Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2015 г. N 16АП-4581/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31 марта 2016 г. N Ф08-1649/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Ессентуки

28 декабря 2015 г.

Дело N А20-1160/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 декабря 2015 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Казаковой Г.В.,

судей: Егорченко И.Н., Марченко О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловым В.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Каббалкэнерго" на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 17.09.2015 по делу А20-1160/2015 (судья Ф.М. Тишкова)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Межмуниципальное водопроводно-канализационное предприятие г. Нарткала" (ИНН 0724002468 ОГРН 1120724000781, г. Нарткала) к открытому акционерному обществу "Каббалкэнерго" (ОГРН 1020700746901, ИНН 0711008455, г. Нальчик), с привлечением третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного-Кавказа" (в лице Кабардино-Балкарского филиала в г. Нальчик), г. Пятигорск о взыскании 390 192 руб. 58 коп.,

при участии представителей:

от открытого акционерного общества "Каббалкэнерго" представители - Сабанов М.М. по доверенности N 07АА0292392 от 16.12.2014, Тхамоков В.Х. по доверенности N 73 от 27.11.2014 до перерыва;

от общества с ограниченной ответственностью "Межмуниципальное водопроводно-канализационное предприятие г. Нарткала" представитель Егожев Р.А. по доверенности N 235 от 10.10.2014, в отсутствие представителя третьего лица, надлежащим образом извещенного,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Межмуниципальное водопроводно-канализационное предприятие г. Нарткала" (далее - предприятие, истец) обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с иском к открытому акционерному обществу "Каббалкэнерго" (далее - общество, ответчик) со следующими требованиями: о признании ничтожными, как противоречащие абзацу второму пункта 144 Основных положений абзаца второго пункта 4.10. договора энергоснабжения от 01.07.2013 N У-481; абзаца второго пункта 4.10. договора энергоснабжения от 01.07.2013 N У-226г; о применении последствий недействительности ничтожного абзаца второго пункта 4.10. договора энергоснабжения от 01.07.2013 N У-226г и абзаца второго пункта 4.10. договора энергоснабжения от 01.07.2013 N У-481 и взыскании неосновательного обогащения в виде переплаты за потери электроэнергии в размере 390 192 руб. 58 коп., из которых: 319 831 руб. 25 коп. с НДС неосновательного обогащения за период с января 2013 года по октябрь 2014 года включительно в результате незаконного применения процента потерь электрической энергии в размере 3,65% (в размере превышения над обоснованным процентов 1,45%) к объемам потребления электрической энергии в точке поставки ВЛ-10кВ, опора N126, Ф-440, ПС "Кахун" (ЗТП-379 водозабор 1 г. Нарткала); 30 769 руб.- проценты за пользование чужими денежными средствами согласно статье 395 ГК РФ; 36 341 руб. 33 коп. с НДС неосновательного обогащения за период с января 2013 года по октябрь 2014 года включительно в результате незаконного применения процента потерь электрической энергии в размере 2,83% (в размере превышения над обоснованным процентов 2,27%) к объемам потребления электрической энергии в точке поставки ВЛ-10кВ, опора N59, Ф-447, ПС "Кахун" (ТП-382 водозабор 3 г. Нарткала, ул. Кахунская); 3251 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами согласно статье 395 ГК РФ. Одновременно истцом заявлено требование о возмещении расходов по уплате государственной пошлины в размере 10 803 руб. 85 коп., уплаченной платежным поручением N80 от 30.03.2015.

Определением арбитражного суда от 28.04.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного-Кавказа" (далее - компания, третье лицо).

