашениях термин "бронирование" отличается от термина "бронирование" в привычном его понимании.

Исходя из содержания спорных Соглашений, суд первой инстанции обоснованно указал, что операция бронирования, в понимании, данном ей в Соглашениях, представляет собой создание ГДС-оператором программного сегмента в своей IT-системе, данный сегмент включает в себя различную информацию, которая может изменяться по желанию Заказчика. То есть, операция бронирования в рамках Соглашений означает обработку и предоставление информации. Именно за количество созданных сегментов Общество выплачивало вознаграждения, то есть за обработку и предоставление информации.

Кроме того, суд первой инстанции правильно указал, что деятельность иностранных компаний в рамках рассматриваемых договоров должна характеризоваться как деятельность по обработке информации на основании следующего.

Во всех договорах иностранные компании предоставляют Обществу автоматизированные системы распространения информации которые представляют собой системы сбора, обработки и предоставления информации (система "AMADEUS", система "ABACUS", система "AXESS", система "Galileo International", система "INFINI", система "TrevelSky", система "TOPAS", система "TrevelPort International") в которых осуществляются операции бронирования.

Термин "Бронирование" использован в спорных соглашениях в следующем значении: "Бронирование - пассажирский Сегмент, созданный в маршрутной части PNR". В свою очередь "PNR -запись о регистрации пассажира" "Сегмент -команда ввода в части маршрута PNR в системе, определяющая рейс или иную часть туристической услуги".

В рамках спорных соглашений бронирование - это услуга по обработке информации, результат которой приводит к созданию программного сегмента в системах иностранных компаний для последующего отражения (предоставления) соответствующей информации Участнику и Подписчикам систем.

Суд верно указал, что говоря о продаже билетов в рамках спорных отношений Общество не учло, что обязательства по продаже билетов не возложены на иностранные компании. В договорах отсутствуют положения о ценах на билеты, объемах продаж, тарифах, не определены права и обязанности сторон в связи с продажей билетов, а также любые другие элементы договора купли-продажи или агентского договора на продажу билетов.

Напротив, из договоров прямо следует, что иностранные компании самостоятельно не продают билеты - они собирают информацию предоставленную Обществом (о наличии свободных мест, о тарифах на свободные места, и т.д.), которую после обработки предоставляют Подписчикам системы.

Подписчики системы, упоминаемые во всех договорах (другие авиакомпании, туристические фирмы и агентства) используют услуги систем как инструмент продажи авиабилетов.

Система же выполняет функции по обработке данных загружаемых в систему Подписчиками, создает необходимые сегменты (бронирование) и данные о созданных сегментах предоставляет Обществу. Такая услуга необходима Обществу для того, чтобы эффективно продвигать свои услуги на международном уровне (например, чтобы на одно место не было продано несколько билетов, иностранная компания создает в системе необходимые данные, которые получают все Подписчики систем).

В конечном итоге Общество получает информацию от иностранных компаний о количестве операций бронирования сделанных Подписчиками в Системах, то есть получает информацию об эффективности работы системы и о количестве обработанной информации (о количестве свободных мест, о занятых местах, данные пассажиров, маркетинг рейсов и т.д.).

Иными словами, действия иностранных компаний в рамках рассматриваемых соглашений сводятся к созданию в базах данных программных сегментов (обработке информации) и их распространению, а не к фактическому заключению договоров купли-продажи билетов с пассажирами.

В своей апелляционной жалобе Общество утверждает, что не заявляло доводов о продаже иностранными компаниями его услуг. Вместе с тем, на странице 80 своей апелляционной жалобы Общество вновь указывает: "иностранные компании оказывали Заявителю услуги по обеспечению бронирования и продажи услуг по авиаперевозке".

Суд первой инстанции обоснованно указал, что описанная схема взаимоотношений урегулирована спорными договорами и дополнительно подтверждается следующим.