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец уточнил исковые требования (заявление N 108-АРЭП от 06.08.2015) и просил: 1) признать ничтожными, как противоречащие абзацу второму пункта 144 Основных положений абзаца второго пункта 4.11. договора энергоснабжения от 01.01.2013 N У-226г в период действия с 01.01.2013 по 01.07.2013; абзаца второго пункта 4.10. договора энергоснабжения от 01.07.2013 N У-226г; 2) применить последствия недействительности ничтожного абзаца второго пункта 4.11. договора энергоснабжения от 01.01.2013 N У-226г и абзаца второго пункта 4.10. договора энергоснабжения от 01.07.2013 N У-226г и взыскать 390 192 руб. 58 коп., из которых: 319 831 руб. 25 коп. с НДС неосновательного обогащения за период с января 2013 года по октябрь 2014 года включительно в результате незаконного применения процента потерь электрической энергии в размере 3,65% (в размере превышения над обоснованным процентов 1,45%) к объемам потребления электрической энергии в точке поставки ВЛ-10кВ, опора N126, Ф-440, ПС "Кахун" (ЗТП-379 водозабор 1 г. Нарткала); 30 769 руб.- проценты за пользование чужими денежными средствами согласно статье 395 ГК РФ с 19 февраля 2013 года по 01 марта 2015 года согласно расчету истца; б) 36 341 руб. 33 коп. с НДС неосновательного обогащения за период с января 2013 года по октябрь 2014 года включительно в результате незаконного применения процента потерь электрической энергии в размере 2,83% (в размере превышения над обоснованным процентов 2,27%) к объемам потребления электрической энергии в точке поставки ВЛ-10кВ, опора N59, Ф-447, ПС "Кахун" (ТП-382 водозабор 3 г. Нарткала, ул. Кахунская); 3 251 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами согласно статье 395 ГК РФ с 19 февраля 2013 г. по 01 марта 2015 г. согласно расчету истца.

Решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 17.09.2015 по делу А20-1160/2015 исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Межмуниципальное водопроводно-канализационное предприятие г. Нарткала", с учетом уточнений, удовлетворены. Суд признал абзац второй пункта 4.11. договора энергоснабжения от 01.01.2013 N У-226г в период действия с 01.01.2013 по 01.07.2013; абзац второй пункта 4.10. договора энергоснабжения от 01.07.2013 N У-226г, ничтожными, применил последствия недействительности указанных пунктов и взыскал с открытого акционерного общества "Каббалкэнерго" (ОГРН 1020700746901, ИНН 0711008455) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Межмуниципальное водопроводно-канализационное предприятие г. Нарткала" (ИНН 0724002468 ОГРН 1120724000781) 390 192 руб. 58 коп., из которых: 356 172 руб. 58 коп-неосновательное обогащение; 34 020 руб.-проценты, а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 10 803 руб. 85 коп.

Не согласившись с решением суда первой инстанции от 17.09.2015 по делу А20-1160/2015, ОАО "Каббалкэнерго" обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Жалоба мотивирована тем, что судом первой инстанции нарушены нормы материального права, в связи с чем, принято незаконное решение.

Определением от 03.11.2015 апелляционная жалоба принята к производству апелляционного суда и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 14.12.2015, в котором был объявлен перерыв до 21.12.2015.

В судебном заседании 14.12.2015 представители открытого акционерного общества "Каббалкэнерго" доводы апелляционной жалобы поддержали, просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Межмуниципальное водопроводно-канализационное предприятие г. Нарткала" с апелляционной жалобой не согласился, поддержал доводы отзыва, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель третьего лица, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, о причинах неявки суду не сообщил.

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствии представителя третьего лица.

Проверив правильность решения Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 17.09.2015 по делу А20-1160/2015 в апелляционном порядке в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01.01.2013 между ОАО "Каббалкэнерго" (гарантирующий поставщик) и ООО "ММП "Водоканал г. Нарткала" (потребитель) заключен временный договор энергоснабжения N У-226г со сроком действия до 01 июля 2013 года (п.11.), (том 2, л.д. 91- 102).

В пункте 11 указанного договора стороны предусмотрели условие о ежегодном продлении договора, если не менее чем за 30 дней до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о прекращении или изменении, либо о заключении нового договора.

01 июля 2013 стороны заключили новый договор энергоснабжения N У-226г со сроком действия по 31 декабря 2013 года (том 1, л.д. 67-78).