В решении о состоянии конкуренции на рынках авиаперевозок государств-участников СНГ подписанному в Кишиневе 14 ноября 2008 года описана ситуация сложившаяся на рынке продажи и бронирования авиабилетов:

"Рынки продажи авиабилетов и рынки автоматического бронирования авиабилетов являются отдельными рынками, хотя фактически не могут существовать самостоятельно.

Рынок автоматического бронирования авиабилетов в государствах-участниках СНГ состоит из глобальных дистрибутивных систем (ГДС), позволяющих бронировать авиабилеты на любые авиакомпании мира, дистрибутивно-инвенторных систем "Сирена" (Сирена-Трэвэл, Сирена 2000, Сирена 2.3, Сирин), позволяющих бронировать авиабилеты на внутренние авиарейсы государств-участников СНГ и между государствами-участниками СНГ, и внутренних (инвенторных) систем авиакомпаний.

Применительно к государствам-участникам СНГ термин ГДС используется лишь в контексте четырех транснациональных компаний, которые предоставляют услуги автоматического бронирования через системы Амадеус, Галилео, Ворлдспен и Сейбр.

Суд первой инстанции правильно указал, что приведенный доклад раскрывает "суть отношений" в спорных договорах - системы ГДС не занимаются продажей билетов, а занимаются обработкой загружаемой информации. Продажу осуществляют подписчики систем ГДС.

Доводы Общества о том, что текст соглашения не позволяет квалифицировать спорные услуги и регулирует другой круг взаимоотношений не имеет правового значения, поскольку суд первой инстанции обратился к тексту данного отношения с целью установления сути взаимоотношений складывающихся на рынке в связи с использование ГДС систем.

Также судом первой инстанции сделан верный вывод, что спорные договоры не содержат положений регулирующих обязанности иностранных компаний перечислять денежные средства Обществу за проданные билеты. Отсутствуют положения о продаже сопутствующих перевозке услуг.

Так, требованием от 04.03.2014 N 15-11/7875-101 Инспекцией запрошены документы выставленные в адрес иностранных компаний (инвойсы, счета-фактуры, акты выполненных работ).

Письмом от 23.04.2014 N 140.06-991 Общество представило запрошенные документы, в том числе, расчеты составленные клиринговой палатой IATA по формам N 1 и 3 (копии представлены в материалы дела) из которых следует, что иностранные контрагенты никаких денежных средств в адрес Общества за проданные билеты не перечисляли.

Например, за май 2009 года компанией Amadeus было выставлено три инвойса на общую сумму 1 952 611 долларов США, что отражено в форме N 1. В форме N 3 за этот же период указаны расчеты со всеми контрагентами - членами IATA по дебету и кредиту, то есть расчеты за месяц производятся по принципу взаимозачета.

Компании Amadeus присвоен код "Al A79" в строке данного кода также значится сумма 1 952 611 долларов США (не уменьшена на встречную сумму).

Следовательно, компания Amadeus в адрес Общества никаких перечислений не производила.

Выводы суда первой инстанции Общество в апелляционной жалобе не опровергает.

Судом первой инстанции установлено, что аналогично ситуации описанной в тексте решения о состоянии конкуренции на рынках авиаперевозок от 14.11.2008, между Обществом (перевозчик) и авиагентством (ООО "ИнтАэр" - агент) в проверяемом периоде было заключено соглашение от 22.09.2010 N 554/10 об оказании услуг по продаже пассажирских перевозок на территории Российской Федерации (копия представлена в материалы дела).

Согласно п. 1 указанного Соглашения предметом является оказание Агентом от имени и за счет Перевозчика услуг по бронированию, оформлению и продаже пассажирских перевозок на регулярных воздушных линиях.

В общих положения Соглашения указано, что "деятельность Агента направлена на предоставление клиенту действительных перевозочных документов, включая и не ограничиваясь бронированием и выпиской авиабилета (заключение договора на перевозку), а также продажу дополнительных услуг, связанных с обеспечением авиаперевозки".