По условиям указанных договоров, стороны в разделе 1 согласовали предмет договора, согласно которому гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям в точках поставки потребителя, согласованных в приложении N 3 к договору, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги (п. 2.3.1. раздел 7 договора).

Пунктом 4.1 договора установлено, что для учета электрической энергии, в целях определения обязательства потребителя по оплате приобретенной электрической энергии, должны использоваться расчетные средства учета.

В силу пункта 4.2 договора в целях надлежащего и достоверного учета активной и реактивной электроэнергии и мощности, а также контроля качества электроэнергии для расчетов между сторонами настоящего договора, расчетные средства учета должны быть установлены в соответствующих точках поставки на границе балансовой принадлежности.

Пунктами 5.1, 5.2, 5.3 договора установлено, что учет электрической энергии и мощности производиться по приборам учета, согласованным сторонами в приложении N 3 к договору.

Пунктом 6.1 договоров предусмотрено, что оплата по договору производится по цене и (или) в соответствии с порядком определения цены, установленном в соответствии с положениями действующих на момент оплаты федеральных законов, иных нормативных правовых актов, а также актов уполномоченных органов власти в области государственного регулирования тарифов.

Согласно пункту 7.1 договора расчетный период составляет один календарный месяц.

Пунктом 4.11.(абзац второй) договора от 01.01.2013 и пунктом 4.10. (абзац второй) договора N У-226г от 01.07.2013 стороны установили следующее: считать величины нормативных потерь равными (если иной размер потерь не согласован сторонами в Приложении N 3 к настоящему договору) сумму потерь холостого хода в силовом трансформаторе (без нагрузок) 5,1% от объема приобретенной в расчетном периоде электрической энергии (при условии номинальной загрузки силового трансформатора, руководствуясь Инструктивными материалами государственной инспекции по энергетическому надзору 1977 г) и электрических сетях 2,3% от объема приобретенной в расчетном периоде электрической энергии. При этом, сверхнормативные потери подлежат дополнительному расчету и оплате покупателем.

Перечень точек поставки с указанием данных об установленных приборах учета согласован сторонами в Приложении N 3 к договору, в котором потери в силовых трансформаторах определены в размере 5,1% (том 2, л.д.21).

Границы ответственности за состояние и обслуживание электроустановок устанавливаются актом разграничения балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности сторон, являющимся неотъемлемой частью договора.

Между истцом и сетевой организацией подписаны акты разграничения балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности сторон к договорам от 01.01.2013 и от 01.07.2013, из которых следует, в том числе:

1) по точке поставки ТП-382 фидер-447 следует, что ТП-382 присоединен к ВЛ-10кВ Ф-447 на контактных соединениях штыревых изоляторах опоры N 59, принадлежащих ОАО МРСК "Северного Кавказа". Граница балансовой принадлежности расположена на контактных соединениях на опоре N 59, а разграничение по признаку собственности отражены следующим:

- потребитель - ТП, узел учета и все электроустановки;

-ОАО "МРСК "Северного Кавказа" - ПС "Кахун", Ф-447 ВЛ -10кВ, оп.N 59.

Расчетный прибор учета помечен на акте от 01.01.2013 буквами wh и расположен на низкой стороне ТП-382 до отходящего рубильника (том 2, л.д.79-82, том 1, л.д.81,82)

Таким образом, исходя из условий присоединения и установки прибора учета следует, что прибор учета расположен не на границе балансовой принадлежности, а по низкой стороне ТП-382, что не позволяет данному прибору учета учитывать потери электрической энергии в самом ТП-382, в связи с чем, подлежит определению размер потерь в ТП-382;

2) по точке поставки ТП-379 фидер-440 следует, что ТП-379 присоединен к ВЛ-10кВ Ф-440 на контактных соединениях штыревых изоляторах опоры N 126, принадлежащих ОАО МРСК "Северного Кавказа". Граница балансовой принадлежности расположена на контактных соединениях на опоре N 126, а разграничение по признаку собственности отражены следующим:

- потребитель- ТП, узел учета и все электроустановки;

-ОАО "МРСК "Северного Кавказа" - ПС "Кахун", Ф-440 ВЛ -10кВ, оп.N 126.