Согласно пунктам 3.8, 3.9 Соглашения, "Агент, для бронирования и оформления авиаперевозок, вправе использовать Глобальные дистрибутивные системы бронирования авиаперевозок (Sabre и другие)". При этом "взаимодействие между Агентом и Перевозчиком может быть организовано при помощи информационных средств, которые предоставляет Sabre. Порядок использования электронных средств информирования, заказа информационных услуг и организации взаиморасчетов изложены в приложении 2".

В приложении N 2 указано, что денежные средства за продажу перевозок Агент перечисляет Перевозчику.

В приложении N 4 и 7 урегулированы вопросы использования систем бронирования авиаперевозок, под которыми понимаются глобальные дистрибутивные системы Amadeus, Galileo, World Span и т.д.

В этом же приложении указаны запреты на создание Агентом сегментов бронирования в ГДС (пассивные бронирования, двойные, фиктивные и т.д.).

В приложении N 10 определена конфиденциальная информация, в частности, указано, что конфиденциальной является информация "о состоянии рынка перевозок, осуществляемых перевозчиком, маркетинговые исследования, базирующиеся на систематическом сборе и обработке данных, полученных из ГДС Sabre".

Вознаграждение Агента устанавливается в виде процента от стоимости перевозки (приложение N 9).

Правильность выводов суда первой инстанции сделанных с учетом данного соглашения Общество в апелляционной жалобе не опровергает.

Аналогичное соглашение заключено между Обществом и ООО "Санрайз эссет менеджмент" от 14.03.2013 N 667/13.

Положения Соглашения такие как: предмет Соглашения, Общие положения, положения о выдаче перевозочных документов, порядок расчетов, использование систем бронирования, штрафы и пени, являются идентичными договору с ООО "ИнтАэр".

В пункте 2.10 Соглашения дано определение: "Система бронирования -глобальная дистрибутивная система (ГДС). ГДС собирает, хранит, обрабатывает и/или распространяет информацию посредством копьютерного терминала и иных устройств, относящихся к воздушной и наземной авиаперевозке, размещению и иным туристическим услугам, предлагаемым поставщиками туристических услуг. ГДС включает, но не ограничивается глобальными дистрибутивными системами, обрабатываемыми следующими компаниями - Abacus, Amadeus, Axess, Galileo, Farelogix. G2 Switchworks, Infini, Sabre, Sirena, Topas, Trevelport, Trevelsky, и их филиалами, и иными системами с базой мулътипровайдера, предлагающими такую базу туристическим агентствам, корпорациям".

Довод Общества о том, что данное соглашение было заключено за пределами проверяемого периода никак не влияет на правильность выводов суда первой инстанции и не опровергает их, поскольку в указанных соглашениях с контрагентами Общество самостоятельно указало, что ГДС собирает, хранит, обрабатывает и/или распространяет информацию посредством копьютерного терминала и иных устройств.

Указанные, фактические обстоятельства подтверждают правильность выводов суда первой инстанции о том, что термин "бронирование" использованный в тексте Приказа Минтранса России от 28.06.2007 N 82 не может быть применен к спорным правоотношениям, поскольку в спорных договорах операция бронирования, представляет собой создание ГДС-оператором программного сегмента в своей IT-системе, данный сегмент включает в себя различную информацию которая может изменяться по желанию Заказчика и предоставляться в его распоряжение. То есть, операция бронирования в рамках соглашений означает обработку и предоставление информации. Именно за количество созданных сегментов Общество выплачивало вознаграждения иностранным компаниям.

Кроме того, с учетом положений статьи 431 ГК РФ при толковании условий договоров суд первой инстанции принял во внимание буквальное значение содержащихся в них слов и выражений, и указал, что термин "бронирование" должен пониматься только в том значении, которое ему дано определением в договоре.