Расчетный прибор учета помечен на акте от 01.01.2013 буквами wh и расположен на низкой стороне ТП-379 на главном рубильнике (том 1, л.д.79,80).

Таким образом, исходя из условий присоединения и установки прибора учета следует, что прибор учета распложен не на границе балансовой принадлежности, а по низкой стороне ТП-379, что не позволяет данному прибору учета учитывать потери электрической энергии в самом ТП-379, в связи с чем, подлежит определению размер потерь в ТП-379.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что с января 2013 года по октябрь 2014 года ОАО "Каббалкэнерго" осуществляло поставку электрической энергию потребителю, при этом, количество электроэнергии определялось с учетом потерь холостого хода в трансформаторах в соответствии с пунктами 4.11.(абзац второй) и 4.10. (абзац второй) договоров N У-226г соответственно от 01 января 2013 года и от 01 июля 2013 года в размере 5,1%, что подтверждается актами поставки электроэнергии за указанный период.

Выставленные ОАО "Каббалкэнерго" для оплаты предприятию счет-фактуры за указанный период, потребитель оплатил в полном объеме и в сроки определенные в договорах, что также подтверждается расчетом истца и не отрицается сторонами.

Учитывая, что договоры энергоснабжения заключены в период действия Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), предприятие обратилось к ответчику с письмами N99 и N 100 от 16 октября 2014, в которых просило определить потери электрической энергии в силовых трансформаторах ТМ-400 кВА и ТМ-63кВА согласно абзацу второму пункта 144 Основных положений N442, в соответствии с которым расчет величины потерь должен быть осуществлен ОАО "МРСК "Северного Кавказа" в соответствии с Инструкцией по организации в Министерстве энергетики Российской Федерации работы по утверждению нормативов технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям", утвержденной приказом Минэнерго России от 30.12.2008 N 326 (действует с 01.05.2009 года), согласно изложенным расчетам, применив потери соответственно:

-по ЗТП-379 водозабор-1 г. Нарткала фидер -440 - 1,45%; -по ТП-382 водозабоор-3 г. Нарткала ул. Кахунская, фидер-447 - 2,27%.(том 1, л.д.84-89).

Решением, утвержденным КБФ ОАО "МРСК Северного Кавказа" и согласованным с ОАО "Каббалкэнерго" от 28 октября 2014 года, предложенные истцом изменения процента потерь, выполненные в соответствии с нормами законодательства, приняты, о чем сообщено истцу письмом от 29.10.2014 (том 1, л.д.91-92).

Истец, полагая, что ответчик неправильно определил количество потерь электрической энергии, применив завышенный процент потерь в отношении 2-х точек поставки, на основании Основных положений N 442 направил ответчику претензию о перерасчете стоимости электрической энергии (мощности) в сторону снижения на общую сумму 356 172,58 коп., получение которой подтверждается входящей отметкой N1475 от 05.03.2014 на претензии.

В связи с тем, что претензия предприятия была оставлена обществом без удовлетворения, истец обратился в суд с иском.

Судом первой инстанции установлено, что правоотношения сторон по договорам поставки N NУ-226г от 01.01.2013 и от 01.07.2013 регулируются параграфом 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

В соответствии со статьями 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, оплата энергии производится за фактическое принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашениями сторон.

В силу части 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации энергоснабжающая организация обязана подавать энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Согласно пункту 1 статьи 426 Гражданского кодекса РФ, публичным договором признается договор, заключенный лицом, осуществляющим предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, и устанавливающий его обязанности по продаже товаров, выполнению работ либо оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.). Лицо, осуществляющее предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим лицом в отношении заключения публичного договора, за исключением случаев, предусмотренных законом или иными правовыми актами.

Пунктом 4 статьи 426 Гражданского кодекса РФ установлено, что в случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.)

Согласно пункту 5 статьи 426 Гражданского кодекса РФ условия публичного договора, не соответствующие требованиям, установленным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, ничтожны.

Статьей 6 Федерального закона от 26.03.2003 N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" (в редакции Федерального закона от 04.11.2007 N 250-ФЗ) предусмотрено, что утверждаемые Правительством Российской Федерации основные положения функционирования розничных рынков и иные регулирующие функционирование (ценообразование) оптового и розничных рынков нормативные документы обязательны для сторон публичного договора со дня их вступления в силу и распространяются также на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров, если указанными нормативными документами не установлен иной срок их вступления в силу (вступил в силу с 09.11.2007 года).

В соответствии с Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" утверждены "Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии" (далее - Основные положения N 442), вступивших в законную силу 12.06.2012 г.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что к таким правилам относятся Основные положения N 442, вступившие в законную силу с 12.06.2012, подлежащие применению к правоотношениям сторон.

В силу абзаца 4 статьи 6 Основных положений N 442, договоры, заключенные с нарушением установленных настоящим документом требований к их заключению и (или) содержащие условия, не соответствующие настоящему документу, могут быть признаны недействительными полностью или в какой-либо части в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено, что стороны заключили договоры электроснабжения N У-226г 01 января 2013 года и 07 июля 2013 года, то есть в период действия Основных положений N 442.

Пунктом 4.11.(абзац второй) и пунктом 4.10. (абзац второй) договора N У-226г соответственно от 01 января 2013 и от 01 июля 2013 стороны установили следующее: считать величины нормативных потерь равными (если иной размер потерь не согласован сторонами в Приложении N 3 к настоящему договору) сумму потерь холостого хода в силовом трансформаторе (без нагрузок) 5,1% от объема приобретенной в расчетном периоде электрической энергии (при условии номинальной загрузки силового трансформатора, руководствуясь Инструктивными материалами государственной инспекции по энергетическому надзору 1977 г) и электрических сетях 2,3% от объема приобретенной в расчетном периоде электрической энергии. При этом, сверхнормативные потери подлежат дополнительному расчету и оплате покупателем.

Между тем, после 12 июня 2012 года, то есть после вступления в силу Основных положений N 442, включение в договор энергоснабжения условия об оплате потерь по фиксированной процентной ставке от объема потребления (как в спорном случае 5,1% и 2,3%), даже если потребитель подписал такое условие, противоречит и не соответствует положениям действующего законодательства, а именно пункту 144 Основных положений N 442.

В силу пункта 144 Основных положений N 442 приборы учета подлежат установке на границах балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка - потребителей, производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках, сетевых организаций, имеющих общую границу балансовой принадлежности (далее - смежные субъекты розничного рынка). В случае если прибор учета, в том числе коллективный (общедомовой) прибор учета в многоквартирном доме, расположен не на границе балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка, то объем потребления (производства, передачи) электрической энергии, определенный на основании показаний такого прибора учета, в целях осуществления расчетов по договору подлежит корректировке на величину потерь электрической энергии, возникающих на участке сети от границы балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) до места установки прибора учета. При этом расчет величины потерь осуществляется сетевой организацией в соответствии с актом уполномоченного федерального органа, регламентирующим расчет нормативов технологических потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что согласно пункту 144 Основных положений N 442 условия договора энергоснабжения в части определения потерь и выставление к оплате потребителю таких потерь на участке "граница раздела - узел учета" при установке прибора учета после границы балансовой принадлежности, с 12.06.2012 должны соответствовать следующим критериям:

-потери должны рассчитываться индивидуально в каждом конкретном случае для каждой точки поставки исходя из соответствующих технических показателей энергопринимающего оборудования, имеющегося на участке "граница раздела -узел учета", а не отражаться самостоятельно в фиксированном размере;

-расчет потерь должна производить только сетевая организация (в связи с чем, к договору энергоснабжения в качестве обоснования величины потерь должен быть приложен расчет, подписанный уполномоченным представителем сетевой организации);

-основанием для расчета потерь должен служить акт уполномоченного федерального органа, регламентирующим расчет нормативов технологических потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям. Таким актом является Инструкция по организации в Министерстве энергетики Российской Федерации работы по расчету и обоснованию нормативов технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям, утвержденная Приказом Минэнерго России от 30.12.2008 N 326.