Общество также указало, что заключило два соглашения с компанией Sabre Inc: от 23.04.2004 N 29063984/ГЫ-160/23.04.2004 (далее - Соглашение N 1 (т. 52 л.д. 1-150)) и от 30.03.2010 N29063984/US-163/13.04.2010 (далее - Соглашение N2 (т. 53 л.д. 21-69)).

Соглашение N 1 закрепляет правоотношения HOST, Соглашение N 2 - ГДС.

По Соглашению N 1 Общество уплачивало НДС, по Соглашению N 2 - не уплачивало, и претензии Инспекции к Соглашению N2 отсутствуют.

Рассматривая указанные доводы суд первой инстанции установил, что требованием N 15-11/7875-21 от 16.05.2013 у Общества по контрагенту Sabre были истребованы "договоры, соглашения со всеми изменениями и дополнениями в переводе на русский язык, действовавшие и заключенные в период с 01.01.2009 по 31.12.2011", а также регистры бухгалтерского, налогового учета, платежные документы, инвойсы и счета.

Письмом от 31.01.2014 N 140.06-392 Общество представило документы, в том числе, по контрагенту Sabre.

Соглашение N 1 (от 23.04.2004 N29063984/ГЫ-160/23.04.2004) не было представлено.

Общество представило только Соглашение N 2. К данному соглашению были представлены выставленные инвойсы и журналы ордеры, в результате проверки которых Инспекция не установила неуплату НДС, поэтому никаких претензий в акте по Соглашению N 2 Обществу не было предъявлено.

Так, на примере 4 квартала 2010 года, суд первой инстанции установил следующее.

Общество представило Соглашение N 2. Письмом от 18.09.2013 N140.06-1862 были представлены счета Sabre за 2009 - 2011 года.

Согласно отчету и инвойсам за 4 квартал 2010 года (в инвойсах не указан номер соглашения, в рамках которого он выставлен) Общество оплатило вознаграждение иностранной компании Sabre в общем размере 2 815 119,85 долларов США.

Сумма НДС подлежащая уплате в качестве налогового агента составляет 506721.57 долларов США, что в переводе на рубли ориентировочно составляет 15 446 231 рублей 64 копейки.

Согласно Журнал-ордеру N 8 за октябрь, ноябрь, декабрь, по контрагенту Sabre НДС удержанный в качестве налогового агента составил 19 780 111 рубля 53 копейки.

Таким образом, в ходе проверки Инспекция исходила из того, что по Соглашению N 2 Общество в качестве налогового агента по НДС уплачивает в полном объеме.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают позицию суда первой инстанции, поскольку, как было указано выше, суд первой инстанции установил, что в инвойсах не указан номер соглашения, в рамках которого он выставлен.

Кроме того, суд первой инстанции учел, что 24.04.2015 Общество представило в Инспекцию налоговую декларацию по НДС за 1 квартал 2015 года где в строке 150 Раздела 3 заявило к вычету сумму НДС, уплаченную в качестве налогового агента в общем размере 784 799 726 рублей, из которой 656 189 624 рубля приходится на суммы уплаченные Обществом по пунктам 2.9 и 2.10 решения Инспекции от 03.09.2014 N 18-12/18308372.

Данные обстоятельства подтверждаются налоговой декларацией и письмом Общества от 19.05.2015 N 140.06-1452 (том 69 т.д. 143-165).

Таким образом, признание недействительными пунктов 2.9, 2.10 решения Инспекции, влечет двойное возмещение НДС на сумму 656 189 624 рубля, что не соответствует задачам судопроизводства в арбитражных судах указанным в статье 3 АПК РФ.