Факт установки приборов учета потребителя не на границах балансовой принадлежности объектов электроэнергетики подтверждается актами разграничения балансовой принадлежности электрических сетей и сторонами не оспаривается.

Согласно абзацу второму пункта 3 статьи 166 Гражданского кодекса РФ требование о признании недействительной ничтожной сделки независимо от применения последствий ее недействительности может быть удовлетворено, если лицо, предъявляющее такое требование, имеет охраняемый законом интерес в признании этой сделки недействительной. Таким образом, истец вправе заявить такое требование.

Суд первой инстанции, оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ представленные доказательства и установленные обстоятельства, пришел к правильному выводу о том, что истцом представлены надлежащие доказательства, подтверждающие несоответствие абзаца второго пункта 4.11. и абзаца второго пункта 4.10. договора N У-226г соответственно от 01 января 2013 года и от 01 июля 2013 года пункту 144 Основных положений N 442, а также противоречит статьям 539,544 Гражданского кодекса РФ, а поэтому требования истца о признании недействительными указанных пунктов договоров в силу статьи 168, пунктов 4 и 5 статьи 426 Гражданского кодекса РФ подлежат удовлетворению, а указанные пункты следует признать недействительными.

Следовательно, указанные в Приложениях N 3 договоров потери в размере 5,1% не подлежат применению, в связи с признанием ничтожными указанных пунктов спорных договоров.

Предприятием заявлено требование о взыскании излишне оплаченных потерь за потребленную электроэнергию с января 2013 года по октябрь 2014 года включительно в сумме 356 172 руб.58 коп., в том числе: -319 831 руб. 25 коп. - по фидеру -440, ПС "Кахун" (ЗТП-379 водозабор-1 г. Нарткаа; -36341 руб. 33 коп. - по фидеру -447, ПС "Кахун" (ТП-282 водозабор-3. г. Нарткала ул. Кахунская), по расчету, составленному в соответствии с положениями пункта 144 Основных положений N 442.

Судом первой инстанции установлено, что расчеты нормативов потерь электроэнергии выполнены в соответствии с Инструкцией по организации в Министерстве энергетики Российской Федерации работы по расчету и обоснованию нормативов технологических потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям, утвержденной приказом Минэнерго РФ 30.12.2008 N 326, зарегистрированной в Минюсте РФ 12.02.2009 за N 13314.

Судом первой инстанции установлено и не оспаривается ответчиком, что в период с 01 января 2013 года по декабрь 2014 года, что расчет потерь электроэнергии производился на основании условий договоров в размере 5,1%, вместо положенных 1,45% по фидеру-440 и 2,27% по фидеру 447, предприятиям поставка электроэнергии оплачена по выставляемым счет-фактурам в полном объеме, какая либо задолженность по оплате за указанный период, отсутствует.

Проверив представленный истцом расчет переплаты, суд первой инстанции установил, что сумма переплаты составляет 356 172 руб.58 коп., в том числе 319 831 руб. 25 коп. по фидеру-440, ПС "Кахун" (ЗТП-379 водозабор-1 г. Нарткала и 36 341 руб. 33 коп. по фидеру-447, ПС "Кахун" (ТП-282 водозабор-3. г. Нарткала ул.Кахунская).

Представленные истцом расчеты ответчиком не оспорены, контррасчет ответчиком не представлен.

Более того, ответчиком принято Решение, утвержденное КБФ ОАО "МРСК Северного Кавказа", согласованное с ОАО "Каббалкэнерго" от 28 октября 2014 года, которым предложенные истцом изменения перерасчета процента потерь, выполненные в соответствии с нормами законодательства, приняты, о чем сообщено истцу письмом от 29.10.2014 (том 1, л.д.91-92 ).

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса.

Из содержания указанных норм закона следует, что для возникновения обязательства вследствие неосновательного обогащения необходимо наличие одновременно двух обстоятельств: обогащение одного лица за счет другого и приобретение или сбережение имущества без предусмотренных законом, правовым актом или сделкой оснований. При этом, наличие указанных обстоятельств в совокупности должно доказать лицо, обратившееся с соответствующими исковыми требованиями.

В связи с тем, что в результате исполнения недействительных пунктов договоров в части указания процентов потерь электроэнергии ответчик получил необоснованно денежные средства истца, суд первой инстанции с учетом установленных обстоятельств, пришел к правильному выводу о том, что ответчиком необоснованно получены денежные средства истца без установленных на то оснований в результате неправомерного применения процента потерь электроэнергии, что является неосновательным обогащением, а поэтому заявленные требования в указанной части подлежат удовлетворению.

Предприятием заявлены требования о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами на общую сумму 34 020 руб., в том числе в размере 30 769 руб. - по фидеру -440, ПС "Кахун" (ЗТП-379 водозабор-1 г. Нарткала и в размере 3 251 руб. по фидеру -447, ПС "Кахун" (ТП-282 водозабор-3. г. Нарткала).

В соответствии с пунктом 2 статьи 1107 Гражданского кодекса РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

В соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции до 01.06.2015) проценты подлежат уплате за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В пункте 26 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 1998 года N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" разъяснено, что при рассмотрении споров, возникающих в связи с неосновательным обогащением одного лица за счет другого лица (глава 60 Кодекса), судам следует иметь в виду, что в соответствии с пунктом 2 статьи 1107 Кодекса на сумму неосновательного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395 Кодекса) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

С учетом установленных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что проценты за пользование неосновательно полученными денежными средствами подлежат начислению с момента получения ответчиком денежных средств от истца.

Проверив расчет процентов, суд первой инстанции установил, что расчет произведен за период с 19 февраля 2013 года по 19 ноября 2014 года, с учетом оплаты истцом поставки электроэнергии по каждому счету и по ставке рефинансирования Центрального Банка России 8,25% годовых и является арифметически правильным, следовательно, требования истца о взыскании процентов подлежат удовлетворению в заявленном размере (том 1, л.д.147,148).

При этом судом первой инстанции учтено, что расчет процентов за пользование чужими денежными средствами ответчиком не оспорен, контррасчет процентов за пользование чужими денежными средствами ответчиком не представлен, каких либо возражений по представленному расчету не заявлено.

Суд первой инстанции, отклоняя доводы ответчика о том, что величины нормативных потерь в электроустановках и электрических сетях являются техническими параметрами, которые стороны вправе согласовать при заключении договора и, именно потребитель составляет и согласовывает с сетевой организацией такие технические приложения, что явилось основанием для установления в оспариваемых пунктах договоров проценты потерь согласно пунктам 34, 128, 129, 185-187 Основных положений N 442, правомерно указал о том, что указанные доводы опровергаются пунктом 144 Основных положений N 442, которым предусмотрено, что расчет величины потерь с 12.06.2012 (день вступления в силу основных положений N 442) осуществляется сетевой организацией в соответствии с актом уполномоченного федерального органа, регламентирующим расчет нормативов технологических потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям.

Судом первой инстанции правомерно указано о том, что ссылка ответчика на постановление Президиума ВАС РФ от 29.05.2007 N 16260 является несостоятельной, поскольку неприменима к настоящему спору в силу следующего:

-эта позиция сформулирована применительно к отношениям, имевшим место до принятия и введения в действие нормативных правовых актов, на которые истец ссылается в обоснование своих требований, что отражено в определении ВАС РФ от 12.08.2010 N ВАС- 10940/10 об отказе в передаче дела N А10-4810/2009 в Президиум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации;

- кроме того, основана на иных нормативно-правовых актах, действовавших в электроэнергетике и утративших силу к моменту заключения договора между истцом и ответчиком и соответственно не подлежащих применению к квалификации правоотношений между ними по настоящему спору.