Доводы Общества о том, что оно было лишено представить дополнительные возражения на доводы Инспекции, являются необоснованными, поскольку своим правом на заявление соответствующего ходатайства Общество не воспользовалось. Основания для отложения судебного заседания у суда не имелось.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что Обществом в нарушение статьи 24, подпункта 4 пункта 1 статьи 148, пунктов 1 и 2 статьи 161, пункта 4 статьи 173 Кодекса в 2009-2011 годах не исполнена обязанность налогового агента по исчислению и уплате в бюджет налога на добавленную стоимость с сумм доходов за оказанные услуги по обработке информации, выплаченных в адрес иностранных организаций: ABACUS DISTRIBUTION SYSTEMS РТЕ LTD, GALILEO INTERNATIONAL, Infini Travel Information, Inc., AXESS International Network, Inc., Hanjin Data Cjmmunications Co, Ltd, TravelSky Technology Limited, AMADEUS IT GROUP, S.A, Travelport International, в общем размере 596 969 843 рубля.

Начисление штрафных санкций по налогу на доходы физических лиц (п. 3.1, п. 3.2., стр. 461-472 решения - том 9).

Как правильно установлено судом, Обществом допускались случаи нарушения пункта 6 статьи 226 Кодекса вследствие несвоевременного перечисления налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) с суммы выплаченной заработной платы.

В этой связи Общество привлечено к ответственности, предусмотренной статьей 123 Кодекса, в виде взыскания штрафа в общем размере 2 041 223 рублей, из которых Общество просит признать недействительным решение Инспекции в части 1 895 421 рублей, также в соответствии со статьей 75 Кодекса Обществу начислены пени.

Факт несвоевременного перечисления НДФЛ Общество не отрицает.

Позиция Общества сводится к необходимости учета смягчающих ответственность обстоятельств, которые, по мнению Общества, неправомерно не приняты судом в качестве таковых.

Доводы Общества, изложенные в апелляционной жалобе, удовлетворению не подлежат по следующим обстоятельствам.

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 112 Кодекса перечень смягчающих обстоятельств является открытым.

В соответствии с пунктом 1 статьи 112 Кодекса обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются:

совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

По мнению Общества, смягчающими ответственность обстоятельствами являются следующие: налог на момент составления акта налоговой проверки уже был уплачен в бюджет в полном объеме; незначительный период просрочки перечисления в бюджет удержанного налога; отсутствие у Общества недоимки перед бюджетом; наличие систематической переплаты налогов в бюджет; несоразмерность сумм штрафа последствиям совершенного правонарушения; Общество относится к категории крупнейших налогоплательщиков и является добросовестным налогоплательщиком.

В соответствии с пп. 1 п. 3 ст. 24 Кодекса налоговые агенты обязаны, в том числе правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующие счета Федерального казначейства.

Пунктом 1 ст. 226 Кодекса установлено, что российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в п. 2 ст. 226 Кодекса, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 224 Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных ст. 226 Кодекса.

Согласно п. 4 ст. 226 Кодекса налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

В силу п. 6 ст. 226 Кодекса налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

Пунктом 5 ст. 24 Кодекса предусмотрено, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Статьей 123 Кодекса предусмотрено, что неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Таким образом, объективной стороной правонарушения, предусмотренного ст. 123 Кодекса, является, неправомерное неперечисление (неполное перечисление) в установленный Кодексом срок налоговым агентом сумм налога.

Согласно решению Инспекции, общество привлечено к ответственности по ст. 123 Кодекса за несвоевременное перечисление сумм удержанного НДФЛ.

Из положений ст.ст. 24, 45, 123, 226 Кодекса следует, что налоговые агенты не несут ответственности за неуплату налога, поскольку в их обязанности не входит уплата налога. Уплата налога является обязанностью налогоплательщика в силу пп.1 п.1 ст. 23 Кодекса и считается исполненной налогоплательщиком со дня удержания сумм налога налоговым агентом (пп.5 п. 3 ст. 45 Кодекса).

Статьи 24, 45, 123, 226 Кодекса презюмируют право государства на своевременное получение НДФЛ от налоговых агентов.