Ссылка ответчика на нормы пунктов 128, 129,185-187 Основных положений N 442 судом первой инстанции отклонена как несостоятельная с указанием о том, что указанные пункты не регулирует спорные правоотношения, а относятся к отношениям между сетевой организацией и гарантирующим поставщиком в процессе оказания услуг по передаче электроэнергии.

Доводы ответчика о том, что истец, обращаясь с письмами к ответчику о перерасчете процента потерь воспользовался своим правом, предусмотренным абзацем 2 пункта 144 основных положений N 442 на подачу заявки о необходимости использования акта уполномоченного федерального органа, судом первой инстанции отклонены правомерно с указанием о том, что данные письма направлены ответчику согласно норме, которая содержится в предложении 2 абзаца 2 пункта 144 Основных положений N 442 в целях приведения условий договора энергоснабжения в соответствие с требованиями законодательства и согласования правомерности произведенного истцом расчета, поскольку данной нормой предусмотрено, что расчет величины потерь осуществляется сетевой организацией в соответствии с актом уполномоченного федерального органа, регламентирующим расчет нормативов технологических потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям, тогда как доводы ответчика относятся к норме, которая содержится в предложении 3 второго абзаца пункта 144 Основных положений N 442, которая регулирует случаи, когда договор энергоснабжения был заключен до вступления в силу Основных положения N 442.

Отклоняя доводы ответчика о том, что его вины в неосновательном обогащении не имеется, суд первой инстанции указал о том, что на основании абзаца 1 пункта 30 Постановления Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии", в рамках договора энергоснабжения гарантирующий поставщик несет перед потребителем (покупателем) ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору, в том числе за действия сетевой организации, привлеченной для оказания услуг по передаче электрической энергии, а также других лиц, привлеченных для оказания услуг, которые являются неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом первой инстанции правомерно возложены судебные расходы истца по уплате государственной пошлины на ответчика и взысканы в пользу истца.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы представленные в материалы дела доказательства, установленным обстоятельствам и представленным доказательствам дана надлежащая оценка, в том числе и тем, которые указаны в апелляционной жалобе, поэтому суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы о том, что в соответствии с подпунктом 2 пункта 144 Основных положений N 442, перерасчет величины потерь осуществляется сетевой организацией в соответствии с актом уполномоченного федерального органа, регламентирующим расчет нормативов технологических потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям, только когда одна из сторон заявила о необходимости использования указанного в названном пункте акта уполномоченного федерального органа. В этом случае такой акт уполномоченного федерального органа используется с первого числа месяца, следующего за месяцем, в котором одна из сторон в письменной форме направила заявление о его использовании, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку в данном случае истец обратился в суд с иском о признании недействительными (ничтожными) пунктов 4.11 и 4.10 договоров энергоснабжения от 01.01.2013 и от 01.07.2013, как не соответствующими требованиям пункта 144 Основных положений N442, которые при заключении договоров ответчиком не были применены.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами апелляционной жалобы с указанием на постановление суда кассационной инстанции от 05.06.2015 по делу N А20-5717/2013, поскольку по указанному делу другие предмет и основания иска, следовательно, установлены иные обстоятельства.

Суд апелляционной инстанции считает, что доводы апелляционной жалобы не соответствуют установленным судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции обстоятельствам дела, других доказательств в обоснование своих доводов в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ ответчиком в материалы дела не представлено, а поэтому они подлежат отклонению на основании вышеизложенного и за необоснованностью.

С учетом установленных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 17.09.2015 по делу А20-1160/2015 законным и обоснованным, оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется, а поэтому апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 17.09.2015 по делу А20-1160/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу-без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Г.В. Казакова

Судьи

И.Н. Егорченко О.В. Марченко