Положения ст. 123 Кодекса направлены на охрану государственных интересов по равномерному поступлению в течение бюджетного года в государственную казну денежных средств, используемых для покрытия расходных статей бюджета (аналогичный вывод следует из определения Конституционного Суда Российской Федерации от 12.05.2003 N 175-0) и применяются при несоблюдении налоговыми агентами своих обязанностей.

Применительно к ст. 123 Кодекса суд первой инстанции правомерно исходил из того, что Общество в силу закона обязано перечислить налог физического лица в бюджет. Соответственно, не перечислив его в срок, оно незаконно пользуется денежными средствами налогоплательщиков, что недопустимо (данные выводы сформулированы в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 27.11.2014 по делу N А40-119798/13-107-447) и поэтому ответственность наступает не за неуплату налога, а за невыполнение обязанностей по исчислению, удержанию и перечислению.

Исходя из прямого толкования ст. 123 Кодекса следует, что ответственность налогового агента наступает в случае установления факта невыполнения им своих обязанностей. При этом наличие недоимки не является и не может являться обязательным признаком данного состава налогового правонарушения, поскольку ст. 123 Кодекса не содержит указание на неуплату налога в результате каких-либо действий (бездействий).

Таким образом, все доводы Общества об отсутствии недоимки перед бюджетом, наличие переплат по налогам, обоснованно не приняты судом первой инстанции в качестве смягчающих ответственность обстоятельств, поскольку суд правомерно исходил их того, что у налогового агента не возникает перед бюджетом недоимки поскольку обязанность по уплате лежит на налогоплательщиках, а налоговый агент таковым не является (не обязан уплатить налог).

На данное обстоятельство также указывает невозможность взыскания НДФЛ непосредственно с налогового агента (п. 9 ст. 226 Кодекса, пункт 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57).

Из положений ст. 112 Кодекса следует, что смягчающими, являются только те обстоятельства, которые оказали влияние на исполнение обязанным лицом предусмотренных Кодексом обязательств, в т.ч. на обязанность налогового агента по своевременному перечислению удержанных сумм НДФЛ.

Проверкой установлено, что Общество имело средства для своевременного перечисления удержанных сумм НДФЛ, однако выполняло свою обязанность не в установленном законом порядке.

Общество не указывает, как повлияло на несвоевременное выполнение Обществом своих обязанностей налогового агента то, что оно с момента создания является крупнейшим и добросовестным налогоплательщиком.

Указанная позиция подтверждается разъяснениями Конституционного Суда Российской Федерации содержащиеся в постановлениях от 15.07.1999 N 11-П, от 11.03.1998 N 8-П и от 12.05.1998 N 14-П, согласно которым санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, компенсационного характера применяемых санкций, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств.

Довод Общества о несоразмерности штрафа характеру и последствиям совершенного налогового правонарушения является необоснованным, поскольку размер штрафа, примененного к Обществу, соответствует размеру, установленному ст. 123 Кодекса.

Довод налогоплательщика о том, что отсутствуют негативные последствия от несвоевременного перечисления НДФЛ удержанного из выплат работникам, поскольку, в следствие несвоевременного перечисления налога, бюджет получает причитающиеся средства в более поздние сроки, за что Обществу начислены пени в соответствии со ст. 75 Кодекса, является необоснованным на основе следующего.

Удержав НДФЛ и не перечислив его в установленный срок, зная о наличии переплат по иным налогам, налоговый агент самостоятельно с заявлением в порядке п.4 ст. 78 Кодекса не обратился, что указывает на сознательную неуплату НДФЛ в установленный срок.

При таких обстоятельствах самостоятельное перечисление НДФЛ в более поздние сроки должно рассматриваться как злоупотребление правом, а не как добровольное устранение правонарушения.

Таким образом, основания для снижения размера штрафных санкций отсутствуют, а приведенные Обществом обстоятельства не могут являться смягчающими.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.10.2015 по делу N А40-94972/15 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Р.Г. Нагаев Е.А.Солопова